Uitspraak

Rekestnummers: 418246/FT RK 12-1103, 418250/FT RK 12-1106, 418251/FT RK 12-1107

Uitspraakdatum: 5 juni 2012

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - enkelvoudige kamer

1. [A], gevestigd en kantoorhoudende aan de [Adres 1],

Advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen

2. [B], gevestigd en kantoorhoudende aan het [Adres 2],

Advocaat: mr. M. Ynzonides

3. [C], gevestigd en kantoorhoudende aan de [Adres 3],

Advocaat: mr. M. Ynzonides

Verzoekster sub 1 wordt hierna ook [A] genoemd en verzoeksters sub 2 en sub 3 worden hierna ook gezamenlijk [B/C] genoemd en alle verzoeksters gezamenlijk worden hierna tezamen ook 'Verzoeksters' genoemd

hebben een drietal verzoekschriften met bijlagen ingediend strekkende tot faillietverklaring van:

A. [D], gevestigd en kantoorhoudende aan het [Adres 4];

B. [E], gevestigd en kantoorhoudende aan het [Adres 4];

C. [F], wonende aan het [Adres 4].

Verweerster sub A wordt hierna ook [D] genoemd, Verweerster sub B ook [E] en Verweerder sub C wordt hierna ook [F] genoemd. Verweerster sub A, Verweerster sub B en Verweerder sub C gezamenlijk worden hierna tezamen ook ´Verweerders´ genoemd.

De verzoekschriften zijn op 29 mei 2012 behandeld in raadkamer. Daarbij zijn, naast enkele vertegenwoordigers van [A], namens [A] verschenen mrs. S.J.H.M. Berendsen en W.A. Westenbroek en namens [B/C] mrs. M. Ynzonides en M.H. de Boer. [F] is in persoon verschenen en namens [D] en [E] als indirect respectievelijk direct bestuurder. Namens Verweerders is tevens verschenen mr. J.E. Stam, advocaat.

Gelet op het feit dat het drie identieke verzoekschriften betreft, waarbij namens Verweerders gelijkluidend verweer is gevoerd in alle drie verzoekschriften en de verzoekschriften bovendien volledig onderling verweven zijn, zal de rechtbank de drie verzoekschriften gecombineerd behandelen en tevens in de drie verzoekschriften gecombineerd uitspraak doen.

Ter zitting heeft [F] verklaard noch te hebben overwogen noch te hebben nagedacht over de mogelijkheid een beroep te doen op de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen. Desgevraagd antwoordde [F] geen verzoek te willen doen tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Verzoeksters hebben het faillissement van Verweerders aangevraagd stellende dat Verweerders verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, nu zij zowel vorderingen van Verzoeksters als andere vorderingen onbetaald laten.

1. De onderbouwing van de verzoeken van Verzoeksters

1.1 Verzoeksters stellen direct opeisbare vorderingen op Verweerders te hebben, primair van respectievelijk [Bedrag 1] (exclusief rente en kosten) ([A]) en [Bedrag 2] (exclusief rente en kosten) ([B/C]), en subsidiair van respectievelijk [Bedrag 3] (exclusief rente en kosten ) ([A]) en [Bedrag 4] (exclusief rente en kosten) ([B/C]). Voorts maakt [A] aanspraak op terugbetaling door [F] en [D] van bepaalde managementfees uit hoofde van een managementovereenkomst tussen [A] en [D] voor een bedrag van [Bedrag 5].

1.2 Verzoeksters stellen ter zake van de primair en subsidiair genoemde bedragen schade te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van Verweerders jegens hen. Ter onderbouwing van die stelling voeren zij aan dat Verweerders betrokken zijn geweest bij malversaties binnen de Nederlandse commerciële vastgoedbranche, welke malversaties thans bekend staan als de 'Vastgoedfraude'. Verweerders zijn als (hoofd)verdachten aangemerkt in deze Vastgoedfraude.

1.3 Verzoeksters zijn door de Vastgoedfraude ernstig benadeeld. De benadeling bestaat er -zakelijk en zeer verkort weergegeven- in dat (onder anderen) Verweerders door het (doen) ophogen van facturen en calculaties en het (doen) versturen van valse facturen via gedelegeerd ontwikkelaars en (onder)aannemers buiten het zicht van Verzoeksters 'potjes met geld ' hebben gecreëerd, die vervolgens zijn doorgesluisd naar de betrokkenen (verdachten) in de Vastgoedfraude, waaronder henzelf en aan hen gelieerde vennootschappen.

