Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter,

zaaknummer / rolnummer: 514706 / KG ZA 12-484 Pee/PV

Vonnis in kort geding van 10 mei 2012

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GSFS ASSET MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Schiphol,

2. [eiser sub 2],

wonende te [plaats],

eisers bij gelijkluidende dagvaardingen van 17 april 2012,

advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN FINANCIËN),

zetelend te 's-Gravenhage,

advocaat mr. E.C.M. Hurkens te ’s-Gravenhage,

2. de stichting

STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. H.J. Sachse te Amsterdam,

gedaagden.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 23 april 2012 hebben eisers, verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen GSFS c.s. en ieder afzonderlijk GSFS en [eiser sub 2], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat GSFS c.s. zijn eis heeft gewijzigd als na te melden. Gedaagden, verder gezamenlijk te noemen De Staat c.s. en ieder afzonderlijk De Staat en AFM, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Aan de zijde van GSFS c.s. waren ter terechtzitting, voor zover van belang, aanwezig: [eiser sub 2], [A], mr. A.V. Paardekoper en mr. Hagers. Aan de zijde van De Staat c.s. waren aanwezig: [B], [C], mr. N. Nadie. mr. G.F.R. Nederveen Meerkerk, mr. Hurkens en mr. Sachse. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten

2.1. GSFS is gespecialiseerd in het voor eigen rekening en risico handelen in financiële instrumenten. [eiser sub 2] is (indirect) bestuurder van GSFS. Enig bestuurder van GSFS is Global Securities Finance Solutions Holding B.V. (nu geheten: All-in Finance Holding B.V.) [eiser sub 2] is enig bestuurder van laatstgenoemde vennootschap.

2.2. In 2009 is door de Belastingdienst een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting van GSFS over het boekjaar 2006/2007 en het boekjaar 2008. De Belastingdienst heeft daarvan aan het Financieel Expertise Centrum (hierna: het FEC), een samenwerkingsverband waarin ook de AFM participeert, mededeling gedaan.

2.3. Op 18 januari 2011 heeft een Duitse dochteronderneming van Global Securities Finance Solutions Holding B.V., MOA Investment AG, een vergunning aangevraagd bij de Duitse financiële toezichthouder, de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (hierna: de BaFin). De BaFin is het equivalent van de AFM in Nederland.

2.4. Op 19 januari 2011 heeft de AFM van de BaFin een informatieverzoek ontvangen aangaande de betrouwbaarheid van [eiser sub 2]. Op 7 april 2011 heeft AFM aan BaFin mededeling gedaan van het in 2009 door de Belastingdienst gestarte onderzoek naar de aangiften vennootschapsbelasting door GSFS.

2.5. Op 4 oktober 2011 heeft mr. Hagers, namens GSFS c.s., de AFM verzocht om aanpassing van de gegevens met betrekking tot het boekenonderzoek door de Belastingdienst. Tevens is verzocht om een afschrift van de communicatie en correspondentie die de AFM als toezichthouder met betrekking tot GSFS c.s. heeft gevoerd.

2.6. Bij besluit van 11 november 2011 heeft de AFM aan mr. Hagers meegedeeld dat zij het verzoek van 4 oktober 2011 kwalificeert als een verzoek om inzage en afschrift in de zin van artikel 35 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en is als bijlage bij het besluit een gedeelte van de door de AFM op 7 april 2011 aan de BaFin gedane mededeling aan GSFS c.s. verstrekt. Deze bijlage vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Although (….) Mr. [eiser sub 2] (…) have not been convicted or had any fines imposed (…, (….) shows that the Dutch tax authorities are in the process of investigating GFSF’s activities, which could be relevant for the fitness and propriety of (…) Mr. [eiser sub 2].

Besides the tax related issue(s), the AFM examined in November 2008 the cooperation between GSFS, in particular the cooperation of Mr. [eiser sub 2] and (…). However, the facts that came across, were not considered sufficiently incriminating to justify keeping Mr. [eiser sub 2] under investigation.”

2.7. Bij faxbericht van 18 november 2011 heeft mr. Hagers aan de AFM meegedeeld dat het onderzoek door de Belastingdienst is geëindigd, dat er geen vergrijpboete aan GSFS c.s. is opgelegd en dat de door de AFM aan de BaFin verstrekte informatie daarmee onjuist is. De AFM is daarbij gesommeerd om de BaFin vóór 22 november 2011 om 12.00 uur schriftelijk te informeren dat de in april 2011 verstrekte informatie onjuist is, althans achterhaald is.

