Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 405284 / KG ZA 12-555

Vonnis in kort geding van 29 augustus 2012

in de zaak van

[eiser],

wonende te Rotterdam,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. M. Hoogenboom te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GOSH SPORTS & HEALTHCLUB B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. B.J. Nauta te Barendrecht.

Partijen zullen hierna [eiser] en Gosh genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 31 juli 2012, met producties 1 en 2

- producties 3 en 4, van [eiser]

- producties D en 1 tot en met 10 van Gosh

- conclusie van eis in reconventie, met producties 11 tot en met 16

- producties 17 tot en met 21 van Gosh

- de mondelinge behandeling op 15 augustus 2012

- de pleitnota van Gosh

- de pleitnota van [eiser]

- een faxbericht d.d. 22 augustus 2012, met twee ongenummerde producties, van Gosh.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Gosh exploiteert een sport-/fitnessschool aan [adres]. Thans zijn aandeelhouders van Gosh - direct of indirect - de heer [A] (70%) en [B] (30%). De heer [A] (hierna: [A]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [X].

2.2. [eiser] is in 1997 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van Gosh en op 1 november 2006 bij Gosh. [eiser] is bij de oprichting van Gosh betrokken geweest. Hij vervulde bij Gosh laatstelijk de functie van directeur. In augustus 2011 is het dienstverband tussen [eiser] en Gosh met wederzijds goedvinden per 1 december 2011 beëindigd. [eiser] hield tot medio, althans eind 2011, al dan niet via [Y], 20% van de aandelen in Gosh. [eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] [eiser] heeft een eigen facebookpagina.

2.3. In het kader van de beëindiging van de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke verhouding tussen [eiser] en Gosh hebben partijen schriftelijke afspraken gemaakt.

2.3.1. Partijen hebben daartoe op 31 augustus 2011 een vaststellingsovereenkomst getekend (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waarin, voor zover thans relevant, het volgende staat vermeld:

“15 Deze overeenkomst maakt deel uit van afspraken, welke per e-mails d.d. 29 en 30 augustus 2011 en daarna door (…) mr. Hoogenboom van DEH Advocaten en de heer [C] van JMH Maatschap van Adviseurs namens partijen over en weer zijn bevestigd.”

2.3.2. De in de vaststellingsovereenkomst bedoelde afspraken die tussen partijen per e-mail zijn gemaakt, zijn o.a. opgenomen in een e-mail van 29 augustus 2011 te 16:58 uur van de advocaat van [eiser] aan de adviseur van Gosh, waarvan de inhoud, voor zover thans relevant, als volgt luidt:

“3. gedurende een periode van 12 maanden na het aangaan van deze overeenkomst zal mijn cliënt(e) in Rotterdam-Zuid geen concurrerende activiteiten met Gosh uitvoeren;

(…)

5. mijn cliënt(e) zal gedurende een periode van 12 maanden na het aangaan van deze overeenkomst geen personeel of klanten van Gosh benaderen voor zakelijke doeleinden. (…)

6. Overtreding van de punten 3 (…) en 5 resulteert voor de betrokkene(n) in een boete van € 5.000,00 per keer;

(…)”.

Het onder 5. opgenomen beding wordt hierna het relatiebeding genoemd, het onder 6. opgenomen beding het boetebeding. Kort na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst zijn de aandelen die [eiser] (direct of indirect) in Gosh hield bij notariële akte geleverd aan - naar de voorzieningenrechter aanneemt - [A], Nooitgedagt en/of hun persoonlijke houdstermaatschappijen.

2.4. In een e-mail van 28 augustus 2011 te 10:37 uur van [eiser] aan de adviseur van Gosh staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“5. Is akkoord, maar voor privé / vriendschappelijke contacten wil ik personeel wel kunnen benaderen / spreken. Evenals klanten mij vriendschappelijke benaderen voor een gesprek of een bericht sturen via o.a. social media. Dan lijkt het me logisch dat ik privé mag reageren. Na 12 maanden wil ik er vanaf zijn. (…)”.