1.4 Op 27 januari 2012 heeft de rechtbank Haarlem een van de hoofdverdachten in de Vastgoedfraude veroordeeld tot een gevangenisstraf.

1.5 Ten aanzien van Verweerders heeft nog geen behandeling plaatsgevonden van de tenlastelegging vanwege de gezondheidstoestand van [F]. Dat Verweerders niettemin betrokken waren bij de Vastgoedfraude en bij het onrechtmatig onttrekken van gelden aan Verzoeksters blijkt echter uit vele processen-verbaal, die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar de Vastgoedfraude zijn opgesteld en waarvan een aantal als producties bij het verzoekschrift is gevoegd, alsmede uit het in rechtsoverweging 1.4 genoemde vonnis in de strafzaak tegen een andere hoofdverdachte in de Vastgoedfraude. Uit de betreffende processen-verbaal en uit het genoemde vonnis kan worden geconcludeerd dat Verweerders Verzoeksters op enorme schaal hebben benadeeld en Verzoeksters houden Verweerders (hoofdelijk) aansprakelijk voor de door hen als gevolg daarvan geleden schade.

1.6 [A] heeft bij faxbericht van 21 november 2011 Verweerders gesommeerd een eerste betaling te doen van in ieder geval [Bedrag 3], te voldoen binnen 10 dagen na dagtekening, maar betaling van de zijde van Verweerders is uitgebleven.

1.7 [B/C] is een civiele procedure gestart tegen de hoofdverdachten van de Vastgoedfraude (inclusief Verweerders) ter vergoeding van de door [B/C] geleden schade. Omdat verschillende partijen hebben aangegeven met [B/C] een schikking te willen treffen c.q. een schikking hebben getroffen, is deze procedure stil komen te liggen. Met verschillende partijen zijn inmiddels vaststellingsovereenkomsten gesloten als gevolg waarvan een deel van de schade is vergoed. Desondanks bedraagt de resterende schade van [B/C] nog steeds vele tientallen miljoenen. Met Verweerders is geen schikking getroffen.

1.8 Verzoeksters stellen op grond van het voorgaande dat reeds aan de voor het uitspreken van het faillissement van Verweerders vereiste pluraliteit van schuldeisers voldaan is. Daarenboven stellen zij dat [F] zijn verplichtingen uit hoofde van een aan hem verstrekte hypotheek niet nakomt, dat Verweerders mogelijk nog geconfronteerd worden met door de strafrechter op te leggen geldboetes en dat adviseurs van [F] en de Belastingdienst nog (substantiële) vorderingen hebben uitstaan op Verweerders.

1.9 Alles bijeen genomen stellen Verzoeksters dat Verweerders in een toestand verkeren, dat zij hebben opgehouden te betalen.

2. Het verweer van Verweerders

2.1 Verweerders ontkennen dat Verzoeksters opeisbare vorderingen op hen hebben. Verzoeksters baseren zich voor hun vorderingsrechten uitsluitend op een lopend strafrechtelijk onderzoek tegen Verweerders in de Vastgoedfraudezaak, maar geenszins staat vast dat zij een vordering op Verweerders hebben, terwijl ook onduidelijk is, als zij al een vordering hebben, welke omvang deze heeft.

2.2 Verweerders ontkennen daarnaast ooit enige verschuldigdheid jegens Verzoeksters te hebben erkend. [A] heeft Verweerders nooit in rechte aangesproken en [B/C] hebben alleen gedagvaard in een procedure die al 11/2 jaar stilligt. Ondanks dat Verzoeksters veelvuldig citeren uit en verwijzen naar het strafrechtelijk onderzoek en het vonnis van 27 januari 2012 moet de inhoudelijke behandeling van de strafprocedure tegen Verweerders nog van start gaan en is er civielrechtelijk nog niets beslist, sterker nog, is nog nooit een inhoudelijke discussie over de civielrechtelijke aansprakelijkheid gevoerd. Daardoor zijn Verzoeksters er niet in geslaagd summierlijk hun vorderingsrechten aan te tonen.

