Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.059.252

arrest van de achtste kamer van 15 mei 2012

in de zaak van

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. S.G.M. van Veldhuizen,

tegen:

BITASCO CONTRACTING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.C. Kuipéri-Botter,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 25 november 2009 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Bitasco - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 523479, rolnr. CV/08-10633)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 11 februari 2009.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties, heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

A. voor recht te verklaren dat [appellant] conform de arbeidsovereenkomst althans nadien in 1994 gemaakte afspraak ten laste van Bitasco recht heeft op een maandsalaris inclusief twee standaard reisuren per dag op basis van de geldende CAO-garantieuurlonen, alsmede op de werkelijke extra reisuren op basis van de geldende CAO-garantieuurlonen wanneer deze reisuren de standaard van twee reisuren op een werkdag overschrijden;

B. Bitasco te veroordelen tot betaling van € 1.796,89 bruto aan extra reisuren over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag;

C. Bitasco te veroordelen tot betaling van € 14.100,19 bruto aan reisuren over de periode van 1 mei 2003 tot 1 april 2009 zijnde één van de twee standaard reisuren per dag die ten onrechte door Bitasco niet zijn betaald, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag aan standaard-reisurenvergoeding;

D. Bitasco te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder B en C vermelde bedragen, vanaf 1 mei 2003 althans vanaf de vervaldata, althans een door het hof te bepalen datum;

E. Bitasco te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 952,--, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

F. Bitasco te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Bitasco de grieven bestreden.

2.3. [appellant] heeft vervolgens een akte genomen.

2.4. Alleen [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1961, is sinds 4 september 1989 voor 40 uur per week in dienst van Bitasco in de functie van dakdekker, laatstelijk tegen een salaris van € 2.369,30 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO van de bitumineuze en kunststof dakbedekkingsbedrijven (hierna: de CAO) van toepassing.

b. Artikel 17 van de CAO luidt:

“1. Indien een werknemer door een werkgever te werk wordt gesteld op een werkobject dat buiten zijn woonplaats is gelegen, is de werknemer verplicht voor de reis van de woonplaats naar object vice versa gebruik te maken van een door de werkgever aan te wijzen vervoermiddel, (…)

2. De duur van de reis, welke wordt gemaakt met een:

a. openbaar middel van vervoer

b door de werkgever ter beschikking gesteld vervoermiddel;

c. eigen vervoermiddel;

zal door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende garantie-uurloon, behoudens de eerste 60 minuten per dag. In afwijking van het in het voorgaande bepaalde zal de gehele duur van de reis aan de werknemer, die optreedt als bestuurder van een vervoermiddel als genoemd onder a of b, worden vergoed.

3. Onder 'duur van de reis' bedoeld in lid 2 wordt verstaan het tijdsverloop tussen het vertrek van het vervoermiddel naar het werk en de aankomst op het werk,alsmede het tijdsverloop terug van het werk naar de plaats van vertrek.

De duur van de reis wordt door de werkgever en werknemer in onderling reëel overleg vastgesteld, zulks met inachtneming van de af te leggen route.

4. Indien de totale duur van de arbeidstijd, rusttijd en reistijd, gerekend van het ogenblik van vertrek van een vervoermiddel, als genoemd in lid 1 tot het ogenblik van terugkomst daarvan per dag meer bedraagt dan 11 ½ uur zal de normale arbeidstijd met het meerdere moeten worden gekort. Over de rusttijd wordt geen loon uitbetaald.”

c. Artikel 3 lid 6 van de avv CAO luidt:

Bij de loonbetaling zal aan de werknemer een schriftelijke specificatie worden verstrekt van:

a. brutoloon, verdeeld in individueel overeengekomen loon, overuren, reisuren en/of reiskostenvergoeding en andere vergoedingen en/of toeslagen;

(...).”

d. Aan [appellant] is bij indiensttreding een bedrijfsauto ter beschikking gesteld waarmee hij dagelijk vanaf huis vertrok en (in ieder geval) in de jaren 2003 t/m 2009 één of meer collega’s van huis ophaalde en vervolgens naar het werk reed. ’s Avonds reed [appellant] van het werk naar huis nadat hij de collega(s) thuis had gebracht.

e. Bitasco stelt bij brief van 29 mei 2008 gericht aan de FNV (prod. 5 inl. dagv.) onder meer het volgende:

“(...) Met de heer [appellant] is bij zijn indiensttreding op 4 september 1989 een vast salaris afgesproken inclusief 2 reisuren per gewerkte dag. Indien meer dan twee reisuren gemaakt worden, worden deze betaald tegen het overeengekomen garantie-uurloon. Dit vast overeengekomen salaris is hoger dan volgens CAO verplicht is. Afspraken die beter zijn dan de CAO zijn niet in strijd met de CAO.