2.5. [Y] en [Z] hebben bij notariële akte van 24 februari 2012 de te Rotterdam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Training Room B.V. opgericht (hierna ook: The Training Room). Beide vennootschappen houden 50% van de aandelen in en zijn bestuurder van The Training Room B.V. The Training Room B.V. exploiteert een sport-/fitnessschool met de nadruk op ‘personal training’. The Training Room B.V. heeft op 10 april 2012 haar deuren aan [adres] geopend. The Training Room B.V. heeft een eigen facebookpagina.

2.6. Aan Gosh was tot 1 maart 2012 als werknemer verbonden de heer [D] (hierna: [D]). De arbeidsovereenkomst tussen [D] en Gosh is per genoemde datum langs gerechtelijke weg ontbonden. [D] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] [Z] is opgericht bij notariële akte van 24 februari 2012.

2.7. In een e-mail van 17 april 2012 te 02:36:11 uur van [A] aan [eiser] met als onderwerp ‘schending afspraken vaststellingsovereenkomst’ staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…)

(…) 16 april 2012

(…)

Mij werd onlangs bekend dat jij inmiddels een eigen sport-/fitnessschool in Kralingen bent begonnen die op 10 april jl. haar deuren heeft geopend.

Ik wil je in dat verband wijzen op de afspraken die wij eind augustus 2011 met elkaar hebben gemaakt en deel uitmaken van de door ons ondertekende vaststellingsovereenkomst. Zo is overeengekomen dat jij gedurende een periode van 12 maanden na het aangaan van de overeenkomst geen personeel of klanten van Gosh zou benaderen voor zakelijke doeleinden. Mij is ter ore gekomen dat jij thans zaken doet met [D] en dat jij een groot aantal leden voor zakelijke doeleinden hebt benaderd.

Hiermee heb jij je niet gehouden aan de gemaakte afspraken en heb ik recht op een opeisbare boete van € 5.000,00 per keer dat jij de gemaakte afspraken overtreedt.

Ik verzoek en sommeer jou de samenwerking met [D] met onmiddellijke ingang te staken en de klanten van Gosh (…) niet meer te benaderen voor zakelijke doeleinden.

Aangezien jij je niet hebt gehouden aan onze afspraken, ben jij een boetebedrag aan ons verschuldigd geraakt. Ik verzoek jou dan ook een bedrag van € 50.000,00 aan ons te betalen als voorschot op de door ons geleden en nog te lijden schade. Verder zie ik graag vóór vrijdag 20 april a.s. een lijst tegemoet van klanten van Gosh die inmiddels al door jou zijn benaderd en verzoek ik je schriftelijk aan te geven welke andere afspraken eventueel eveneens door jou zijn geschonden.

Ik zal jou deze brief per aangetekende post en per e-mail verzenden.

(…)”.

2.8. Op verzoek van Gosh zijn, na daartoe op 18 juni 2012 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 25 juni 2012, voor zover in het kader van dit kort geding van belang, ten laste van [eiser] onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V. en de coöperatie Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. conservatoir derdenbeslag gelegd (hierna: de beslagen). Het bedrag waarvoor verlof voor het leggen van deze en andere beslagen werd verleend is begroot op € 97.500,00, met inbegrip van rente en kosten. Uit het beslagrekest blijkt dat de vordering in verband met de litigieuze overtredingen van [eiser] van het relatiebeding (minimaal) € 75.000,00 bedraagt.

2.9. Tussen partijen is over een inhoudelijk gelijk, althans vergelijkbaar, geschil een bodemprocedure aanhangig.

3. Het geschil in conventie

3.1. [eiser] vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:

a. de beslagen op te heffen;

b. Gosh te veroordelen tot het betalen van de kosten van dit geding aan [eiser], en te bepalen dat, indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, Gosh de wettelijke rente daarover verschuldigd is;

c. Gosh te veroordelen tot het betalen aan [eiser] van de kosten vallende na het vonnis, zulks te begroten op € 131,00 zonder betekening, en € 199,00 met betekening, van het in dezen te wijzen vonnis, met de bepaling dat indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen 7 dagen na het betekenen van het vonnis zijn voldaan, Gosh de wettelijke rente daarover verschuldigd is.