2.3 Ten aanzien van [B/C] stellen Verweerders dat uit het vonnis van 27 januari 2012 juist is af te leiden dat [B/C] niet is benadeeld bij de (door)verkoop van pakketten onroerend goed.

2.4 Voorts stellen Verweerders dat [F] een betalingsregeling heeft getroffen met de hypotheekverstrekker en ontkennen Verweerders dat er vorderingen zijn van de Belastingdienst en/of adviseurs.

2.5 Gelet op de omvang van het vermogen van Verweerders van circa [Bedrag 6] is dit vermogen meer dan voldoende om de hypotheekschuld en andere mogelijke schuldeisers te voldoen. De enigen die niet betaald worden zijn Verzoeksters zelf en zij hebben het in hun hand om Verweerders in staat te stellen te betalen. Daardoor is er geen toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3. Het oordeel van de rechtbank

3.1 Voor de beoordeling van de vraag of de faillietverklaring dient te worden uitgesproken bepaalt artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) dat summierlijk moet blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

3.2 Op 22 augustus 1997 (LJN: ZC2413) heeft de Hoge Raad beslist dat artikel 6 lid 3 Fw uitdrukkelijk als voorwaarde voor het uitspreken van de faillietverklaring bepaalt dat, behalve van de toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen, ook van het vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser summierlijk moet zijn gebleken. Uit een oudere uitspraak van de Hoge Raad van 21 oktober 1949 (NJ 1950, 41) is daarnaast af te leiden dat, indien van het bestaan van het vorderingsrecht van de verzoeker niet summierlijk is gebleken, de (faillissements)aanvraag reeds op die grond dient te worden afgewezen en nader onderzoek (naar de vraag of sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen) achterwege kan blijven. Nu Verweerders hebben aangevoerd dat niet summierlijk is gebleken dat Verzoeksters vorderingsrechten op Verweerders hebben zal de rechtbank, in het licht van de genoemde jurisprudentie, eerst onderzoeken en een oordeel geven of summierlijk van het bestaan van vorderingsrechten van Verzoeksters is gebleken.

3.3 Verzoeksters hebben verzoekschriften ingediend die in het kader van een summier onderzoek naar een faillissementstoestand omvangrijk zijn te noemen, voornamelijk vanwege het aantal en de omvang van de producties bij het verzoekschrift. Een groot deel van de producties en het overgrote deel van de omvang daarvan betreft processen-verbaal in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in de Vastgoedfraude, waarin Verweerders veelvuldig ter sprake komen. Dit betreft de Producties 2, 3, 6, 7, 8 en 11 bij de verzoekschriften, terwijl Productie 4 betreft het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 en Productie 15 betreft een Ontnemingsrapport van de FIOD/ECD met Verweerders als betrokkenen.

3.4 Onmiskenbaar zijn deze producties zeer uitvoerig en geven zij een beeld en inzicht in hetgeen verschillende betrokkenen bij de Vastgoedfraude ook ten aanzien van Verweerders hebben verklaard. Uit deze producties blijkt overigens ook dat [F] zich steeds op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Mitsdien blijkt uit de producties slechts hetgeen getuigen in het kader van de betrokkenheid van Verweerders bij de Vastgoedfraude hebben verklaard. Nu behandeling van de strafzaak nog niet heeft plaatsgevonden moet worden geconcludeerd dat ten aanzien van die verklaringen nog geen hoor en (met name) wederhoor heeft plaatsgevonden. Tijdens de behandeling van de strafzaak, waarvan thans verwacht wordt dat deze in oktober van dit jaar kan worden hervat, kunnen Verweerders verweer voeren tegen de betreffende verklaringen. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat Verweerders zodanig verweer zullen voeren dat het uiteindelijke oordeel van de strafrechter zal zijn dat van strafbaarheid geen sprake is. In ieder geval acht de rechtbank het thans nog te prematuur om aan te nemen dat in de strafzaak geen verweer zal worden gevoerd, waardoor een ander beeld van de betrokkenheid van Verweerders in de Vastgoedfraude zou kunnen ontstaan. Dat is dan nog daargelaten dat uit een strafrechtelijke veroordeling, zo die er zou komen, nog niet (automatisch) een civiele aansprakelijkheid voortvloeit. Kortom, de rechtbank wil thans op grond van de in rechtsoverweging 3.3 genoemde producties geen (vaststaande) civiele aansprakelijkheid van Verweerders aannemen voor de schade die Verzoeksters als gevolg van handelen van Verweerders in het kader van de Vastgoedfraude hebben geleden.