2.8. Bij besluit van 12 december 2011 heeft de AFM aan mr. Hagers meegedeeld dat voor een aanpassing van de gegevens een bevestiging van de Belastingdienst noodzakelijk is en dat zolang die bevestiging niet ontvangen is, de AFM de BaFin niet op de hoogte zal stellen van de door mr. Hagers gemelde wijziging noch de bij de AFM aanwezige persoonsgegevens anderszins zal corrigeren.

2.9. Bij brief van 21 december 2011 heeft mr. Hagers, namens GSFS c.s., de Belastingdienst verzocht om uiterlijk 28 december 2011 de aan de AFM en de BaFin verstrekte gegevens te rectificeren.

2.10. Bij brief van 27 december 2011 heeft de Belastingdienst aan mr. Hagers het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:

“(…) Aan dit verzoek kan ik niet tegemoet omdat er m.i. niets te verbeteren valt. Er is op 19 maart 2009 namelijk daadwerkelijk een fiscaal boekenonderzoek aan GSFS (…) aangekondigd. Dit is een feit dat zich heeft voorgedaan en kan niet ongedaan worden gemaakt.

(…) Verder heeft GSFS (…) onlangs (…) een schrijven ontvangen waarin is aangegeven dat de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2006/2007 van GSFS (…) conform aangifte is vastgesteld maar dat de bij aangifte geclaimde te verrekenen dividendbelasting (zonder oplegging van een vergrijpboete) is gecorrigeerd. Het staat GSFS (…) wederom vrij om deze correspondentie aan AFM en/of BaFin te overleggen zodat zij geïnformeerd raken over de uitkomsten van het aangekondigde boekenonderzoek.”

2.11. Op 10 januari 2012 heeft de BaFin de AFM opnieuw om informatie verzocht aangaande de betrouwbaarheid van [eiser sub 2].

2.12. Op 12 januari 2012 heeft GSFS c.s. tegen het besluit van de AFM van

12 december 2011 een bezwaarschrift ingediend.

2.13. Op 13 februari 2012 heeft de AFM, via het FEC, de Belastingdienst verzocht om relevante fiscale informatie met betrekking tot GSFS c.s.

2.14. Bij brief van 28 maart 2012 heeft de Belastingdienst gegevens aangaande GSFS c.s. aan het FEC verstrekt.

2.15. Omstreeks 5 april 2012 heeft de AFM de BaFin op de hoogte gesteld van de door de Belastingdienst verstrekte gegevens.

2.16. Op 17 april 2012 heeft de AFM beslist op het bezwaarschrift van GSFS c.s. van 12 januari 2012. Het bezwaar van GSFS is daarbij niet-ontvankelijk verklaard. In de beslissing op het bezwaar van [eiser sub 2], dat wel ontvankelijk is verklaard, heeft de AFM besloten tot herroeping van het besluit van

12 december 2012 en tot aanvulling van de gegevens van [eiser sub 2] met de informatie ontvangen van de Belastingdienst. De beslissing op het bezwaar van [eiser sub 2] vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“31. Uit de door de Belastingdienst bij brief van 28 maart 2012 aan de AFM verstrekte gegevens blijkt dat het onderzoek van de Belastingdienst naar GSFS AM is afgerond en dat jegens GSFS en bezwaarmaker ([eiser sub 2], vzr.) geen vergrijpboetes zijn opgelegd.

32. Na volledige heroverweging is de AFM derhalve van oordeel dat op basis van de tijdens de bezwaarprocedure van de Belastingdienst ontvangen informatie, de persoonsgegevens van bezwaarmaker aangevuld dienen te worden met de hiervoor genoemde informatie.

33. Tevens heeft de AFM de Bafin in kennis gesteld van de door de AFM doorgevoerde wijziging in de persoonsgegevens van bezwaarmaker alsmede ten aanzien van de gewijzigde gegevens betreffende GSFS AM.”

2.17. Bij brief van 19 april 2012 heeft GSFS c.s. de Staat verzocht om een afschrift van de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2012 aan de AFM.

