Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[ APPELLANT ],

wonend te [ W ],

APPELLANT,

advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,

t e g e n

de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. N. Wolters Ruckert te Amsterdam.

De partijen worden hierna [ Appellant ] en ING genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 3 november 2011 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam, van 31 augustus 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 478706 / HA ZA 10-4070 gewezen tussen hem als eiser en ING als gedaagde.

[ Appellant ] heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties.

Daarop heeft ING bij memorie de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven en tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.10, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a) [ Appellant ] heeft van 18 tot 24 januari 2007 als uitzendkracht werkzaamheden verricht bij het ING Service Center Hypotheken te Eindhoven. Hij was werkzaam als administratief medewerker op een afdeling die onder meer verantwoordelijk is voor het boeken van betalingen uit bij hypotheken behorende bouwdepots.

b) Op 22 januari 2007 is vanaf de aan [ Appellant ] toegewezen computer en met behulp van zijn gebruikersnaam en zijn persoonsgebonden wachtwoord een bedrag van € 340.000,00 overgeboekt van een aan de heer [ X ], een klant van ING, toebehorend bouwdepot naar een rekening op naam van [ Appellant ] bij Rabobank .

c) Op 23 januari 2007 heeft het fraudedetectiesysteem van Rabobank de overboeking als ongebruikelijk aangemerkt. ING is hiervan door Rabobank op de hoogte gesteld. ING heeft de overboeking onderzocht en deze als frauduleus aangemerkt, waarna Rabobank het bedrag heeft teruggeboekt naar ING.

d) In februari 2007 heeft ING tegen [ Appellant ] aangifte gedaan van (poging tot) verduistering in dienstbetrekking.

e) De persoonsgegevens van [ Appellant ] en een omschrijving van het incident zijn door ING opgenomen in het zogenoemd incidentenregister. Daaraan is een verwijzing naar een intern verwijzingsregister (IVR) en een extern verwijzingsregister (EVR) gekoppeld. Het IVR is raadpleegbaar door de organisatie van de desbetreffende financiële instelling. Het EVR is raadpleegbaar voor alle financiële instellingen.

f) Op 10 april 2007 heeft [ Appellant ] Rabobank in kort geding gedagvaard en gevorderd dat Rabobank wordt veroordeeld het bedrag van € 340.000,00 aan hem terug te betalen. Deze vordering is bij vonnis van de voorzieningenrechter van 9 mei 2007 afgewezen.

g) [ Appellant ] heeft ING op 29 februari 2008 in kort geding gedagvaard en verwijdering van zijn gegevens uit het EVR gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van de voorzieningenrechter van 3 april 2008 afgewezen.

h) [ Appellant ] is in 2008 voor (onder meer) de overboeking door de rechtbank 's-Hertogenbosch veroordeeld tot achttien maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf met aftrek van voorarrest. Tegen deze uitspraak heeft [ Appellant ] hoger beroep ingesteld.

3.2. In deze procedure vordert [ Appellant ] dat ING op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld zijn persoonsgegevens te verwijderen uit het EVR. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen en [ Appellant ] veroordeeld in de kosten van het geding.

3.3. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat, voor zover het gaat om verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens , de opname daarvan in het incidentenregister en de verwijzingsregisters slechts is toegestaan, indien de opgenomen strafbare gedragingen in voldoende mate vaststaan. In de onderhavige procedure dient de civiele rechter aan de hand van het tussen [ Appellant ] en ING gevoerde partijdebat de vraag onder ogen te zien of zodanige aanwijzing bestaat voor strafbaar gedrag van [ Appellant ] dat opneming in het incidentenregister en de verwijzingsregisters gerechtvaardigd is te achten. Een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling is, anders dan [ Appellant ] veronderstelt, niet vereist om te concluderen dat opneming in die registers is gerechtvaardigd (vgl. Hoge Raad 29 mei 2009 LJN BH4720). De civiele rechter mag zelfstandig onderzoeken of een toereikende aanwijzing bestaat. Daarbij heeft te gelden dat zo’n geval zich slechts voordoet wanneer sprake is van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring – in de zin van artikel 350 Wetboek van Strafvordering – kunnen dragen. Die maatstaf heeft de civiele rechter dan ook in acht te nemen. Daarmee wordt recht gedaan aan de onschuldpresumptie. In dit civiele geding is bovendien verzekerd dat recht wordt gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor.

3.4. Vast staat dat op 22 januari 2007 € 340.000,00 is overgeboekt naar de rekening van [ Appellant ] bij Rabobank zonder dat hieraan een opdracht ten grondslag lag van degene van wiens rekening dit bedrag afkomstig was. De opdracht werd ingevoerd vanaf het werkstation van [ Appellant ] bij ING en met gebruikmaking van zijn gebruikersnaam en zijn persoonsgebonden wachtwoord. [ Appellant ] stelt dat de overboeking buiten zijn medeweten heeft plaatsgevonden, maar deze stelling staat op gespannen voet met de omstandigheid dat [ Appellant ] bij Rabobank heeft geprotesteerd tegen het terugboeken van het bedrag naar ING en het feit dat hij zelfs van Rabobank in kort geding terugbetaling van die € 340.000,00 heeft gevorderd. Het verzet van [ Appellant ] tegen de terugboeking van de gelden valt niet te rijmen met de omstandigheid dat hij betwist dat hij zich aan de gestelde feiten schuldig heeft gemaakt. In hoger beroep stelt [ Appellant ] dat hij slechts op "formele" gronden bij Rabobank heeft geprotesteerd en op "principiële gronden" tegen Rabobank een procedure heeft aangespannen, omdat Rabobank zonder zijn toestemming het bedrag heeft teruggeboekt. Deze stelling kan niet worden gevolgd, omdat deze zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet verenigbaar is met hetgeen in het vonnis van 9 mei 2007 van de voorzieningenrechter staat vermeld, namelijk dat [ Appellant ] van mening was dat het bedrag zijn eigendom was, omdat het de tegenprestatie was van de heer [ X ] op grond van een onroerende zaaktransactie die deze met [ Appellant ] had gesloten.

3.5. Verder is de enkele stelling dat de betalingsopdracht (kennelijk) door een derde binnen ING is geautoriseerd, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat [ Appellant ] de gestelde feiten niet heeft of kan hebben gepleegd. Deze stelling faalt daarmee.

3.6. Het hof is van oordeel dat de vaststaande feiten een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kan dragen, in het bijzonder een bewezenverklaring die oplevert verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, strafbaar gesteld in artikel 322 Wetboek van Strafrecht. ING mocht op basis van het haar ter beschikking staande materiaal menen dat voldoende aanwijzing bestond voor strafbaar gedrag van [ Appellant ] om opneming in het incidentenregister en het verwijzingsregister gerechtvaardigd te achten. Het ligt vervolgens op de weg van [ Appellant ] feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat handhaving van de gegevens in de registers niet (langer) gerechtvaardigd is.

3.7. [ Appellant ] stelt dat hij door de opname in het EVR niet in staat is een bankrekening te openen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [ Appellant ] gelet op de inhoud van het Convenant inzake het ‘pakket primaire betaaldiensten’ onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen betaalrekening kan krijgen.

3.8. Verder heeft [ Appellant ] onvoldoende aan de hand van het protocol gemotiveerd dat en waarom op ING de verplichting rust een termijn voor de plaatsing in het EVR vast te stellen en de lengte van deze termijn te onderbouwen.

3.9. Een en ander leidt tot de conclusie dat [ Appellant ] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat handhaving van de gegevens in de registers niet (langer) gerechtvaardigd is.

3.10. [ Appellant ] heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.

3.11. De slotsom is dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [ Appellant ] verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ING gevallen, op € 649,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en op 2 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.