3.5 De overige bij het verzoekschrift gevoegde producties betreffen een e-mail (Productie 5) van [G] aan [H] met als inhoud dat de naam van (onder meer) [F] niet genoemd mag worden aan [I], een Ontwikkelingsovereenkomst (Productie 9) tussen [J] en [D], een brief (Productie 10) van [K] aan [L] betreffende de afrekening van de als Productie 9 overgelegde Ontwikkelingsovereenkomst, een overeenkomst (Productie 12), waarbij [E] partij is en waarbij instructies worden gegeven ter zake van bepaalde exploitatieresultaten, een overeenkomst (Productie 13), waarbij [D] partij is en waarbij eveneens instructies worden gegeven ter zake van bepaalde exploitatieresultaten en een overeenkomst (Productie 14), waarbij [E] partij is en waarbij ook bepaalde betalingsinstructies worden gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling hebben Verzoeksters verklaard dat deze producties voornamelijk dienen ter illustratie van de betrokkenheid van Verweerders bij de Vastgoedfraude; zie bijvoorbeeld punt 14 van de pleitnotities van Verzoeksters. Nu de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 reeds heeft geoordeeld dat het nog te prematuur is om van een civielrechtelijke aansprakelijkheid te kunnen uitgaan op basis van stukken en verklaringen waartegen in de nog te voeren strafzaak van de zijde van Verweersters verweer kan worden gevoerd en gelet op het feit dat Verzoeksters niet anderszins hebben gesteld dat de inhoud van deze producties tot een civielrechtelijke aansprakelijkheid van Verweerders jegens Verzoekster leidt, komt de rechtbank tot het oordeel dat op grond van de eerder in deze rechtsoverweging genoemde producties geen civielrechtelijke aansprakelijkheid van Verweerders jegens Verzoeksters aangenomen kan worden.

3.6 Niettegenstaande het voorgaande blijkt uit de verzoekschriften dat Verzoeksters -in civielrechtelijke zin- omvangrijke vorderingen op Verweerders menen te hebben op grond van door Verweerders vermeend onrechtmatig handelen en dat zij stappen hebben genomen om Verweerders voor hun onrechtmatig handelen aansprakelijk te houden. [A] heeft gesteld dat zij bij faxbericht van 21 november 2011 Verweerders hebben gesommeerd een bedrag van [Bedrag 3] te voldoen. [B/C] hebben bij de rechtbank Amsterdam een civiele procedure lopen tegen (onder meer) Verweerders in verband met schade rondom de projecten ´Eurocenter´ en ´Symphony´ en de zogenaamde ´Rijsterborgtransactie´. Overigens heeft [A] gesteld dat zij om reden dat andere hoofdverdachten in de Vastgoedfraude zich gemeld hadden om te schikken, geen procedure is gestart tegen Verweerders, terwijl zij tegen verschillende andere (verdachte) partijen wel procedures heeft lopen.

3.7 De aansprakelijkheidsstelling van [A] van 21 november 2011 is niet in het geding gebracht, zodat de rechtbank van de inhoud daarvan geen kennis heeft kunnen nemen. Ter zitting heeft [A] verklaard dat deze aansprakelijkheidsstelling bestaat uit correspondentie tussen de raadslieden van beide zijden. Ter zitting hebben Verweerders verklaard dat Verweerders nooit enige verschuldigdheid jegens Verzoeksters hebben erkend en ook dat zij niet door [A] in rechte zijn aangesproken. Wat er echter ook zij van de standpunten en uitlatingen van Verzoekers en Verweerders ter zake van de aansprakelijkheid, de rechtbank is van oordeel dat in een gecompliceerde zaak als de onderhavige één enkele aansprakelijkheidsstelling, waarop kennelijk geen nadere stappen zijn gevolgd, onvoldoende is om een vorderingsrecht van [A] jegens Verweerders aan te kunnen nemen, die tot gevolg zou hebben dat het zo verstrekkende en ingrijpende middel als het faillissement van Verweerders zou moeten worden uitgesproken. De rechtbank neemt bij dit oordeel mee de eigen stelling van [A] dat zij wel tegen andere (hoofd)verdachten procedures heeft lopen, maar dat zij ervoor gekozen heeft niet tegen Verweerders een procedure te starten. In de termen van de onderhavige verzoekschriften is de rechtbank derhalve van oordeel dat, hoezeer [A] wellicht ook meent een vordering op Verweerders hebben, onvoldoende summierlijk van een vorderingsrecht van [A] op Verweerders is gebleken.

