Uitspraak

201105385/1/A3.

Datum uitspraak: 16 mei 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de vereniging Overlegorgaan Groothandels in Producten voor de Horeca en Grootverbruik, gevestigd te Ede, en de vereniging Landelijke Belangen Vereniging, gevestigd te Rotterdam, (hierna tezamen: de GHP-partijen),

2. de Federatie van de Groothandel in Levensmiddelen, gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, de vereniging Vereniging voor de Groothandel in Zoetwaren, Tabak en/of Tabaksproducten, gevestigd te Dordrecht, de vereniging de Nederlandse Vereniging voor de Handel in Gedroogde Zuidvruchten, Specerijen en Aanverwante artikelen (N.Z.V.), gevestigd te Den Haag, de stichting Stichting Fonds Kollektieve Belangen voor de Groothandel in Levensmiddelen, gevestigd te Heerlen, FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en

De Unie, Vakbond voor Industrie en Dienstverlening, (hierna tezamen:

de GIL-partijen),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 1 april 2011 in zaken

nrs. 08/1734, 09/136 en 09/137 in het geding tussen:

de GHP-partijen

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluiten van 30 augustus 2007, 29 mei 2008 en 4 juni 2008 heeft de minister geweigerd de GHP-partijen voor ondernemingen, welke als lid bij het Overlegorgaan Groothandels in Producten voor de Horeca en Grootverbruik zijn aangesloten, dispensatie te verlenen van onderscheidenlijk de collectieve arbeidsovereenkomst Fonds Kollektieve belangen voor de Groothandel in levensmiddelen 2007 (hierna: cao-FKB 2007), de collectieve arbeidsovereenkomst Fonds Kollektieve belangen voor de Groothandel in levensmiddelen 2008 (hierna: cao-FKB 2008) en de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Groothandel in Levensmiddelen, Zoetwaren, Tabaksproducten en Bakkerijgrondstoffen, Binnen- en Buitenhuishoudelijke markt en Aanverwante Artikelen 2007-200 9 (hierna: cao-GIL 2007-2009).

De laatstgenoemde cao's zijn bij afzonderlijke besluiten van onderscheidenlijk 30 augustus 2007 (Stcrt. 3 september 2007, nr. 169), 29 mei 2008 (Stcrt. 2 juni 2008, nr. 103) en 4 juni 2008 (Stcrt. 6 juni 2008, nr. 107) algemeen verbindend verklaard.

Bij besluiten van 28 maart 2008, 5 december 2008 en 1 december 2008 heeft de minister de door de GHP-partijen tegen de eerstgenoemde besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 april 2011, verzonden op 4 april 2011, heeft de rechtbank de door de GHP-partijen daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de GHP-partijen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 mei 2011, en de GIL-partijen, bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 mei 2011, hoger beroep ingesteld. De GHP-partijen hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 29 juni 2011 en de GIL-partijen deden dit bij brief van 16 juni 2011.

De minister en de GHP-partijen hebben een verweerschrift ingediend.

De GHP-partijen en de GIL-partijen hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op 19 maart 2012 ter zitting gevoegd behandeld met zaak 201105626/1/A3, waar de GHP-partijen, vertegenwoordigd door mr. M.W. Minnaard en mr. E.S. de Bock, advocaten te Amsterdam, de GIL-partijen, vertegenwoordigd door mr. I.M. Hoogendoorn, mr. K. Mulder en mr. E. van der Gouw, advocaten te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.E. Sneller-Jonkers, mr. L.L.E. Verplak, mr. E. van Ree en mr. P.L.J. van Delft, ambtenaren in dienst van het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: de Wet Avv) kan de minister bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die in het gehele land of in een gedeelte van het land voor een - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het gehele land of in dat gedeelte van het land algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door de minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die naar de aard van de arbeid waarop zij betrekking hebben onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip waarop de werking van de verbindendverklaring aanvangt reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden.

Ingevolge artikel 2:2, eerste lid, van het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring (hierna: het Besluit aanmelding), voor zover thans van belang, wordt bij een verzoek tot het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten gevoegd:

(…)

c. een opgave van:

1. het aantal werkgevers lid van werkgeversvereniging(en) die partij zijn bij de collectieve arbeidsovereenkomst en onderscheidenlijk het aantal werkgevers dat naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst kan worden gerekend alsmede

2. het aantal werknemers in dienst van werkgevers die lid zijn van de werkgeversvereniging(en) die partij zijn bij deze collectieve arbeidsovereenkomst en onderscheidenlijk het aantal werknemers werkzaam bij werkgevers die naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst kunnen worden gerekend.

d. een toelichting op de wijze van de verzameling van de representativiteitsgegevens, die in ieder geval het volgende bevat:

1. een opgave van de gebruikte bronnen voor de aantallen werkgevers en werknemers zoals genoemd onder onderdeel c, onder 1 en 2;

2. een opgave van de gehanteerde onderzoeksmethode;

3. een opgave van de wijze van meting;

4. een opgave van de peildatum of de periode waarop de cijfers betrekking hebben;

5. een toelichting waaruit blijkt dat de grenzen van het domein waarover de gegevens zijn verzameld gerelateerd zijn aan de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst. Daarbij dient ook duidelijk te zijn dat in de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst uitgesloten categorieën werknemers in de tellingen buiten beschouwing zijn gelaten.

Bij de beoordeling van verzoeken tot het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten hanteert de minister "het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV)" (hierna: het Toetsingskader; de ten tijde van belang geldende versie is gepubliceerd in Stcrt. 2006, 232). In paragraaf 4.1 "Meerderheidsvereiste" is het volgende vermeld.

"De cao-bepalingen waarop het verzoek tot avv betrekking heeft moeten reeds gelden voor een naar het oordeel van de minister belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen (artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv). De representativiteit wordt als volgt berekend: Het aantal werknemers in dienst van werkgevers gebonden door de cao, die naar de aard van hun functie respectievelijk werkzaamheden - met inachtneming van artikel 14 van de Wet CAO - binnen de werkingssfeer van de cao vallen, uitgedrukt in een percentage van het totaal aantal werknemers dat binnen de werkingssfeer van de cao zou vallen. Om te bepalen of wordt voldaan aan het vereiste van een belangrijke meerderheid worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- een meerderheid van 60 procent van de werknemers of meer wordt in ieder geval als ’belangrijk’ gekwalificeerd;

- een meerderheid tussen 55 procent en 60 procent wordt nog als een belangrijke meerderheid gekwalificeerd, tenzij het draagvlak voor de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat;

- bij een meerderheid beneden 55 procent vindt avv niet plaats, tenzij er naar het oordeel van de minister sprake is van bijzondere omstandigheden.

De beoordeling van de onder de tweede en derde categorie bedoelde situaties is uiteraard maatwerk. Indien naar zijn oordeel noodzakelijk, kan de minister van partijen een door een registeraccountant of accountantsadministratieconsulent met certificerende bevoegdheid geverifieerde opgave van bedoelde aantallen en van de betrouwbaarheid van gebruikte bronnen verlangen; dat gebeurt in elk geval indien de representativiteit lager is dan 60% en ingeval van beargumenteerde bedenkingen tegen de representativiteit.

Bij een avv-verzoek dient een nadere toelichting geleverd te worden waaruit blijkt op welke wijze de representativiteitsgegevens zijn verzameld (zie artikel 2:2, eerste lid, onderdeel d van het Besluit aanmelding ). De bij het avv-verzoek opgegeven aantallen dienen van recente datum te zijn. Dit betekent dat de representativiteitsgegevens in beginsel niet ouder mogen zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao. De minister laat periodiek steekproefsgewijs onderzoek uitvoeren naar de kwaliteit van de representativiteitsgegevens. Partijen dienen daartoe desgewenst de relevante gegevens beschikbaar te stellen".

In paragraaf 7, "Dispensatie", is het volgende vermeld.

"Avv heeft tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. De Minister heeft de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de algemeenverbindendverklaring (artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv). Nadere regels over deze bevoegdheid zijn neergelegd in het Besluit aanmelding. Deze bevoegdheid is, blijkens de memorie van toelichting (Bijlage Handelingen II 1936/37, 274 nr. 3), behalve ter voorkoming van samenloop van collectieve regelingen met name gegeven om rekening te houden met de situatie dat de verbindendverklaring in het algemeen wel gemotiveerd is, doch voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de situatie van de onderneming(en) verschilt van de ondernemingen die onder de algemeen verbindend verklaarde cao vallen. Uitzondering van avv maakt in die gevallen maatwerk in de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in een afzonderlijke onderneming of subsector mogelijk . Cao-partijen regelen uitzondering van bedrijven of subsectoren zoveel mogelijk zelf, via de daarvoor beschikbare mogelijkheden (…). Het verlenen van dispensatie geschiedt in lijn met de doelstelling van de Wet Avv. Een verzoek om dispensatie wordt alleen in behandeling genomen wanneer deze is voorzien van een motivering waaruit blijkt dat de beoogde dispensatie aansluit bij de doelstelling van de Wet Avv. In de motivering komen in ieder geval de volgende elementen aan bod:

- Dispensatie van avv wordt alleen verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek niet plaats.

- Onafhankelijkheid (ten opzichte van elkaar) van de partijen die de eigen rechtsgeldige cao zijn overeengekomen en om dispensatie verzoeken. (…)"

2.2. De GHP-partijen hebben de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Groothandel in Horecaproducten (hierna: GHP-cao) gesloten en aangemeld met een looptijd van 1 juni 2005 tot en met 31 mei 2008. Zij hebben op 7 mei 2007, 22 november 2007 en 20 december 2007 om dispensatie verzocht van onderscheidenlijk de te dien tijde door de GIL-partijen voor algemeenverbindendverklaring voorgedragen cao-FKB 2007, cao-FKB 2008 en cao-GIL 2007-2009.

De minister heeft bij de in bezwaar gehandhaafde besluiten de door de GHP-partijen verzochte dispensaties van de drie laatstgenoemde cao's geweigerd, omdat de verzoekers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zwaarwegende argumenten bestaan op grond waarvan toepassing van deze cao's door middel van algemeenverbindendverklaring redelijkerwijs niet kan worden gevergd.

Het hoger beroep van de GIL-partijen

2.3. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 november 2009 in zaak nr. 200902048/1/H3 overwogen dat in het kader van de onderhavige beroepen exceptieve toetsing van de besluiten tot algemeenverbindendverklaring mogelijk is. Zij is overgegaan tot beoordeling van de beroepsgrond van de GHP-partijen, dat ten onrechte is besloten tot algemeenverbindendverklaring van de cao-FKB 2007, cao-GIL 2007-2009 en cao-FKB 2008 omdat niet is voldaan aan de in artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv vereiste representativiteit.

Exceptieve toetsing

2.4. De GIL-partijen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat exceptieve toetsing van de besluiten tot algemeenverbindendverklaring in dit geval mogelijk is. Uit de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 18 november 2009 kan niet worden afgeleid dat exceptieve toetsing van een besluit tot algemeenverbindendverklaring van een cao in het kader van een procedure betreffende de weigering dispensatie te verlenen altijd mogelijk is. Ter waarborging van de rechtszekerheid van de werkgevers en werknemers ligt het voor de hand in het kader van een procedure over het weigeren van dispensatie zeer zorgvuldig en restrictief om te gaan met bezwaren betreffende algemeenverbindendverklaring van de cao zelf. De uitspraak van de Afdeling dient dan ook zo te worden gelezen dat exceptieve toetsing van een besluit tot algemeenverbindendverklaring mogelijk is, doch slechts in het geval zich onrechtmatigheden of andere zwaarwegende bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat cao-bepalingen onmiskenbaar onverbindend zijn. De GIL-partijen stellen zich op het standpunt dat niet is gesteld, laat staan aangetoond, dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. Daarbij achten zij van belang dat de GHP-partijen geen bedenkingen hebben geuit tegen de cao-bepalingen voordat de algemeenverbindendverklaringen tot stand zijn gekomen.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 18 november 2009 in zaak nr. 200902048/1/H3 en 1 oktober 1998 in zaak nr. H01.97.1111; AB 1999, 16), dient een besluit tot algemeenverbindendverklaring op één lijn te worden gesteld met de in artikel 8:2, aanhef en onder b en c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) genoemde besluiten. Dit betekent dat daartegen geen beroep kan worden ingesteld. In voormelde uitspraak van 18 november 2009 heeft de Afdeling voorts overwogen dat dit er niet aan in de weg staat dat in het kader van het beroep van de verzoeker gericht tegen de afwijzing van de verzoeken om dispensatie van algemeen verbindend verklaarde cao's, exceptieve toetsing van het besluit tot algemeenverbindendverklaring mogelijk is.

De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat, zoals de GIL-partijen hebben aangevoerd, uit haar uitspraak van 18 november 2009 kan worden afgeleid dat exceptieve toetsing van de besluiten tot algemeenverbindendverklaring in dit geval niet mogelijk is. Evenmin kan uit die uitspraak worden afgeleid dat het al dan niet uiten van bedenkingen tegen de cao-bepalingen voordat de algemeenverbindendverklaringen tot stand zijn gekomen van invloed is op de mogelijkheid exceptieve toetsing daarvan uit te lokken. Het pleidooi van de GIL-partijen voor een zorgvuldig en restrictief toetsingskader ter waarborging van de rechtszekerheid van de betrokken partijen raakt niet aan de mogelijkheid tot maar aan de wijze van exceptieve toetsing. Die toetsing dient inderdaad zeer terughoudend te geschieden. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag - in dit geval de minister - om alle uiteenlopende belangen, die bij het nemen van een besluit tot algemeenverbindendverklaring betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten. Hij zal zich moeten beperken tot het oordeel of de minister in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen zijn besluit op een afdoende feitelijke grondslag heeft gebaseerd en na afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot de algemeenverbindendverklaring heeft kunnen komen.

2.4.2. De Afdeling is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het betoog van de GHP-partijen, dat niet voldaan is aan het representativiteitsvereiste bij de algemeenverbindendverklaring van de cao's, bij de beoordeling van de afwijzing van de verzoeken om dispensatie geen rol kan spelen.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep van de GIL-partijen is ongegrond.

Het hoger beroep van de GHP-partijen

2.6. De rechtbank heeft geen reden gezien om te oordelen dat de minister niet in redelijkheid tot de besluiten tot algemeenverbindendverklaring heeft kunnen komen. De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de besluiten om geen dispensatie te verlenen van de algemeen verbindend verklaarde cao's niet in strijd zijn met de doelstellingen van de Wet Avv en het Toetsingskader. De rechtbank is verder van oordeel dat het beleid zoals weergegeven in paragraaf 7 van het Toetsingskader de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gaat. Voorts behoefde de minister naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt te achten dat zwaarwegende argumenten bestaan die ertoe leiden dat de toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao's redelijkerwijs niet van de ondernemingen die zijn aangesloten bij de GHP-cao kan worden gevergd.

Zwaarwegende argumenten

2.7. De GHP-partijen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat zwaarwegende argumenten bestaan op grond waarvan toepassing van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen redelijkerwijs niet van de ondernemingen die bij de GHP-cao zijn aangesloten kan worden gevergd. Daartoe voeren de GHP-partijen aan dat de bedrijfskenmerken van die ondernemingen op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao's gerekend worden. Voorts voeren de GHP-partijen aan dat zij al sinds jaar en dag de GHP-cao toepassen en dat het toepassen van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen leidt tot samenloop en onnodige dubbele lasten voor de ondernemingen die zijn aangesloten bij de GHP-cao. Verder zijn de algemeen verbindend verklaarde cao's en bijbehorende fondsen volgens de GHP-partijen niet gericht op het bevorderen van een goede werking van de arbeidsmarkt in de groothandel in horecaproducten en hebben zij op eigen initiatief opleidingstrajecten opgezet en in dat kader kosten gemaakt van niet geringe omvang. In het geval de weigeringen om dispensatie te verlenen blijven gehandhaafd, zullen de ondernemingen met terugwerkende kracht alsnog bijdragen moeten voldoen aan fondsen en zullen herberekeningen van salarissen en toepassingen van afwijkende dienstroosters en werktijden moeten plaatsvinden. Tot slot voeren de GHP-partijen aan dat eerder wel dispensatie werd verleend, zodat er strijd is met het vertrouwensbeginsel. Volgens de GHP-partijen zijn zij bovendien niet geïnformeerd over de op handen zijnde wijziging van het Toetsingskader en konden zij dan ook niet verwachten dat geen dispensatie zou worden verleend.

2.7.1. Voor zover de GHP-partijen in hoger beroep allereerst hun in eerdere instantie aangevoerde gronden slechts hebben herhaald en ingelast, wordt overwogen dat het hoger beroep een niet nader gemotiveerde herhaling daarvan betreft. In de overwegingen van de aangevallen uitspraak is de rechtbank op die gronden ingegaan. De GHP-partijen hebben in het hogerberoepschrift, noch ter zitting, redenen aangevoerd waarom de weerlegging van die gronden in de aangevallen uitspraak onjuist, dan wel onvolledig zou zijn. Gelet hierop kan het aldus aangevoerde niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

2.7.2. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de minister de ondernemingen die zijn aangesloten bij de GHP-cao in redelijkheid onvoldoende onderscheidend van de ondernemingen die onder de algemeen verbindend verklaarde cao's vallen heeft kunnen achten. De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat de GHP-partijen niet aannemelijk hebben gemaakt dat de ondernemingen die zijn aangesloten bij de GHP-cao, specifieke bedrijfskenmerken hebben die op essentiële punten verschillen van de kenmerken van ondernemingen die onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao's vallen. De stelling van de GHP-partijen dat zij de belangen behartigen van groothandels die zich hoofdzakelijk richten op de buitenhuishoudelijke markt, meer specifiek het horecakanaal, en dat die ondernemingen in dat verband andere producten en diensten leveren aan hun afnemers, is daarvoor onvoldoende. De minister heeft in aanmerking mogen nemen dat de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao's zich ook uitstrekt tot deze ondernemingen. De stelling van de GHP-partijen dat de werkzaamheden van haar leden sterk worden beïnvloed door seizoensinvloeden, leidt niet tot een ander oordeel. De GHP-partijen hebben in dit verband onvoldoende gemotiveerd dat de bedrijfsvoering van deze ondernemingen wezenlijk anders is dan die van de overige ondernemingen waarvoor de algemeen verbindend verklaarde cao's gelden. Dat de ondernemingen die de GHP-partijen vertegenwoordigen met name familiebedrijven zijn, terwijl de overige ondernemingen die zijn aangesloten bij de algemeen verbindend verklaarde cao's voornamelijk beursgenoteerde bedrijven zijn, leidt evenmin tot het oordeel dat de ondernemingen die de GHP-partijen vertegenwoordigen zodanig onderscheidend zijn dat moet worden aangenomen dat zij specifieke bedrijfskenmerken hebben die op essentiële punten verschillen. De rechtbank heeft dit met juistheid geoordeeld. Het door de GHP-partijen in dit verband gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. Zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat de minister in gelijke gevallen dispensatie heeft verleend.

2.7.3. De rechtbank heeft verder terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het gevolg van de algemeenverbindendverklaringen, namelijk dat de ondernemingen die zijn aangesloten bij de GHP-cao worden geconfronteerd met dubbele lasten, door de minister als zwaarwegend argument dient te worden gekwalificeerd dat ertoe leidt dat toepassing van de algemeen verbindend verklaarde cao's van die ondernemingen redelijkerwijze niet kan worden gevergd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister zich op het standpunt mocht stellen dat de stelling van de GHP-partijen dat op grond van de cao-FKB 2007 en de cao-FKB 2008 geen activiteiten worden gefinancierd die ook aan de ondernemingen die zij vertegenwoordigen ten goede komen niet aannemelijk is gemaakt. De minister heeft daarbij terecht van belang geacht dat een groot aandeel van de levensmiddelenmarkt wordt gevormd door de horeca en dat dit ook tot uiting komt in de werkingssfeer van de cao-FKB 2007 en de cao-FKB 2008. Dat de ondernemingen die zijn aangesloten bij de GHP-cao alsnog bijdragen moeten voldoen aan sociale fondsen indien de weigeringen om dispensatie te verlenen stand houden, terwijl zij op eigen initiatief opleidingstrajecten hebben opgezet en daarvoor niet geringe kosten hebben gemaakt, dient voor hun eigen rekening en risico te komen. Zij hebben immers zelf besloten om een eigen sociaal fonds op te richten en daarvoor bijdragen te innen. Dat voorts met terugwerkende kracht op grond van de cao-GIL 2007-2009 herberekeningen van salarissen en toepassingen van afwijkende dienstroosters en werktijden moeten plaatsvinden, is eveneens een omstandigheid die voor hun eigen rekening en risico dient te komen, nu zij ervoor hebben gekozen na de besluiten tot algemeenverbindendverklaring en de weigeringen om dispensatie te verlenen deze herberekeningen en aanpassingen nog niet te verrichten. De minister heeft ook deze omstandigheid terecht niet aangemerkt als zwaarwegend argument dat ertoe leidt dat het toepassen van de algemeen verbindend verklaarde cao's door GHP-partijen redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat niet is gebleken dat in de cao-GIL 2007-2009 geen werk(tijd)venster is opgenomen dat passend kan worden geacht voor een onderneming die is gericht op afnemers uit de horecabranche.

2.7.4. De stelling van de GHP-partijen dat zij niet tijdig zijn geïnformeerd over de op handen zijnde wijziging van het Toetsingskader zodat zij daarmee geen rekening hebben kunnen houden, kan evenmin leiden tot het oordeel dat de bij de rechtbank bestreden besluiten geen stand kunnen houden. Daartoe overweegt de Afdeling allereerst dat de GHP-partijen eerst in hoger beroep dit - overigens niet nader gemotiveerde - standpunt hebben ingenomen, terwijl de minister eerder in de procedure uitgebreid gemotiveerd heeft uiteengezet dat de GHP-partijen tijdig op de hoogte zijn gesteld dan wel op de hoogte konden zijn van de toekomstige wijzigingen. Voorts hebben de GHP-partijen ter zitting bij de Afdeling verklaard dat zij hiervan tijdig op de hoogte waren. Met de rechtbank is de Afdeling voorts van oordeel dat de GHP-partijen uit de inhoud en toelichting bij het Toetsingskader, zoals dit met ingang van 1 januari 2007 geldt, konden begrijpen dat niet langer in geval van een eigen cao automatisch dispensatie zou worden verleend. Niet is gebleken dat uitdrukkelijk en ongeclausuleerd toezeggingen zijn gedaan die bij de GHP-partijen de gerechtvaardigde verwachting hebben kunnen wekken dat onder het Toetsingskader zonder meer dispensatie zou worden verleend. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt reeds daarom.

Representativiteitsvereiste

2.8. Voorts betogen de GHP-partijen dat de rechtbank heeft miskend dat bij de cao-FKB 2007, de cao-FKB 2008 en de cao-GIL 2007-2009 niet is voldaan aan het representativiteitsvereiste. De rechtbank heeft het in beroep overgelegde rapport van Bureau Foodstep ten onrechte ongenoegzaam bevonden om het gestelde gebrek aan representativiteit bij de algemeen verbindend verklaarde cao's te staven. De representativiteitspercentages zijn berekend aan de hand van aantallen werknemers, welke aantallen gebaseerd zijn op een enquête verricht onder de bij de Federatie van de Groothandel in Levensmiddelen aangesloten ondernemingen en er is geen enkel onderzoek verricht naar de betrouwbaarheid van dit cijfermateriaal, aldus de GHP-partijen. Bovendien zijn de representativiteitspercentages onjuist. Onder verwijzing naar de "Aangevulde Rapportage representativiteit georganiseerde werkgevers in de Groothandel in Levensmiddelen" van 31 mei 2011 van Bureau Foodstep (hierna: de rapportage) voeren de GHP-partijen aan dat evenals in het jaar 2009 de representativiteit in de jaren 2007 en 2008 ruimschoots onder de grens van 55% is gebleven.

2.8.1. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de algemeen verbindend verklaarde cao's gelden voor een belangrijke meerderheid in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv . De minister heeft in verweer voorts gesteld dat de rapportage op grond van artikel 8:69, eerste lid, van de Awb gelezen in samenhang met artikel 39 (lees: 49), eerste lid, van de Wet op de Raad van State buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat deze eerst in hoger beroep door de GHP-partijen is ingebracht.

2.8.2. Hoewel de GHP-partijen de rapportage eerst in hoger beroep hebben ingebracht, hebben zij daarin geen nieuwe gronden aangevoerd. De rapportage dient slechts ter nadere motivering van de al eerder ingediende grond, dat bij de algemeen verbindend verklaarde cao's niet is voldaan aan het representativiteitsvereiste. De beoordeling van het representativiteitsaspect aan de hand van de rapportage valt niet buiten de omvang van het geding in hoger beroep. Nu de rapportage voorts ruimschoots voor de behandeling van de zaak ter zitting is ingediend en niet dusdanig van aard is dat andere partijen hierop niet adequaat hebben kunnen reageren, bestaat evenmin aanleiding deze buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het betoog faalt.

2.8.3. De Afdeling stelt vast dat zich in het dossier geen brongegevens bevinden ten aanzien van de representativiteit ten tijde van de verzoeken van 2 april 2007, 23 oktober 2007 en 14 november 2007 om algemeenverbindendverklaring van de cao-FKB 2007, de cao-FKB 2008 en de cao-GIL 2007-2009. Evenmin is bekend op welke representativiteitscijfers de minister de algemeenverbindendverklaring van deze cao's heeft gebaseerd. De GHP-partijen hebben niettemin de representativiteit aan de hand van de rapportage van Foodstep gemotiveerd betwist. Volgens deze rapportage varieert de representativiteit ten tijde van voormelde verzoeken in het jaar 2007 van 47,9% tot 32,1%. In het licht van enerzijds deze rapportage en anderzijds het ontbreken van de brongegevens en de daarop gebaseerde representativiteitscijfers die de minister aan zijn besluiten tot algemeenverbindendverklaring van de cao-FKB 2007, de cao-FKB 2008 en de cao-GIL 2007-2009 ten grondslag heeft gelegd, is de Afdeling van oordeel dat de minister zijn standpunt dat ten tijde van de verzoeken om algemeenverbindendverklaring de cao's voor een belangrijke meerderheid in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv golden niet aan de hand van betrouwbare brongegevens heeft gemotiveerd. Gelet hierop ontberen de bij de rechtbank bestreden besluiten een deugdelijke motivering.

Het betoog slaagt in zoverre.

2.9. Het hoger beroep van de GHP-partijen is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van de GHP-partijen tegen de besluiten van 28 maart 2008, 1 december 2008 en 5 december 2008 van de minister alsnog gegrond verklaren. Die besluiten komen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

2.10. De minister dient jegens de GHP-partijen op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De Afdeling heeft hierbij op de beroepen van de GHP-partijen in zaken nrs. 09/136 en 09/137 artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht toegepast. Genoemde zaken zijn samenhangende zaken in de zin van dat artikel.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de Federatie van de Groothandel in Levensmiddelen, de vereniging Vereniging voor de Groothandel in Zoetwaren, Tabak en/of Tabaksproducten, de vereniging de Nederlandse Vereniging voor de Handel in Gedroogde Zuidvruchten, Specerijen en Aanverwante artikelen (N.Z.V.), de stichting Stichting Fonds Kollektieve Belangen voor de Groothandel in Levensmiddelen, FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie, Vakbond voor Industrie en Dienstverlening ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de vereniging Overlegorgaan Groothandels in Producten voor de Horeca en Grootverbruik en de vereniging Landelijke Belangen Vereniging gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 1 april 2011 in zaken nrs. 08/1734, 09/136 en 09/137;

IV. verklaart de bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen gegrond;

V. vernietigt de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 maart 2008, 1 december 2008 en 5 december 2008 met de kenmerken WBJA/BOBB/2008/9335, WBJA/BOBB/2008/34251 en WBJA/BOBB/2008/35171;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de vereniging Overlegorgaan Groothandels in Producten voor de Horeca en Grootverbruik en de vereniging Landelijke Belangen Vereniging in verband met de behandeling van de beroepen en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1840,00 (zegge: achttienhonderd veertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de vereniging Overlegorgaan Groothandels in Producten voor de Horeca en Grootverbruik en de vereniging Landelijke Belangen Vereniging het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 1318,00 (zegge: dertienhonderd achttien euro) voor de behandeling van de beroepen en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Neuwahl

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2012

280-597.