3. Het geschil

3.1. GSFS c.s. vordert - samengevat en na wijziging van eis -:

I. de Staat te bevelen om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis de brief van 28 maart 2012 van de Belastingdienst aan de AFM aan GSFS c.s. af te geven,

II. de Staat te veroordelen tot betaling van een dwangsom ad

EUR 50.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat zij in gebreke zal zijn in de voldoening aan het onder I. gevorderde,

III. de Staat te bevelen de navolgende rectificatie, althans actualisatie, binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis schriftelijk te versturen aan de AFM:

“In 2009, 2010 en 2011 hebben wij u bericht dat van uit de Belastingdienst naar GSFS Asset Management B. V. een onderzoek liep. Het onderzoek is afgerond en er is door de Belastingdienst noch een boete opgelegd, noch was daartoe een voornemen.”

IV. de Staat te veroordelen tot betaling van een dwangsom ad

EUR 50.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat zij in gebreke zal zijn in de voldoening aan het onder III gevorderde,

V. de AFM te bevelen om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis de brief van 5 april 2012 van de AFM aan de BaFin aan GSFS c.s. af te geven,

VI. de AFM te veroordelen tot betaling van een dwangsom ad

EUR 50.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat zij in gebreke zal zijn in de voldoening aan het onder V. gevorderde,

VII. de AFM te bevelen, de navolgende rectificatie, althans actualisatie, binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis schriftelijk te versturen aan de BaFin:

“We hereby declare that the investigation regarding GSFS Asset Management B.V. has been completed. This investigation did not result in a fine nor a notification of such. We have no reason to doubt the fitness and propriety of mr. [eiser sub 2].”

VIII. de AFM te veroordelen tot betaling van een dwangsom ad

EUR 50.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat zij in gebreke zal zijn in de voldoening aan het onder VII. gevorderde,

IX. de Staat c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten van de onderhavige procedure, waaronder de nakosten, rekening houdend met de proceshouding van De Staat c.s. door het liquidatietarief te vermenigvuldigen met een factor vijf, althans met een zodanige factor als de rechtbank in goede justitie moge bepalen, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag, waarop het vonnis is gewezen aan eisers zullen zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2. GSFS c.s. stelt daartoe, samengevat, dat als gevolg van de door de AFM aan de BaFin verstrekte informatie met betrekking tot het onderzoek door de Belastingdienst naar de aangiften vennootschapsbelasting door GSFS, de vergunningsaanvraag van MOA Investment AG in Duitsland is opgeschort. Het onderzoek door de Belastingdienst naar de aangiften van GSFS is evenwel in november 2011 afgerond zonder dat er een boete is opgelegd. Sindsdien tracht GSFS c.s. de Belastingdienst en de AFM te bewegen om de onjuiste informatie te rectificeren. Dit heeft geleid tot een bezwaarschriftprocedure bij de AFM. Uit de beslissing op het bezwaarschrift blijkt dat de AFM op 28 maart 2012 informatie van de Belastindienst heeft ontvangen. Vervolgens is door de AFM op 5 april 2012 een brief naar de BaFin gezonden. De inhoud van die brieven is echter bij GSFS c.s. onbekend. GSFS c.s. stelt recht en belang te hebben om te weten dat daadwerkelijk aan het verzoek tot rectificatie is voldaan. Voor zover de AFM of de Belastingdienst een beroep doet op geheimhouding, stelt GSFS c.s. dat een dergelijk beroep onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig en onredelijk is. Van een redelijk handelend toezichthouder mag worden verwacht dat dergelijke informatie onverwijld wordt gedeeld met de partij op wie het betrekking heeft. Verder stelt GSFS c.s. door de houding van de AFM en de Belastingdienst genoodzaakt te zijn geweest het onderhavige kort geding te starten en dat pas na de betekening van de dagvaarding door de AFM bekend is gemaakt dat de BaFin op 5 april 2012 is geinformeerd. Met deze houding maken de AFM en de Belastingdienst misbruik van recht stelt GSFS c.s. Een hoger proceskostenvergoeding is daarom op zijn plaats, aldus steeds GSFS c.s.