3.8 [B/C] zijn tegen Verweerders een civiele procedure gestart, waarvan onweersproken is dat deze de afgelopen 11/2 jaar stil heeft gelegen. Als reden hiervoor voeren [B/C] aan dat het merendeel van de (hoofd)verdachten zich hebben gemeld voor overleg over een mogelijke schikking. Kennelijk hebben Verweerders zich niet gemeld voor overleg. Waar wellicht uit het zich melden voor overleg over een schikking nog wel een zekere erkenning van aansprakelijkheid afgeleid zou kunnen worden, kan naar het oordeel van de rechtbank uit het zich niet melden voor overleg (zoals met Verweerders het geval is) geen aansprakelijkheid worden afgeleid. Uit het feit dat [B/C] zich genoodzaakt zagen een procedure tegen (onder meer) Verweerders te starten blijkt dat Verweerders niet vrijwillig tot betaling van schade te bewegen waren en derhalve hun aansprakelijkheid jegens [B/C] betwisten. Een beslissing in deze procedure zou over de aansprakelijkheid van Verweerders helderheid kunnen verschaffen. Vanwege het feit dat [B/C] ervoor hebben gekozen om de procedure ten opzichte van Verweerders niet voort te zetten ligt de aansprakelijkheidsvraag thans nog open en omdat [B/C] het in eigen hand hebben de procedure al dan niet voort te zetten dient het open blijven liggen van de aansprakelijkheidsvraag voor risico van [B/C] te blijven. Ook ten aanzien van [B/C] is de rechtbank derhalve van oordeel dat onvoldoende summierlijk van een vorderingsrecht van [B/C] op Verweerders is gebleken.

3.9 In de verzoekschriften maakt [A] voorts nog aanspraak op een bedrag van [Bedrag 5] aan betaalde managementfees, omdat [F] en [D] ernstig toerekenbaar te kort zouden zijn geschoten in de nakoming van de onderliggende managementovereenkomsten. Noch in de verzoekschriften noch tijdens de mondelinge behandeling is deze stelling van [A] nader uitgewerkt en [A] is ook niet verder op deze stelling teruggekomen, zodat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende summierlijk van enig vorderingsrecht van [A] op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomsten is gebleken.

3.10 Alles bijeen genomen is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende summierlijk is gebleken van vorderingsrechten van Verzoekers op Verweerders uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel toerekenbaar niet nakomen van overeenkomsten. Daarmee geeft de rechtbank uitdrukkelijk geen oordeel over de vraag of Verzoekers al dan niet vorderingsrechten op Verweerders hebben, maar geeft de rechtbank uitsluitend, op basis van hetgeen in de onderhavige procedure tussen partijen is gewisseld en op dit moment aan de rechtbank is gepresenteerd, een oordeel in het kader van de onderhavige faillissementsverzoeken.

3.11 Nu, zoals reeds in rechtsoverweging 3.2 is overwogen, als voorwaarde voor faillietverklaring summierlijk van vorderingsrechten van Verzoekers moet zijn gebleken en de rechtbank in rechtsoverweging 3.10 tot het oordeel komt dat daarvan geen sprake is, dienen de verzoeken van Verzoekers tot faillietverklaring van Verweerders reeds daarom te worden afgewezen. Daardoor komt de rechtbank tevens niet toe aan de vraag of Verweerders verkeren in een toestand van opgehouden hebben te betalen.

De beslissing

De rechtbank:

wijst af de verzoeken tot faillietverklaring van:

A. [D].; en

B. [E].; en

C. [F].

Gewezen door mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2012, in tegenwoordigheid van

B.A.H. van der Ven, griffier.

Tegen deze uitspraak kan degene die is verschenen en aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage