Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 115373 / HA ZA 11-656

Vonnis van 5 september 2012

in de zaak van

1. [A],

wonende te [woonplaats],

2. [B],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. drs. D.J. van den Bosch te Utrecht,

tegen

de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAARS APPARTEMENTENGEBOUW [NAAM GEBOUW] TE [PLAATSNAAM],

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. O. Vermeulen te Zeist.

Partijen zullen hierna [A] c.s. en de VvE genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- akte overlegging producties aan de zijde van [A] c.s.

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek tevens akte wijziging/vermeerdering van eis

- de conclusie van dupliek

- akte uitlating producties aan de zijde van [A] c.s.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De feiten

In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. Op enig moment is het [gebouw], gelegen aan [straat 1] te [plaatsnaam], door V.O.F. Elbava (hierna: Elbava) herontwikkeld. Het gebouw bevat thans drie winkelappartementen die gelegen zijn op de begane grond en de eerste verdieping. Deze winkelappartementen hebben een zelfstandige entree. Het gebouw bevat voorts twaalf woonappartementen, welke zijn gelegen op de derde tot en met de zesde verdieping. Op de tweede verdieping bevindt zich een parkeerlaag die vanaf de begane grond bereikbaar is via een autolift. De ingang tot de parkeerlaag bevindt zich naast de ingang van de woonappartementen aan [straat 1]. Het gebouw heeft ten behoeve van de woonappartementen ook een ingang aan de achterkant van het gebouw. Deze ingang is gelegen aan [straat 2].

[straat 2] maakt onderdeel uit van de rosse buurt van [plaatsnaam].

2.2. [A] c.s. hebben met Elbava op 28 juli 2010 een koopovereenkomst gesloten betreffende een aantal appartementsrechten in het [gebouw]. Eveneens op die datum hebben [A] c.s. met Bouwgroep [C] B.V. een aannemingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is gesloten ter realisatie van hetgeen [A] c.s. van Elbava hebben gekocht.

2.3. Bij splitsingsakte van 11 augustus 2010 is het [gebouw] gesplitst in 41 appartementsrechten en is de Vereniging van Eigenaars Appartementengebouw [naam gebouw] te [plaatsnaam] (de VvE) opgericht. Bij leveringsakte van 18 augustus 2010 zijn [A] c.s. eigenaar geworden van hun huidige woonappartement. Tevens zijn zij eigenaar geworden van 1/5e onverdeeld aandeel in het appartementsrecht 5. Appartementsrecht 5 betreft de entree met lift aan [straat 1], het trappenhuis en leidingschacht gelegen op de begane grond en op de zeven verdiepingen van het gebouw (hierna: ingang aan [straat 1]). In de splitsingakte staat vermeld dat de ingang aan [straat 1] uitsluitend gebruikt mag worden door de eigenaren van vijf met name genoemde woonappartementen. De eigenaren van de overige zeven woonappartementen zijn op grond van de splitsingsakte voor de toegang van hun appartementen aangewezen op de ingang die is gelegen aan [straat 2].

2.4. Elbava heeft het initiatief genomen om de splitsingakte te wijzigen in die zin dat alle eigenaren van de woonappartementen de ingang aan [straat 1] zouden kunnen gebruiken. De in opdracht van Elbava opgestelde concept wijzigingsakte luidt:

(…)

De wijzigingen

(…)

Na wijziging van de akte van splitsing zal de omschrijving van het appartementsrecht 5 luiden als volgt:

5. de entree met lift, trappenhuis en leidingschacht, gelegen op de begane grond, de eerste, tweede, derde, vierde, vijfde, zesde en zevende verdieping van het gebouw, in zijn geheel bestemd voor gemeenschappelijk gebruik van de woonappartementen met de indexnummers 32,35,38,40 en 41 en voor zover gelegen op de begane grond, de eerste verdieping en de tweede verdieping tevens voor gemeenschappelijk gebruik van de woonappartementen met de indexnummers 30, 31, 33, 34, 36, 37 en 39 plaatselijk niet nader aangeduid, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [sectie], nummer [nummer].

(…)

Artikel 8

(…)

2.

(…)

In aanvulling op het in de vorige alinea bepaalde komen de kosten van:

(…)

b. het onderhoud, de reparatie en vernieuwing van het appartementsrecht 5 (entree met lift en trappenhuis aan [straat 1]zijde), voor rekening van de woonappartementen met indexnummer 32,35,38,40 en 41 voor één/tiende (1/10) gedeelte en voor de eigenaren van de woonappartementen met nummers 30,31,33,34,36,37 en 39 ieder voor één/veertiende (1/14) gedeelte.

(...)

2.5. In de concept wijzigingsakte is geen wijziging aangebracht ter zake het gebruik en onderhoud van de ingang aan [straat 2].

2.6. Bij brief van 15 april 2010 (bedoeld zal zijn 15 april 2011, rechtbank) heeft Elbava aan de kopers van de appartementen laten weten:

(…)

Bij brief van 18 maart 2011 hebben wij de appartementseigenaren, die volgens de splitsingsakte het exclusieve gebruiksrecht hebben van de entree aan [straat 2], in de gelegenheid gesteld hun voorkeur kenbaar te maken voor een adres en postkast aan [straat 2] dan wel aan [straat 1].

Deze appartementseigenaren hebben allen hun voorkeur uitgesproken voor een adres en postkast aan [straat 1]. Voorts hebben zij aangegeven dat zij ook gebruik wensen te kunnen maken van de entree aan [straat 1] en dat zij ook altijd de verwachting hebben gehad hiertoe gerechtigd te zijn.

Voor het gebruik van de entree aan [straat 1] door alle appartementseigenaren is een wijziging van de splitsingakte vereist.

De heer en mevrouw [A]-[B], die volgens de splitsingsakte een exclusief gebruiksrecht hebben van de entree aan [straat 1], hebben ons kenbaar gemaakt dat zij er bezwaar tegen hebben indien alle appartementseigenaren gebruik kunnen maken van de entree aan [straat 1].

(…)

2.6. Artikel 60 van de splitsingsakte vermeldt:

1. Wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden met medewerking van alle eigenaars. Indien een of meer eigenaars niet wensen mee te werken aan een beoogde wijziging, kan hun medewerking worden vervangen door een rechterlijke machtiging op de wijze en onder de voorwaarden als is vermeld in artikel 5:140 van het Burgerlijk Wetboek .

2. In afwijking van het in het eerste lid bepaalde kan een wijziging van de akte ook plaatsvinden door het bestuur, mits dit geschiedt krachtens een vergaderingsbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.

3. In de oproeping tot de in het tweede lid bedoelde vergadering moet worden vermeld dat tijdens die vergadering wijziging van de akte zal worden voorgesteld, terwijl de tekst en/of de tekening van de voorgestelde wijziging bij de oproeping dient te worden gevoegd.

(…)

5. Een eigenaar die niet voor een besluit tot wijziging van de akte heeft gestemd kan overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:140a van het Burgerlijk Wetboek vernietiging van het besluit bij de rechter vorderen.

6. De bevoegdheid om vernietiging te vorderen verjaart door verloop van drie maanden, welke termijn begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het besluit door de vergadering is genomen.

(…)

8. Een wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden bij een daartoe opgemaakte notariële akte. Indien de wijziging is gebaseerd op een vergaderingsbesluit als bedoeld in het tweede lid, kan de notariële akte niet worden gepasseerd voordat vaststaat dat het besluit niet door de rechter kan worden vernietigd.

2.7. De VvE heeft bij brief van 27 april 2011 de leden opgeroepen voor een ledenvergadering die op 16 mei 2011 zou worden gehouden.

In deze brief staat vermeld:

(…)

Op de agenda staat een wijziging van de splitsingsakte ter zake van (onder meer) het gebruik en de kosten van appartementsrecht 5 (entree met lift, trappenhuis en leidingschacht aan [straat 1])

(…)

Ingevolge artikel 60 lid 2 van de splitsingsakte kan een wijziging van de splitsingsakte plaatsvinden door het bestuur, mits dit geschiedt krachtens een vergaderbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.

(…)

2.8. Op de vergadering van de VvE van 16 mei 2011 is het vereiste quorum niet gehaald. De leden van de VvE zijn vervolgens bij brief van 7 juni 2011 opgeroepen voor een ledenvergadering op 23 juni 2011.

2.9. Op 23 juni 2011 heeft er een vergadering van de VvE plaatsgevonden te [plaatsnaam].

In de notulen van de vergadering staat vermeld:

(…)

4. Vaststellen quorum (234/470 stemmen)

De voorzitter van de vergadering stelt vast dat alle eigenaren aanwezig c.q. vertegenwoordigd zijn en het vereiste quorum derhalve aanwezig is en de vergadering kan geopend worden.

(…)

8. Wijzigingsvoorstel splitsingakte (zie bijlage1)/vereist gekwalificeerde meerderheid.

Aan de orde is een voorstel tot wijziging van de splitsingsakte ex artikel 60 lid 2 van de splitsingsakte. Conform artikel 60 lid 2 van de splitsingsakte is voor de wijziging een meerderheid van tenminste vier /vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.