3.3. De Staat c.s. voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. Allereerst is aan de orde de gevorderde afgifte van de brieven van 28 maart 2012 en 5 april 2012. Ten aanzien daarvan wordt overwogen dat ingevolge artikel 843a, eerste lid, Rv hij die daarbij een rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

4.3. Zowel de Staat als de AFM hebben zich met een beroep op geheimhouding tegen de afgifte aan GSFS c.s. van die brieven verzet. Door de Staat is in dat verband een beroep gedaan op artikel 67, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en de AFM heeft een beroep gedaan op artikel 1:89, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Die artikelen, kort samengevat, verbieden de Belastingdienst en de AFM om bij hen bekende gegevens verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de hen opgedragen taken.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van voormelde artikelen en de door de Staat en de AFM aangehaalde parlementaire geschiedenis behorende bij de totstandkoming van die artikelen, in beginsel de aan de Staat en de AFM opgelegde geheimhouding aan openbaarmaking van de aldaar aanwezige bescheiden in de weg staat. Dit neemt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet weg dat onder bijzondere omstandigheden het belang van een derde kan vergen dat de Staat en de AFM toch tot bekendmaking van bepaalde bescheiden overgaan.

4.5. Toetsend aan de onderhavige casus wordt geoordeeld dat GSFS c.s. met betrekking tot de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2012 aan het FEC, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn belang bij openbaarmaking van die brief zwaarder dient te wegen dan de aan de Belastingdienst opgelegde geheimhouding. Van belang daarvoor is dat GSFS c.s. als haar belang bij inzage van die brief heeft gesteld de door MOA Investment AG in Duitsland aangevraagde vergunning en de informatie-uitwisseling die in dat kader tussen de AFM en de BaFin over [eiser sub 2] heeft plaatsgevonden. Het belang van GSFS c.s. is dus gelegen in de informatie-uitwisseling tussen de AFM en de BaFin. Bij de informatie die de Belastingdienst aan het FEC heeft verstrekt heeft GSFS c.s. daarmee slechts een afgeleid belang. Dat is onvoldoende zwaarwegend om de aan de Belastingdienst opgelegde geheimhouding te kunnen doorbreken. Verder wordt GSFS c.s., gelet op het bepaalde in artikel 43, eerste lid, onder u, van de Awr , waarin met betrekking tot de FEC een uitzondering is gemaakt voor de geheimhoudingsplicht ex artikel 67 Awr , in dit verband evenmin gevolgd in diens stelling dat de Belastingdienst met de brief van 28 maart 2012 aan het FEC, dan wel de AFM, zelf in strijd met haar geheimhoudingsplicht

ex artikel 67 Awr heeft gehandeld. Ook hierin is dus geen grond voor doorbreking van de geheimhoudingsplicht jegens GSFS c.s. gelegen.

4.6. Ten aanzien van de gevorderde afgifte van de brief van 5 april 2012 (ter terechtzitting is door de AFM gesteld dat die brief op 6 april 2012 aan de BaFin is verzonden), wordt overwogen dat de informatie die de AFM met de BaFin uitwisselt in beginsel op grond van artikel 1:89, eerste lid, Wft geheim dient te blijven. Uit de beslissing van de AFM van 17 april 2012 op het bezwaar van [eiser sub 2] blijkt echter dat de AFM daarbij aan [eiser sub 2] de kern van de op 6 april 2012 aan de BaFin verstrekte informatie bekend heeft gemaakt. Dat in die brief ook andere informatie met betrekking tot [eiser sub 2] of GSFS aan de BaFin is verstrekt die geheimhouding zou vergen, is door de AFM niet gesteld. Nu de AFM derhalve reeds op andere wijze de inhoud van de aan de BaFin verstrekte informatie aan [eiser sub 2] openbaar heeft gemaakt, roept dat de vraag op welk zwaarwegend belang aan de zijde van de AFM zich nog verzet tegen afgifte aan GSFS c.s. van die brief. Een andere reden dan het bepaalde in artikel 1:89, eerste lid, Wft is door de AFM niet gesteld. Nu de AFM echter zelf de kern van de verstrekte informatie al bekend heeft gemaakt en niet is gesteld dat er tevens andere informatie met voormelde brief aan de BaFin is verstrekt, is onvoldoende aannemelijk dat de uitvoering van de aan de AFM opgedragen taak zich tegen afgifte van die brief aan GSFS c.s. verzet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient het door GSFS c.s. gestelde belang bij afgifte van die brief in het onderhavige geval daarom zwaarder te wegen dan het door de AFM gestelde belang. Het kan voor GSFS c.s. immers in zijn contacten met de BaFin van belang zijn dat hij op de juiste wijze aan de brief van de AFM kan refereren.