3.2. Gosh voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

4.1. Gosh vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 op de verbeurde boetes, althans een door de rechtbank (Nb. aangenomen wordt dat bedoeld is de voorzieningenrechter, opm. vzr) in goede justitie te bepalen voorschotbedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2012, althans vanaf 15 augustus 2012, tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding, een bedrag aan salaris advocaat daaronder begrepen.

4.2. [eiser] voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie

5.1. Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Voorts dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Daaromtrent zal moeten worden beslist aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.

5.2. Artikel 705 lid 1 Rv biedt de beslagschuldenaar, die in beginsel niet wordt gehoord en die tegen een verleend verlof geen rechtsmiddel kan aanwenden, de mogelijkheid in kort geding opheffing van het beslag te vorderen. Een spoedeisend belang daarbij wordt door de genoemde wetsbepaling niet vereist. In zoverre is zij een lex specialis ten opzichte van artikel 254 Rv . Ook overigens heeft Gosh het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen niet (gemotiveerd) betwist.

Relatiebeding

5.3. Vooropgesteld zij dat partijen niet discussiëren over de vraag of sprake is van een overtreding door [eiser] van het hiervoor onder 2.3.2 geciteerde, in de e-mail van 29 augustus 2011 onder 3. opgenomen concurrentiebeding. Vaststaat immers dat dit concurrentiebeding enkel ziet op het uitvoeren door [eiser] van concurrerende activiteiten jegens Gosh in Rotterdam-Zuid, terwijl The Training Room B.V. is gevestigd in Rotterdam-Oost. Het concurrentiebeding is derhalve niet van toepassing.

5.4. De eerste vraag die in dit kort geding beantwoord moet worden is of [eiser] kan worden geacht het relatiebeding (dat volgens Gosh op initiatief van [eiser] is opgesteld en ingevuld en dat - daarover zijn partijen het eens - eveneens voor [Y] geldt) te hebben overtreden en als gevolg daarvan boetes te hebben verbeurd. Tot zekerheid van verhaal van deze boetes heeft Gosh de beslagen doen leggen.

Nu het relatiebeding zich enkel uitstrekt tot het onrechtmatig benaderen van personeel en klanten van Gosh, zal de voorzieningenrechter zich in de beoordeling hiertoe beperken (en daarin dus niet ook eventuele contacten van [eiser] met zakelijke relaties van Gosh (zoals leveranciers) betrekken of anderszins).

5.5. Artikel 7:653 lid 1 BW bepaalt dat een beding, waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, slechts geldig is, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Ervan uitgegaan mag worden dat aan deze formele eisen ten aanzien van de door [eiser] bij Gosh vervulde functie van directeur is voldaan, zodat er sprake is van een geldig relatiebeding - het relatiebeding valt ten volle onder de werking van artikel 7:653 BW - voor de duur van twaalf maanden, te rekenen vanaf 31 augustus 2011, zijnde de dag van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Dit betekent dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat [eiser] in de verhouding met Gosh vanaf 31 augustus 2012 niet langer aan het relatiebeding is gebonden.

5.6. Personeel van Gosh

Het enkele gegeven dat [eiser] tezamen met [D] (die - naast een collega bij Gosh - reeds gedurende 14 jaar een vriend van [eiser] is, aldus [eiser]) op 24 februari 2012, voor het einde van het dienstverband van [D] bij Gosh, The Training Room B.V. heeft opgericht doet vermoeden dat sprake is geweest van één of meerdere contacten tussen [eiser] en [D] die te duiden zijn als zakelijk. Dit vermoeden wordt ondersteund door hetgeen [eiser] daarover ter zitting heeft opgemerkt, te weten dat hij aan [D] heeft voorgesteld voor zichzelf te beginnen op het moment dat de arbeidsrelatie met Gosh vertroebeld was, maar kennelijk nog niet (formeel) beëindigd. [eiser] kan daarmee voorshands geacht worden het initiatief te hebben genomen voor het leggen van een met het relatiebeding strijdig contact met [D]. Gerechtvaardigd lijkt dan ook de conclusie dat [eiser] het relatiebeding heeft overtreden. Van overtredingen van [eiser] ten aanzien van andere personeelsleden van Gosh is niet gebleken en evenmin is dit expliciet gesteld door Gosh. De voorzieningenrechter is in het kader van dit kort geding van oordeel dat sprake is geweest van één enkele duidelijke overtreding van het relatiebeding met betrekking tot personeel van Gosh, te weten de handeling die tot de gezamenlijke (indirecte) betrokkenheid van [eiser] en [D] bij de oprichting van The Training Room B.V. heeft geleid. Voorshands aannemelijk is dan dat [eiser] als gevolg daarvan jegens Gosh een boete van € 5.000,00 heeft verbeurd.

Dat [eiser] (al dan niet via [Y]) binnen The Training Room B.V. alleen fungeert als geldschieter (zoals hij zelf - door Gosh betwist - heeft betoogd), en niet ook bij de bedrijfsvoering is betrokken, doet aan het voorgaande niet af.

5.7. Klanten van Gosh

5.7.1. Gebleken is dat [eiser] op 6 maart 2012 de volgende status van The Training Room op zijn facebookpagina heeft gedeeld (zie productie 14 van Gosh, bladzijde 4):

“Vandaag start de voorverkoop om lid te worden van The Training Room! Kijk op de website voor de aanbieding. Voorkom een wachtlijst en maak nu vast een afspraak. thetrainingroom.nl”.

5.7.2. [eiser] heeft vervolgens het volgende bericht op de facebookpagina van The Training Room geplaatst (zie productie 6 van Gosh):

“Opening: The Training Room (…)

Openbaar evenement Door Pascal Ro

(…)

The Training Room ? for body & soul opent zijn deuren op dinsdagavond 10 april a.s. vanaf 19.00 uur. Er is dan een gezellig borrel en iedereen is welkom! Neem leuke en vrolijke bekende mee! Zet het in je agenda. Tot dan!”

5.7.3. De vraag die beantwoord moet worden is of [eiser] met het delen/plaatsen van de onder 5.7.1 en 5.7.2 geciteerde berichten op facebook het relatiebeding heeft overtreden met betrekking tot klanten van Gosh en of daarmee, gelet op het mogelijke bereik van de gedeelde/geplaatste berichten, sprake is van één dan wel meerdere overtredingen, waarmee een boete is verbeurd.

Blijkens het verhandelde ter terechtzitting zijn de verwijten die Gosh [eiser] in dit verband concreet maakt beperkt tot het delen/plaatsen van de berichten weergegeven onder 5.7.1 en 5.7.2.

5.7.4. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de onder 5.7.1 en 5.7.2 weergegeven berichten niet kunnen worden opgevat als slechts een poging van [eiser] tot het enkel doen van een kennisgeving aan informele en vriendschappelijke contacten, zoals door hem betoogd. Gelet op de letterlijke tekst van de berichten en de startfase waarin The Training Room zich op dat moment bevond is duidelijk dat [eiser] - die op enigerlei wijze betrokken is bij The Training Room - met het delen/plaatsen van die berichten beoogd heeft actief klanten te werven voor The Training Room. Deze handelingen kunnen dan ook niet geacht worden te zijn geschied in de privésfeer van [eiser] (en dus vallende onder het grondrecht van vrije meningsuiting), maar moeten worden aangemerkt als berichtgeving op initiatief van [eiser] met een duidelijk zakelijk karakter. Daarmee heeft [eiser] het relatiebeding op het eerste gezicht (minimaal) twee keer overtreden, waarmee aannemelijk is dat hij boetes heeft verbeurd van in totaal € 10.000,00.

5.7.5. De hiervoor onder 5.7.4 geconstateerde overtredingen van [eiser] van het relatiebeding zijn begaan door het enkele plaatsen/delen door hem op facebook van de onder 5.7.1 en 5.7.2 weergegeven berichten, waarmee [eiser] klanten van Gosh heeft kunnen bereiken. Dat deze berichten specifieke, met naam genoemde, klanten van Gosh daadwerkelijk hebben bereikt, acht de voorzieningenrechter daarbij niet van belang. Voor zover daarover anders gedacht kan worden, overweegt de voorzieningenrechter hierna ten overvloede als volgt.

5.7.6. Voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] met het plaatsen van deze berichten zich doelbewust en met zakelijk oogmerk tot specifieke klanten van Gosh heeft gericht - zie voor de namen van deze klanten punt 16 van de conclusie van eis in reconventie en de lijst overgelegd als productie 12 (hierna: de lijst) -, om deze als lid van The Training Room te verwerven. Evenmin aannemelijk is geworden dat [eiser] daadwerkelijk klanten van Gosh als leden van The Training Room heeft verworven (in de visie van Gosh zou het gaan om een achttal klanten (punt 16 van de conclusie van eis in reconventie), waarvan er overigens slechts drie ([E], [F] en [G]) ook op de lijst staan vermeld). Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.7.7. [eiser] heeft gesteld dat de personen die staan vermeld op de lijst wellicht (op facebook) bevriend met hem zijn, maar dat zij geen lid zijn van The Training Room, niet onder het relatiebeding vallen (oud-personeel) of hun lidmaatschap bij Gosh reeds voor de start van The Training Room hebben opgezegd dan wel inactief waren bij Gosh, terwijl onduidelijk is van welke datum de lijst is en op welke datum de gestelde overtreding van het relatiebeding ten aanzien van welke specifieke, vermeende klant van Gosh op de lijst zou hebben plaatsgevonden. Deze redenering komt de voorzieningenrechter, bij gebrek aan concrete onderbouwing op dit punt door Gosh, niet onlogisch voor. De screenprints die Gosh als producties 6, 11, 13 en 14 heeft overgelegd zijn daartoe in elk geval te weinig.

5.7.8. Afgevraagd kan voorts worden of de personen die Gosh aanduidt als haar klanten, maar waarvan dus niet zonder meer aannemelijk is dat zij op het moment van de berichtgeving klant waren van Gosh en ook niet of zij dat waren op het moment van het aangaan van het relatiebeding, daadwerkelijk (via het facebook nieuwsoverzicht of een door de desbetreffende facebookgebruiker in te stellen afzonderlijke melding) kennis hebben genomen van de hiervoor onder 5.7.1 en 5.7.2 geciteerde mededelingen en deze mededelingen hen dus hebben bereikt.

5.7.9. Dit alles in ogenschouw nemende kan naar voorlopig oordeel niet zonder meer geoordeeld worden dat [eiser] de door Gosh aangeduide specifieke klanten onrechtmatig benaderd heeft in de zin van het relatiebeding.

5.7.10. Van belang bij al het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorts hetgeen [eiser] reeds in het kader van de onderhandelingen ter beëindiging van de rechtsverhouding tussen partijen in zijn e-mail van 28 augustus 2011 over het onderhouden van contacten via facebook aan de orde heeft gesteld (zie hiervoor onder 2.4).

Nu bovendien is gebleken dat - daarbij gelet op het huidige economische klimaat, de gebruikelijke fluctuaties in aan- en afmeldingen in de sportschoolbranche (na Oud & Nieuw is bijvoorbeeld meestal sprake van een hoger aantal nieuwe aanmeldingen (‘goede voornemens’), aldus Gosh ter zitting) en - dit is ter zitting uitdrukkelijk aan de orde geweest - de media-aandacht die de strafzaak jegens [A] kennelijk heeft gekregen - van de 1.800 à 1.900 leden die Gosh kent ongeveer 100 leden hun lidmaatschap hebben opgezegd in een tijdsbestek van bijna een jaar, acht de voorzieningenrechter het nog minder aannemelijk dat, als het al de door Gosh specifiek aangeduide klanten zouden zijn die hebben opgezegd, deze personen dat uitsluitend zouden hebben gedaan omdat [eiser] hen met het enkele delen/plaatsen van de berichten weergegeven onder 5.7.1 en 5.7.2 via facebook op onrechtmatige wijze zou hebben benaderd, zoals door Gosh wordt voorgestaan. Dit zou een te ruime uitleg van het relatiebeding met zich brengen, hetgeen de aard van een dergelijk beding in beginsel niet toestaat.

5.8. Ook overigens kunnen de berichten die op de openbare facebookpagina van The Training Room zijn geplaatst of rechtshandelingen die namens The Training Room zijn verricht op het eerste gezicht niet zonder meer aan [eiser] worden toegerekend als ware sprake van het maken van misbruik door [eiser] van identiteitsverschil tussen [eiser] (Holding B.V.) en The Training Room B.V. (‘vereenzelviging’).

Hoewel vaststaat dat [eiser] bestuurder en voor 50% aandeelhouder is in The Training Room en dus directe (beleids-) betrokkenheid bij The Training Room aannemelijk lijkt, is ter zitting tussen partijen vast komen te staan dat [eiser] (op lichamelijke en psychische gronden) voor 100% arbeidsongeschikt is verklaard, een ziektewetuitkering ontvangt en het hem dus uit dien hoofde niet is toegestaan arbeid te verrichten en hij daartoe ook niet in staat kan worden geacht. [eiser] stelt verder dat hij, mede gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, bij The Training Room enkel betrokken is als geldschieter en dat het [D] is die (overwegend) de facebookpagina van The Training Room vult (overigens, heeft [eiser] erkend dat hij wel in privé berichten kan plaatsen op de facebookpagina van The Training Room, zoals ook is gebleken (zie 5.7.2)). Hetgeen Gosh daartegenin heeft gebracht, heeft zij onvoldoende gestaafd met concrete bewijzen, zodat de voorzieningenrechter vooralsnog van de juistheid van de stellingen van [eiser] uitgaat. De twitterberichten die [eiser] blijkens productie 18 van Gosh heeft gepost (op 24 februari 2012: “[email-adres] De voorbereidingen voor The Training Room zijn begonnen. Ready, steady… Go!” en op 25 februari 2012: “@TrainingRoom: Zoveel mensen vinden The Training Room leuk op Facebook! Binnen 8 uur zoveel! Leuk en bedankt!! Retweet”) zijn onvoldoende om daaruit af te leiden dat [eiser] meer is voor The Training Room dan geldschieter. Dat [eiser] op zondag 12 augustus 2012 voor The Training Room yogales in het park zou hebben gegeven is door hem betwist en verder door Gosh niet met bewijzen gestaafd, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij gaat.

Boetebeding

5.9. Vooropgesteld zij dat een boete in principe alleen verschuldigd is bij wanprestatie. Blijkens het hiervoor overwogene is daarvan aan de zijde van [eiser] jegens Gosh op het eerste gezicht in zekere mate sprake. De discussie tussen partijen op het punt van het boetebeding spitst zich toe op de vraag of een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is teneinde nakoming van het boetebeding te vorderen. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter in dit geval ontkennend. Immers, bij nakoming van de hoofdverbintenis - te weten het naleven van het vanaf 31 augustus 2011 gedurende twaalf maanden voortdurend geldende relatiebeding - is ten aanzien van de voorshands geconstateerde in het verleden opgetreden wanprestaties blijvend onmogelijk. De bedongen boete is dan zonder nadere aanmaning verschuldigd. Dat de voorshands aannemelijk geworden wanprestaties van [eiser] voor de aanmaning d.d. 16/17 april 2012 van Gosh (zie 2.7) hebben plaatsgevonden, is dus niet relevant. De wettelijke rente over een verbeurde boete wordt echter pas na schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW verschuldigd. Op matiging van de verschuldigde boetes heeft [eiser] in dit kort geding geen expliciet beroep gedaan, zodat op hetgeen Gosh hierover heeft opgemerkt in de beoordeling niet nader behoeft te worden ingegaan.

Beslag

5.10. Vooruitlopend op een beslissing in de bodemprocedure gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Gosh ten aanzien van [eiser] gerechtvaardigd nakoming van het boetebeding voor een bedrag van in totaal € 15.000,00 zal kunnen vorderen. Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen onder 5.6 en 5.7.4/5.7.5. De vordering waarvoor de beslagen ten laste van [eiser] zijn gelegd, kan, gelet hierop, daarom voorshands niet als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt voor zover dit een bedrag van € 19.500,00 (het bedrag van € 15.000,00 vermeerderd met een opslag van 30% aan rente en kosten) niet te boven gaat. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter opportuun acht de vordering ten laste van [eiser] te herbegroten op voormeld bedrag van € 19.500,00 en de ten laste van [eiser] gelegde beslagen op te heffen voor zover deze het bedrag van € 19.500,00 (inclusief rente en kosten) te boven gaan.

De beslagen onder de Rabobank op een op naam van [eiser] staande betaalrekening met nummer [1] (dat doel heeft getroffen voor een bedrag van € 979,39) en onder de ING Bank op een op naam van [eiser] staande betaalrekening (dat doel heeft getroffen voor een bedrag van (afgerond) € 3.000,00) zullen worden opgeheven. Voorts zal het beslag dat onder de Rabobank is gelegd op een op naam van [eiser] staande effectenrekening met nummer [2] (dat doel heeft getroffen voor een bedrag van € 33.067,77) worden opgeheven, voor zover het een bedrag van

€ 19.500,00 te boven gaat.

Proces- en nakosten

5.11. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren op de hierna te vermelden wijze. Nu de proceskosten worden gecompenseerd bestaat geen aanspraak op vergoeding van nakosten. De gevorderde vergoeding van nakosten zal mitsdien worden afgewezen.

6. De beoordeling in reconventie

6.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

6.2. Gosh verwijt [eiser] kort gezegd dat hij het relatiebeding op verschillende wijzen heeft overtreden (door een zakelijke relatie met [D] aan te gaan, het benaderen van klanten (via social media) en het aangaan van lidmaatschapsovereenkomsten met haar klanten) en dat hij als gevolg daarvan jegens Gosh boetes heeft verbeurd.

Gosh heeft zich in het kader van het spoedeisend belang bij de geldvordering beroepen op het arrest van het gerechtshof Arnhem van 17 april 2012 (LJN: BW4592). In dat arrest is bepaald dat een in een relatiebeding overeengekomen boete vooral als een prikkel dient voor degene die door het beding is gebonden (in dit geval [eiser]), om zich aan het relatiebeding te houden. Die prikkel wordt in stand gehouden wanneer een verbeurde boete ook snel kan worden geïncasseerd.

Hiervoor is in conventie voorshands aannemelijk geacht dat op een drietal wijzen sprake is geweest van overtreding van het relatiebeding door [eiser] en dat het als gevolg daarvan aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eiser] jegens Gosh tot een bedrag van € 15.000,00 boetes heeft verbeurd. Nu evenwel het relatiebeding twee dagen na de datum van dit vonnis zal aflopen ziet de voorzieningenrechter niet in op welke wijze de overeengekomen boete thans nog als prikkel kan dienen voor de nakoming van het relatiebeding na snelle incasso. In het verlengde daarvan valt niet in te zien dat thans uit hoofde van spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Het gestelde belang om een signaal te willen afgeven aan de huidige personeelsleden van Gosh kan evenmin als zodanig spoedeisend worden aangemerkt. De in reconventie ingestelde geldvordering zal reeds daarom worden afgewezen. Dat in de rechtsverhouding tussen [D] en Gosh een relatiebeding en/of concurrentiebeding geldt met een langere looptijd dan 31 augustus 2012 doet aan het voorgaande niet af.

6.3. Gosh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)

Totaal € 408,00

6.4. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1. herbegroot de vordering waarvoor ten laste van [eiser] door Gosh beslag is gelegd op € 19.500,00,

7.2. heft op het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag rustend op de op naam van [eiser] in privé staande betaalrekening met nummer [1] gehouden bij de Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. te Rotterdam, het ten laste van [eiser] gelegde conservatoir beslag op de op naam van [eiser] in privé staande betaalrekening gehouden bij de ING Bank N.V. te Rotterdam en het beslag dat onder de Rabobank is gelegd op een op naam van [eiser] staande effectenrekening met nummer [2] voor zover dit een bedrag van € 19.500,00 te boven gaat,

7.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

7.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.5. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

7.6. wijst de vordering af,

7.7. veroordeelt Gosh in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de zevende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.8. veroordeelt Gosh in de kosten vallende na dit vonnis, zulks begroot op € 131,00 zonder betekening, en

€ 199,00 met betekening, van dit vonnis, met de bepaling dat Gosh, indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is tot aan de voldoening,

7.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.

1734/676