(…)

12. Bekendmaking uitslag stemming (rapportage stemcommissie)

(…)

Wijziging splitsingakte: van de 470 uitgebrachte stemmen zijn er 436 voor wijziging en 34 tegen, er zijn geen onthoudingen. (meer dan 80% is voor wijziging)

(…)

De vergadering constateert dat beide voorstellen zijn aangenomen.

(…)

Het bestuur zal de notaris instrueren de splitsingsakte te wijzigen conform het aangenomen voorstel (actie bestuur). De notariële akte kan niet worden gepasseerd voordat vaststaat dat het genomen besluit niet door de rechter kan worden vernietigd. Vernietiging kan binnen 3 maanden worden gevorderd bij de rechtbank.

(…)

2.10. Elbava heeft aan [A] c.s. bij brief van 27 juni 2011 een vergoeding van € 13.100,00 aangeboden wanneer [A] c.s. alsnog akkoord zouden gaan met de wijziging van de splitsingsakte. Dit bedrag is gebaseerd op de conclusie van het rapport van [D]. Dit bedrijf heeft in opdracht van onder andere Elbava de schade vastgesteld die de eigenaren van de vijf appartementen die van de ingang aan [straat 1] gebruik maken lijden wanneer zij het exclusieve gebruikersrecht ter zake de ingang aan [straat 1] verliezen.

2.11. [A] c.s. hebben [E] te [vestigingsplaats] opdracht verstrekt om het effect van de wijziging van de splitsingsakte op de onderhandse verkoopwaarde van zijn appartementsrechten te taxeren. Op 13 januari 2012 heeft [F] een taxatie uitgevoerd en een rapportage opgemaakt. In deze rapportage vermeldt [F] dat de verwachte waardevermindering op 13 januari 2012 een bedrag van € 41.000,00 beloopt.

3. De vordering

3.1. [A] c.s. vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank Leeuwarden

Primair

I. het besluit genomen ter algemene ledenvergadering van de VvE van 23 juni 2011 op grond van artikel 5:129 BW jo artikel 2:14 BW nietig verklaart, althans dit besluit op grond van artikel 5:140b BW jo artikel 2;15 BW lid b vernietigt;

Subsidiair

II. de VvE veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 5:140b lid 3 BW ten bedrag van € 41.000,00, te vermeerderen met een vergoeding van het aandeel van [A] in de kosten van de in verband met de splitsingswijziging noodzakelijke aanpassingen aan het gebouw en een vergoeding in verband met hogere servicekosten danwel veroordeling van de VvE tot het betalen van een schadevergoeding vastgesteld door een door de rechtbank te benoemen beëdigd taxateur, althans veroordeling tot betaling van een zodanige schadevergoeding als de rechtbank zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

Primair en Subsidiair

III. veroordeling van de VvE in de kosten van deze procedure.

4. Het verweer

4.1. De VvE heeft verweer gevoerd. De rechtbank zal, voor zover noodzakelijk, op dit verweer van de VvE in de beoordeling terugkomen.

5. De beoordeling

5.1. [A] c.s. stellen zich bij dagvaarding op het standpunt dat het door de VvE genomen besluit van 23 juni 2011 nietig is dan wel moet worden vernietigd. De rechtbank overweegt dat ter zake het vaststellen van de nietigheid van een besluit genomen door de VvE ex artikel 2:14 BW heeft te gelden dat de rechtbank de bevoegde instantie is. Artikel 5:130 BW bepaalt dat ter zake de vernietiging van een besluit van een orgaan van de VvE een verzoekschriftprocedure moet worden opgestart waarbij de kantonrechter de oordelende rechter is. In het onderhavige geval betreft het een besluit van de VvE tot wijziging van de splitsingsakte op de voet van artikel 60 van het splitsingsreglement. Artikel 51 van dit reglement bepaalt dat in dat geval de verzoekschriftprocedure niet hoeft te worden gevolgd. Ook uit artikel 5:140b BW volgt dat, ter zake besluiten die met meerderheid van stemmen tot stand zijn gekomen, de appartementseigenaar die het niet eens is met dat besluit, een vordering kan instellen tot vernietiging van dit besluit. Het voorgaande brengt mee dat in het onderhavige geval de rechtbank bevoegd is om te oordelen zowel over de vraag of het genomen besluit nietig als ook over de vraag of het besluit moet worden vernietigd.

5.2. De VvE heeft ter zake de noodzaak om te komen tot de wijziging van de splitsingakte het navolgende aangevoerd. Volgens de VvE is in de splitsingsakte abusievelijk een exclusief gebruikersrecht ten aanzien van de entree aan [straat 1] opgenomen. De entree aan [straat 2] is namelijk enkel en alleen gecreëerd als nooduitgang. [straat 2] betreft een smalle steeg en is onderdeel van de rosse buurt van [plaatsnaam]. Deze steeg vormt geen representatieve entree, is niet passend bij het exclusieve karakter van het complex en is bovendien niet veilig. De steeg staat bekend om regelmatig voorkomende ernstige criminaliteit. Gelet op de aard van [straat 2] kan niet verwacht worden dat bewoners deze ingang daadwerkelijk als hoofdingang gebruiken. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst de VvE naar een verklaring van een medewerker van het architectenbureau die bij het ontwerp betrokken was, verklaringen van medewerkers van het makelaarskantoor, welk kantoor betrokken was bij de verkoop van de appartementen, en de inhoud van de verkoopbrochure. Tevens verwijst de VvE naar de verklaring van de medewerker van het notariskantoor die de splitsingakte heeft opgesteld. De VvE stelt verder dat het oorspronkelijke huisnummeringsbesluit van de gemeente evenmin was gebaseerd op de veronderstelling dat slechts een selecte groep bewoners gebruik mocht maken van de entree aan [straat 1]. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst de VvE naar de verklaring van een ambtenaar verbonden aan de gemeente [gemeente].

5.3. [A] c.s. betwisten de stelling van de VvE dat het destijds de bedoeling is geweest om elke appartementseigenaar gebruik te laten maken van de ingang aan [straat 1]. De makelaar heeft destijds aan [A] c.s. medegedeeld dat er twee hoofdingangen zouden zijn. [A] c.s. betwisten voorts dat de ingang aan [straat 2] enkel als nooduitgang omwille van de brandveiligheid is gecreëerd. Slechts zeven van de 14 appartementseigenaren zijn gerechtigd om van deze ingang/uitgang gebruik te maken. Dat er geen sprake is van een vergissing blijkt ook uit de contracttekeningen van 8 juli 2010 waarnaar in het bij de aannemingsovereenkomst behorende document "document van waarmerking" van 28 juli 2010 wordt verwezen en de Beschikking huisnummering van de gemeente [gemeente] van 19 april 2010.

5.4. De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het appartementencomplex, welk complex onderwerp is van onderhavig geschil, een complex betreft dat is bedoeld om te worden bewoond door personen met een bovenmodaal inkomen dan wel personen met een meer dan modaal vermogen en dat de woningen behoren tot het topsegment van de stad [naam stad]. Dit volgt ook uit de uitstraling, de situering, de inhoud van de overgelegde verkoopbrochure en de prijzen van de appartementen zoals deze uit de door partijen overgelegde stukken blijken. Tevens is onweersproken, zoals ook uit de als bijlage bij dit vonnis gevoegde foto's blijkt (welke foto's door de VvE bij conclusie van antwoord in het geding zijn gebracht), dat [straat 2] onderdeel uitmaakt van de rosse buurt van [plaatsnaam].

5.5. De VvE heeft verschillende verklaringen overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat het door [A] c.s. bestreden besluit is genomen om een omissie in de splitsingsakte te herstellen.

[G], verbonden aan het architectenbureau dat betrokken was bij het ontwerp van het [gebouw], heeft verklaard:

(…)

Het is altijd de bedoeling geweest dat de woningen een entree zouden krijgen aan [straat 1]. Al in een vroeg stadium van het ontwerp werd echter duidelijk dat de woningplattegronden i.v.m. brandveiligheidseisen twee ontsluitingen nodig hadden.

(…)

Zodoende is er aan de achterzijde van het plan aan de "steeg"zijde [straat 3] noodgedwongen een achterentree gesitueerd. In nauw overleg met de gemeente en opdrachtgever is de hoofdentree, (…), gesitueerd aan [straat 1]. Allen waren overtuigd van het feit dat de steegzijde geen representatieve hoofdentree kon bieden voor de 7 appartementen aan de achterzijde van het gebouw. De steeg is smal en staat als onveilig bekend (…).

[H], als makelaar verbonden aan Makelaardij [I], heeft verklaard:

(…)

Al vanaf het begin is Makelaardij [I] nauwgezet betrokken bij de ontwikkeling van het appartementengebouw [naam gebouw].

(…)

Het eerste ontwerp voor het appartementengebouw kende uitsluitend een entree aan [straat 1]. Op last van de brandweer moest echter een tweede ontsluiting worden gecreëerd. In overleg met de architect, de gemeente en de brandweer is toen besloten een hoofdentree te maken aan [straat 1] en een nooduitgang in [straat 2]. De ontwikkelaar (…) en wij als verkopend makelaar vonden dit eigenlijk onwenselijk gezien de slechte uitstraling en naam van [straat 2].(…) Het was nadrukkelijk de bedoeling van de architect en de ontwikkelaar dat alle bewoners gebruik kunnen maken van de hoofdentree en achterentree, die met elkaar in verbinding staan via het parkeerdek op de tweede verdieping.(…) In de verkoopgesprekken die ik heb gevoerd met de (potentiële) kopers van de woonappartementen heb ik altijd verteld dat de hoofdentree en de achterentree gebruikt kunnen worden door alle eigenaren(…) Ik heb de heer [A] absoluut niet gezegd dat de hoofdentree aan [straat 1] uitsluitend gebruikt mag worden door een beperkt aantal appartementseigenaren.(…)

[J], eveneens als makelaar verbonden aan Makelaardij [I], heeft verklaard:

(…)

Wij zijn als kantoor al vanaf het beginstadium betrokken bij de ontwikkeling van het appartementengebouw [naam gebouw], echter in mijn persoon, ben ik sinds oktober 2010 direct bij de verkoop betrokken. Daarvoor was dat mijn collega [H](…) De situatie ten aanzien van de entrees ken ik niet anders dan dat er 1 hoofdentree is aan [straat 1] en 1 entree aan [straat 2] die in feite is ontstaan als een nooduitgang op last van de brandweer en meer incidenteel als achteruitgang wordt gebruikt(…). In alle gevallen heb ik de (potentiële) kopers kenbaar gemaakt hoe de situatie is, dus de hoofdentree voor alle bewoners aan [straat 1] en achterentree voor alle bewoners (slecht weer/kortere route) aan [straat 2](…).

[K], de notarieel medewerker die destijds de concept splitsingsakte heeft opgesteld, heeft verklaard:

(…)

De keuze om in de splitsingsakte de entree, de lift en het trappenhuis aan [straat 2] een separaat appartementsrecht te maken(…) is niet gebaseerd op een instructie van of vanwege VOF Elbava, maar op mijn eigen interpretatie van de bouwtekeningen en het huisnummeringsbesluit van de gemeente.(…) Ik kende de situatie ter plekke niet. Pas veel later heb ik vernomen, dat [straat 2] onderdeel vormt van c.q. grenst aan een prostitutiebuurt en als onveilig bekend staat. Met die kennis kan ik achteraf wel begrijpen, dat mijn interpretatie minder gewenst was.(…)

5.6. Naar het oordeel van de rechtbank staat op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.4. is vermeld in onderlinge verband en samenhang beschouwd met voormelde verklaringen voldoende vast dat, anders dan in de oorspronkelijke akte van splitsing is opgetekend, het niet de bedoeling is geweest om -samengevat- de toegang tot het [gebouw] voor een deel van de bewoners te beperken tot de ingang aan [straat 2]. Voor dit oordeel is tevens van belang de door de VvE bij conclusie van antwoord overgelegde foto's waarop beide toegangen afzonderlijk zichtbaar zijn en welke foto's als bijlage bij dit vonnis zijn gevoegd. Op deze foto's is duidelijk waarneembaar het verschil in hoedanigheid van beide ingangen.

Nietigheid

6.1. De VvE heeft in de vergadering van 23 juli 2011 op de voet van artikel 60 lid 2 van de splitsingsakte (welk artikel in overeenstemming is met artikel 5:139 lid 2 BW ) met meerderheid van stemmen het besluit genomen om de splitsingakte te wijzigen. Op basis van deze wijziging krijgen de zeven appartementseigenaars die van het gebruik van de entree aan [straat 1] waren uitgesloten, het gebruik van de entree aan [straat 1] tot en met de tweede verdieping en dragen zij ook bij aan de kosten van onderhoud, reparatie en vernieuwing van deze entree.

6.2. [A] c.s. hebben aangevoerd dat ter zake voormelde wijziging geen noodzaak bestond om de akte van splitsing te wijzigingen. Het ontbreken van deze noodzaak maakt het besluit nietig. De VvE heeft ten verwere aangevoerd dat een wijziging van rechten en verplichtingen van appartementseigenaars kan geschieden middels een wijziging in de akte van splitsing. Zij heeft hierbij verwezen naar hetgeen in de literatuur op dit punt is geschreven.

6.3. De rechtbank overweegt ter zake dit punt allereerst dat, voor zover er geen noodzaak zou bestaan om de uitgevoerde wijziging middels een wijziging van de akte van splitsing te bewerkstelligen, uit de rechtspraak, de parlementaire geschiedenis, noch uit de literatuur kan worden afgeleid dat het wijzigen van de akte van splitsing slechts in een limitatief aantal gevallen mogelijk zou zijn. Uit de literatuur blijkt wel, en daar is door de VvE ook op gewezen, dat een wijziging van de splitsingsakte mogelijk is in het geval de wijziging betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars, zoals die in het reglement vermeld zijn (Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr 587). In het onderhavige geval is deze wijziging aan de orde. Immers, met de wijziging wordt beoogd om de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars ter zake het gebruik van (de entree van) het appartementencomplex te wijzigen. Dit brengt met zich dat niet geoordeeld kan worden dat het besluit nietig is als gevolg van het feit dat de VvE heeft gekozen om de wijziging in de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars door te voeren middels het wijzigen van de akte van splitsing.

6.4. [A] c.s. stellen verder dat het besluit nietig is omdat de VvE ter zake de entree aan [straat 1] niet beschikkingsbevoegd is. Appartementsrecht 5 is het eigendom van [A] c.s. en vier andere appartementseigenaren. Enkel deze vijf personen zijn bevoegd om over het gebruik van deze entree te beslissen, aldus [A] c.s. [A] c.s. voeren verder aan dat het appartementsrecht niet toestaat dat via het reglement gebruiksrechten met betrekking tot een privégedeelte aan appartementseigenaars worden toebedeeld.

6.5. De rechtbank overweegt allereerst dat de aard en strekking van het appartementsrecht met zich brengt dat niet gesproken kan worden van een absoluut eigendomsrecht. Dat blijkt ook uit het splitsingsreglement, waarin [A] ter zake het gebruik van zijn woning beperkingen zijn opgelegd (zie onder andere de artt. 26, 31 en 39). Voorts komt de VvE op basis van artikel 5:112 lid 4 BW de bevoegdheid toe om een besluit te nemen waarbij een appartementseigenaar het gebruik van een privégedeelte geheel wordt ontnomen, hetgeen zich evenmin verhoudt met een absoluut eigendomsrecht.

6.6. De literatuur (Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr 343) vermeldt ter zake het eigendomsrecht:

(…)

Naderhand was de Regering echter van mening, dat het op de voorgrond stellen van de volle eigendom op bepaalde gedeelten van het gebouw enigszins misleidend zou kunnen werken, omdat de rechtspositie van de appartementseigenaars hoofdzakelijk wordt bepaald door het medegerechtigd zijn in het gehele gebouw en de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Men heeft toen een constructie gekozen waarbij het recht op de ruimte die wordt ingenomen door de etagewoning werd teruggebracht van een eigendomsrecht tot een exclusief gebruiksrecht, dat vastgekoppeld is aan de mede-eigendom van het gehele gebouw.

(…)

6.7. Uit het bovenstaande volgt dat de stelling van [A] c.s., dat zij ter zake de hen toebehorende appartementsrechten een absoluut eigendomsrecht toekomen, niet juist is.

6.8. Artikel 5:128 BW bepaalt dat de VvE bevoegd is regels te stellen betreffende het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten. Gelet op de stellingen van [A] c.s. moet thans beoordeeld worden of appartementsrecht 5 beschouwd moet worden als een privégedeelte of als een gemeenschappelijk gedeelte waartoe de VvE bevoegd is regels te stellen.

6.9. Uit artikel 5:106 lid 4 BW volgt dat de gedeelten van een gebouw en /of grond, die blijkens hun inrichting of aanduiding bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebuikt, als privégedeelte moeten worden aangemerkt.

6.10. In de oorspronkelijke splitsingakte werd appartementsrecht 5 als volgt omschreven:

"de entree met lift, trappenhuis en leidingschacht, gelegen op de begane grond, de eerste, tweede, derde vierde, vijfde, zesde en zevende verdieping van het gebouw, bestemd voor gemeenschappelijk gebruik (cursivering rechtbank) van de woonappartementen met de indexnummers 32, 35, 38, 40 en 41."

6.11. In het splitsingsreglement staat onder: A. "Definities en algemene bepalingen" vermeld:

Artikel 1

In het reglement wordt verstaan onder:

(…)

i. 'gemeenschappelijke gedeelten': die gedeelten van het gebouw en/of de grond die blijkens de akte niet bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt;

j. 'gemeenschappelijke zaken': alle zaken die bestemd zijn of worden om door alle eigenaars of een bepaalde groep van eigenaars gebruikt te worden voor zover niet vallende onder i;

(…)

6.12. Voormelde omschrijving van appartementsrecht 5 in samenhang gelezen met artikel 1 sub i en sub j van het splitsingsreglement leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat de entree met lift aan [straat 1] niet kan worden beschouwd als privégedeelte als bedoeld in artikel 5:106 lid 4 BW . Dit te minder daar niet gebleken is dat het appartementsrecht 5 is ondergesplitst dan wel dat ter zake dit appartementsrecht een aparte Vereniging van onder-Eigenaars is gevormd. Voorts is van belang dat een toegang tot een appartementencomplex zich naar haar aard slechts moeizaam verhoudt met de stelling dat een dergelijke toegang een privégedeelte zou betreffen. In dat verband is gesteld noch gebleken dat deze ingang met lift zodanig is vormgegeven dat uit de inrichting of aanduiding al blijkt dat deze entree voor afzonderlijk gebruik is bestemd (bijvoorbeeld in die zin dat de entree enkel en alleen toegang geeft tot de in appartementsrecht 5 vermelde woonappartementen).

6.13. Op grond van het vorenstaande moet derhalve geoordeeld worden dat appartementsrecht 5 betrekking heeft op een gemeenschappelijke ruimte en dat de VvE derhalve op goede gronden het gebruik van appartementsrecht 5 in haar besluitvorming heeft betrokken.

6.14. [A] c.s. hebben aangevoerd dat niet aan het vereiste van artikel 5:139 lid 3 BW is voldaan. De hypotheekhouder van [A] c.s. heeft geen toestemming voor de wijziging van de akte van splitsing gegeven. Voorts is de toestemming van de overige beperkt gerechtigden niet rechtsgeldig omdat de andere appartementseigenaars ter zake geen volmacht aan de notaris hebben gegeven. De VvE heeft aangevoerd dat het ontbreken van toestemming van de hypotheekhouder van [A] c.s. niet relevant is. Voor zover deze hypotheekhouder volhardt in de weigering zal de kantonrechter om een vervangende machtiging worden verzocht. De VvE stelt verder dat de notaris geen volmacht nodig had omdat de wet dit niet voorschrijft. Voorts stelt de VvE dat, voor zover er een volmacht van de beperkt gerechtigden nodig is, deze blijkt uit de omstandigheid dat de leden van de VvE, op [A] c.s. na, hebben ingestemd met de wijziging.

6.15. De rechtbank overweegt, voor zover [A] c.s. met voormeld verweer heeft willen stellen dat het besluit nietig is, dat deze stelling niet juist is. Ter zake het wel of niet verstrekken van een volmacht moet worden vastgesteld dat, anders dan de hypotheekhouder van [A], niet is gebleken dat de overige beperkt gerechtigden hun toestemming hebben onthouden. Voorts brengt het ontbreken van een volmacht niet met zich dat het besluit van 23 juni 2011 nietig is. Voor zover de vereiste toestemming of goedkeuring of vervangende rechterlijke machtiging ontbreekt biedt artikel 5:141 BW de beperkt gerechtigde namelijk enkel de mogelijkheid om de wijziging in de splitsingakte te vernietigen (Zie ook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008 nr. 596).

6.16. Op grond van het vorenstaande moet geoordeeld worden dat de stelling van [A] c.s., dat het door de VvE genomen besluit nietig is, moet worden verworpen.

Vernietigbaarheid

7.1. De rechtbank constateert dat door [A] c.s. allerlei argumenten zijn aangevoerd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het besluit moet worden vernietigd. De rechtbank overweegt dat deze argumenten onbesproken kunnen blijven nu het bestreden besluit op grond van artikel 5:140b lid 1 BW -op welk artikel [A] zich beroept- in beginsel op vordering van [A] moet worden vernietigd. De vordering tot vernietiging van het bestreden besluit kan enkel worden afgewezen op de in lid 3 van voormeld artikel limitatief opgesomde gevallen.

7.2. Artikel 5:140b lid 3 BW bepaalt dat de vordering tot vernietiging van een bij meerderheid van stemmen genomen besluit tot wijziging van de akte van splitsing kan worden afgewezen wanneer:

- de eiser (in casu [A] c.s.) geen schade lijdt;

of

- aan de eiser een redelijke schadeloosstelling wordt geboden en voor betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld.

7.3. De rechtbank heeft hiervoor, in rechtsoverweging 5.6., vastgesteld dat de wijziging van de splitsingakte voortvloeit uit het feit dat, zoals door de VvE is aangevoerd, in deze akte ten onrechte een aantal appartementseigenaars is uitgesloten van het gebruik van de ingang aan [straat 1].

Gelet op:

- de reden waarom het besluit tot wijziging van de splitsingakte is genomen;

- het feit dat de appartementseigenaars bij de uitoefening van hun rechten zich jegens elkaar dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd;

is de rechtbank van oordeel dat de vordering van [A] c.s. tot vernietiging van het bestreden besluit redelijkerwijs niet voor toewijzing in aanmerking behoort te komen indien aan [A] c.s. een redelijke schadeloosstelling als bedoeld in lid 3 van artikel 5:140b BW wordt aangeboden.

7.4. In het onderhavige geval is aan [A] c.s. een schadeloosstelling geboden ter hoogte van € 13.100,00. Dit brengt met zich dat, nu de VvE onvoldoende gemotiveerd gesteld heeft dat van het tegendeel moet worden uitgegaan, in deze procedure als uitgangspunt te gelden heeft dat [A] c.s. schade lijden als gevolg van het door [A] c.s. bestreden wijzigingsbesluit. Partijen verschillen over de vraag welk bedrag als redelijke schadevergoeding moet worden aangemerkt. Beoordeeld moet derhalve worden of het aangeboden bedrag van € 13.100,00 als een redelijke schadeloosstelling moet worden aangemerkt.

7.5. Ten aanzien van het vaststellen van een redelijke schadevergoeding hebben beide partijen een derde partij ingeschakeld. De VvE stelt op basis van het rapport van [D] dat de schade een bedrag van € 13.100,00 beloopt. [A] c.s. daarentegen beroepen zich op het door hen overgelegde rapport van [E] waaruit zou kunnen blijken dat de schade een bedrag van € 41.000,00 bedraagt. De rechtbank kan op basis van beide rapporten en hetgeen partijen ter zake deze rapportages hebben aangevoerd in onvoldoende mate vaststellen of het bedrag van € 13.100,00 in het onderhavige geval als redelijke schadeloosstelling kan worden beschouwd. De rechtbank wenst daarom ter zake dit onderwerp over te gaan tot het benoemen van een deskundige.

7.5.1. De rechtbank wenst van de deskundige te vernemen:

- of in het onderhavige geval een bedrag van € 13.100,00 toereikend is ter compensatie van de schade die [A] c.s. lijden als gevolg van de wijziging van de akte van splitsing.

7.5.2. Voor het geval de deskundige voormelde vraag ontkennend beantwoord wenst de rechtbank van de deskundige te vernemen:

- de hoogte van de schade die [A] c.s. lijden als gevolg van de wijziging van de akte van splitsing.

7.6. In verband met het beleid van de rechtbank Leeuwarden met betrekking tot de benoeming van deskundigen (zie: www.rechtspraak.nl onder “Rechtbank Leeuwarden”, “Regels en Procedures”, “Benoeming deskundigen”), dienen partijen zich voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan uit te laten over:

1. de aard van de verlangde deskundigheid;

2. de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan;

3. de persoon van de deskundige;

4. het voorschot van de deskundige;

5. de aan de deskundige te stellen vragen.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken omtrent de persoon van de deskundige. Partijen dienen die deskundige op voorhand gezamenlijk te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zijn.

7.7. Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige en mitsdien iedere partij een deskundige voorstelt, dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige, en waarom door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. De rechtbank zal dan in beginsel, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door één der partijen aangedragen deskundige benoemen. De rechtbank wijst partijen er op dat hun ook in dit geval zal worden opgedragen de te benoemen deskundige te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zijn.

7.8. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de onder 7.6. en 7.7. genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.

7.10. De rechtbank wijst partijen er op dat zij, wanneer partijen afzien van het geven van de informatie als hiervoor onder 7.6. en 7.7. aangegeven, in het uiterste geval af kan zien van een deskundigenonderzoek op de grond dat een onvoldoende toereikend bewijsaanbod is gedaan.

7.11. De rechtbank zal voor het overige iedere beslissing aanhouden

8 De beslissing

De rechtbank

8.1. verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2012 voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor bedoeld onder 7.6. en 7.7.;

8.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week voor de onder 8.1. genoemde roldatum de concept-akten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij;

8.3. houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.K. Hoogslag en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.?

[foto 1]

Ingang aan [straat 1] (productie 8 van de conclusie van antwoord)

[foto 2]

Ingang in [straat 2] (productie 6 bij de conclusie van antwoord)