Bij dit alles komt dat onder omstandigheden geheimhouding noodzakelijk en gepast kan zijn vanuit de belangen van de Staat en de maatschappij, maar dat, indien door bepaalde door de Staat of een toezichthouder als de AFM rechtmatig aan een derde zoals de BaFin vanuit geheime inlichtingen verstrekte informatie iemand nadeel of hinder kan ondervinden bij de verwerving of handhaving van rechten, van de Staat of de toezichthouder kan worden gevergd dat deze zelf eigener beweging, maar in ieder geval indien de belanghebbende dat verzoekt, de eerder verstrekte informatie aanvult met nadien ontvangen nadere berichten. De Staat of de betreffende toezichthouder handelt onzorgvuldig jegens die belanghebbende indien die informatie niet op voor de belanghebbende kenbare en controleerbare wijze wordt verstrekt. De Staat en de betreffende toezichthouder kunnen niet volstaan met de belanghebbende er op te wijzen dat hij zelf die nadere informatie kan verstrekken. Een brief van de Staat of van de toezichthouder in aanvulling op een eerdere brief zal immers veelal voor de ontvanger van die brief een andere betekenis hebben dan een brief van belanghebbende zelf. De vordering tot afgifte van die brief zal daarom worden toegewezen. De AFM zal daarvoor een termijn van uiterlijk twee maanden na de betekening van dit vonnis worden gegeven. Voor het opleggen van een dwangsom wordt vooralsnog geen aanleiding gezien, nu ervan mag worden uitgegaan dat de AFM het onderhavige vonnis zal nakomen.

4.7. De door GSFS c.s. gevorderde rectificaties zullen worden afgewezen. Uit de informatie die door de AFM in het kader van de beslissing op het bezwaar van [eiser sub 2] is verstrekt moet er voorshands van worden uitgegaan dat door de Belastingdienst aan de AFM aan door de AFM aan de BaFin is gemeld dat het boekenonderzoek bij GSFS is afgrond zonder oplegging van een vergrijpboete. Wat de van AFM verlangde rectificatie betreft komt daar nog bij dat het tekstvoorstel niet uitsluitend feitelijk is, maar ook een oordeel van de AFM zelf zou inhouden. Het is niet aan de voorzieningenrechter oordelen aan een partij op te leggen. Bij de gevorderde rectificaties, althans actualisaties, bestaat thans dan ook niet voldoende belang.

4.8. Nu de vorderingen tegen de Staat zijn afgewezen, zal GSFS c.s. in de proceskosten van de Staat worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:

- griffierecht EUR 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.391,00

4.9. De AFM zal als de jegens GSFS c.s. in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor toekenning van de door GSFS c.s. gevorderde hogere vergoeding dan het standaard liquidatietarief wordt geen aanleiding gezien. Niet aannemelijk is dat door de AFM misbruik van recht is gemaakt. De kosten aan de zijde van GSFS c.s. worden derhalve begroot op:

- dagvaarding EUR 76,17

- griffierecht 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.467,17

4.10. Anders dan door de De Staat c.s. verzocht, zal het onderhavige vonnis wel uitvoer bij voorraad worden verklaard. Een dergelijk verzoek verhoudt zich niet met de strekking en goede werking van de in een kort geding te treffen voorlopige voorziening. Met de aan de AFM te geven termijn van twee maanden om aan de veroordeling tot afgifte te voldoen, wordt voldoende tegemoet gekomen aan het gestelde belang om het onderhavige vonnis eventueel door het gerechtshof in een hoger beroepprocedure te kunnen laten toetsen.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt de AFM om uiterlijk binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis aan GSFS c.s. een afschrift te verstrekken van haar brief van 6 april 2012 aan de BaFin inzake GSFS c.s.,

5.2. veroordeelt GSFS c.s. in de proceskosten van de Staat, tot op heden begroot op EUR 1.391,00,

5.3. veroordeelt de AFM in de proceskosten van GSFS c.s., tot op heden begroot op EUR 1.467,17, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum waarop dit vonnis is gewezen tot de dag der algehele voldoening,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2012.?