Zoals u zelf al constateert worden op de salarisstrook van de heer [appellant] de juiste bedragen vermeld. Een bruto salaris, volgens afspraak inclusief twee reisuren, en een “2e uurloon”, zijnde het garantie-uurloon waartegen de meerdere gemaakte reisuren uitbetaald worden.

De heer [appellant] is op 4 september 1989 in dienst getreden. Hij is al die jaren bekend met het feit dat er twee reisuren in zijn salaris verwerkt zijn. Hij is aangenomen als dakdekker en wordt al een aantal jaren betaald op basis van functiegroep 3, eerste dakdekker, van de CAO, maar dan met een hoger uurloon. (...). Wij willen u verzoeken de heer [appellant] mede te delen dat dit onderwerp al twee maal met werkgever uitgebreid besproken is door het FNV en dat is komen vast te staan dat zijn salaris inclusief twee reisuren per gewerkte dag is en de betaling van de overige reisuren correct plaatsvinden. (...).”

f. Tussen partijen is tijdens de procedure in eerste aanleg komen vast te staan dat in het aan [appellant] uitbetaalde salaris niet twee reisuren maar één reisuur per werkdag is verdisconteerd, ongeacht of daadwerkelijk is gereisd. Daarbij is uitgegaan van 200 werkdagen per jaar, zodat in het jaarloon 200 reisuren zijn verdisconteerd. Deze in het loon verdisconteerde uren worden op de salarisspecificaties aangeduid met “uurloon” (het hof zal deze uren hierna als “standaard reisuren” aanduiden, zoals ook [appellant] heeft gedaan).

g. De boven de standaard gemaakte reisuren worden in de stukken door partijen aangeduid met “2e uurloon” of “uurloon 2”. Op de salarisspecificaties worden deze uren onder persoonlijke gegevens aangeduid met “uurloon 2” (het hof zal deze uren hierna als “extra reisuren” aanduiden).

4.2. In eerste aanleg heeft [appellant] Bitasco bij exploot van 8 december 2008 in rechte betrokken en, na wijziging van eis, € 6.559,10 bruto gevorderd, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten wegens niet uitbetaalde reisuren. Bitasco heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 11 februari 2009 heeft de kantonrechter een inlichtingencomparitie gelast die op 19 maart 2009 heeft plaatsgevonden. De aantekeningen van de griffier van de zitting van 19 maart 2009 bevinden zich niet bij de stukken. [appellant] heeft vervolgens een akte wijziging van eis genomen. Bitasco heeft een antwoordakte genomen. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen.

4.3. [appellant] heeft in appel onder “C” zijn eis vermeerderd, aldus dat hij de standaard reisuren, voor zover deze door Bitasco onbetaald zijn gelaten, over de periode mei 2003 tot april 2009 vordert. Bitasco heeft tegen de eisvermeerdering geen processuele bezwaren aangevoerd, zodat het hof, gelet op het bepaalde in art. 130 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv en nu voorts van strijd met de eisen van een goede procesorde niet is gebleken, recht zal doen op de vermeerderde eis.

4.4. Bitasco heeft wat betreft de eisvermeerdering een beroep gedaan op verjaring ten aanzien van de vordering over de periode mei 2003 tot en met december 2005. Zij stelt daartoe dat dit onderdeel van de vordering op de datum van de eisvermeerdering (19 juli 2011) is verjaard daar de verjaringstermijn van vijf jaar was verstreken.

4.5. Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring faalt daar de verjaringstermijn van vijf jaar is gestuit als bedoeld in art. 3:317 en 3:316 BW daar de gemachtigde van [appellant] binnen de verjaringstermijn op 29 april 2008 een sommatiebrief (productie 1 inl. dagv.) heeft gestuurd. Vervolgens is 30 april 2008 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen die wederom is gestuit door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 8 december 2008.

4.6. Bitasco heeft zich ten aanzien van de eisvermeerdering subsidiair op rechtsverwerking beroepen daar [appellant] in de procedure in eerste aanleg de periode mei 2003 – december 2005 buiten beschouwing heeft gelaten. Bitasco voert aan dat zij er van uit mocht gaan dat [appellant] geen beroep meer zou doen op uitbetaling van de standaard reisuren uit die periode.

4.7. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuleiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie HR 29 september 1995, NJ 1996, 89).

Nu van bijzondere omstandigheden niet is gebleken, faalt het beroep op rechtsverwerking.

Het hof verwijst in dit verband voorts naar rechtsoverweging 4.9. van dit arrest.

4.8. De derde grief, die de verste strekking heeft en daarom als eerste wordt behandeld, keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] tijdig had moeten reclameren en dat dit nalaten voor zijn rekening komt. [appellant] voert onder meer aan dat hij in de periode 2006-2007 herhaaldelijk heeft gereclameerd en uiteindelijk FNV Bouw heeft ingeschakeld. Bovendien is het aantal reisuren op zijn loonstroken niet gespecificeerd hetgeen in strijd is met de CAO, het goed werkgeverschap en art. 6:248 BW.

Het hof oordeelt als volgt. Het niet tijdig reclameren door [appellant], indien daarvan al sprake is, kan niet worden aangemerkt als rechtsverwerking. Voor de motivering verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.7. is overwogen. [appellant] is steeds uitgegaan van zijn stelling dat tussen partijen een afspraak gold dat in het loon twee standaard reisuren per werkdag zijn verdisconteerd. Ook Bitasco is daar blijkens haar brief van 29 mei 2008 (zoals hiervoor onder 4.1. sub e opgenomen) vanuit gegaan totdat zij haar standpunt hieromtrent in de procedure in eerste aanleg wijzigde.

Bovendien heeft Bitasco in strijd met art. 3 lid 6 sub a van de CAO nagelaten op de salarisspecificaties de door [appellant] gemaakte standaard- en extra reisuren duidelijk te specificeren.

Het niet tijdig reclameren kan derhalve niet aan [appellant] worden tegengeworpen.

De grief slaagt derhalve.

4.9. In de eerste grief stelt [appellant] dat de kantonrechter de feiten niet juist heeft vastgesteld. [appellant] voert aan dat de kantonrechter wel met juistheid heeft vastgesteld dat Bitasco feitelijk één reisuur heeft verdisconteerd in het maandsalaris van [appellant], maar niet is juist dat dit tussen partijen is overeengekomen. Integendeel, tussen partijen is overeengekomen dat twee standaard reisuren per dag in het salaris zouden worden verdisconteerd en dat de meerdere reisuren tegen het geldende CAO garantieloon zouden worden uitbetaald. [appellant] heeft daarom steeds zijn werkelijke reisuren ingevuld na aftrek van twee standaarduren. Achteraf is echter gebleken dat slechts één standaard reisuur in het uitbetaalde loon is verdisconteerd. [appellant] heeft dus steeds te weinig reisuren opgegeven.

Voorts stelt [appellant] dat Bitasco, blijkens een vergelijking tussen de door [appellant] ingevulde urenstaten (productie 7) en de door Bitasco gecorrigeerde urenstaten (productie 1 conclusie van antwoord), het aantal reisuren heeft verminderd en stelselmatig de op de urenstaten ingevulde reisuren heeft verlaagd omdat zij het loon over een langere reistijd als gevolg van bijvoorbeeld files niet wilde betalen.

De tweede grief kan worden herleid tot de klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet heeft aangetoond dat hij standaard twee reisuren minder invulde (op de urenstaten). [appellant] voert ter toelichting op deze grief aan dat Bitasco met hem is overeengekomen dat in het loon twee reisuren per werkdag zijn verdisconteerd. Dit blijkt ook uit de overgelegde correspondentie (zie rov 4.1. sub e hiervoor, toevoeging hof). Bitasco wist dus dat [appellant] steeds twee uur op zijn feitelijk gemaakte reistijd in mindering bracht.

Pas als hij een reistijd maakte langer dan twee uur buiten de achturige werkdag heeft hij dat op de urenstaten vermeld. Achteraf bezien had hij de reistijd langer dan één uur op de urenstaten moeten vermelden. Hij heeft zich dus per werkdag een uur tekort gedaan en vordert derhalve alsnog één uur reistijd per werkdag.

Voorts stelt [appellant] dat Bitasco ten onrechte is uitgegaan van de “papieren reistijd” en niet de extra reistijd als gevolg van bijvoorbeeld files in aanmerking heeft genomen.

4.10. Het hof is van oordeel dat voorshands, behoudens tegenbewijs, is komen vast te staan dat [appellant], zoals hij heeft gesteld, conform de arbeidsovereenkomst, althans op grond van een in 1994 gemaakte afspraak ten laste van Bitasco recht heeft op een maandsalaris inclusief twee standaard reisuren per werkdag. Dit oordeel baseert het hof op de volgende feiten en omstandigheden.

4.11. Vaststaat dat partijen ten aanzien van de vergoeding van de standaard reisuren ten gunste van de werknemer van de CAO zijn afgeweken. Immers, de standaard reisuren worden ook vergoed indien de werknemer niet reist. Nu sprake is van een minimum CAO mochten partijen daarvan ten gunste van de werknemer afwijken.

Gelet op het bepaalde in artikel 17 CAO , met name het bepaalde in art. 17 lid 2 sub b en laatste volzin en lid 3, is Bitasco gehouden de gehele door [appellant] als bestuurder gemaakte reistijd ten aanzien van woon-werkverkeer te vergoeden.

Bitasco heeft zich steeds (tot aan het tijdstip waarop zij de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft genomen) op het standpunt gesteld dat zij aan [appellant], en ook aan haar andere werknemers/dakdekkers, twee standaard reisuren per werkdag heeft uitbetaald, naast het overeengekomen loon.

In de brief van FNV LedenService van 20 oktober 1999 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) aan [Z.] wordt melding gemaakt van een dakdekkersvergadering van 19 mei 1994 waarin de door (de rechtsvoorganger van) Bitasco gestelde afspraak van verdiscontering van twee standaard reisuren per werkdag in het loon is bevestigd door de werknemers van Bitasco.

Voorts heeft Bitasco bij brief van 29 mei 2008 aan de gemachtigde van [appellant] (welke brief onder 4.1 sub e is geciteerd) geschreven dat met [appellant] bij zijn indiensttreding op 4 september 1989 een vast salaris is afgesproken, inclusief twee reisuren per gewerkte dag.

Bitasco is in de procedure in eerste aanleg ongemotiveerd op haar standpunt betreffende vorenbedoelde afspraak teruggekomen. Dat achteraf is gebleken dat aan [appellant] feitelijk niet twee standaard reisuren per werkdag zijn vergoed, maar telkens slechts één standaard reisuur per werkdag, leidt naar het oordeel van het hof niet zonder meer tot de conclusie dat - zoals Bitasco thans stelt - met [appellant] is afgesproken dat slechts één standaard reisuur per werkdag naast het loon aan hem zou worden uitbetaald.

Daarbij komt dat op de salarisspecificaties van [appellant] niet duidelijk is aangegeven welke standaard reisuren aan hem zijn vergoed. Voorts heeft Bitasco zonder overleg met [appellant] allerlei correcties op de reisuren toegepast, die niet afgeleid kunnen worden uit de salarisspecificaties en/of andere bescheiden. [appellant] kon dan ook uit de salarisspecificaties (of uit andere stukken) niet begrijpen dat slechts één standaard reisuur per werkdag aan hem is uitbetaald.

4.12. Het hof zal Bitasco toelaten tot het onder 4.10. bedoelde tegenbewijs.

4.13. Ter zake de standaard reisuren (die aan [appellant] uitbetaald worden, ongeacht of hij feitelijk heeft gereisd) heeft [appellant] een totaalbedrag van € 14.100,19 bruto gevorderd over de periode 1 mei 2003 tot 1 april 2009. Bij zijn berekening is hij uitgegaan van de stelling dat hij, overeenkomstig de met (de rechtsvoorganger van) Bitasco gemaakte afspraak dat twee standaard reisuren per werkdag zouden worden vergoed en de omstandigheid dat vaststaat dat Bitasco slechts één standaardreisuur heeft vergoed, (dus) telkens één standaard reisuur per werkdag te weinig heeft opgegeven. Indien Bitasco niet in het tegenbewijs als hiervoor bedoeld in r.o. 4.10 slaagt, staat de door [appellant] gestelde afspraak vast en dient Bitasco voormeld bedrag, dat voor het overige onvoldoende is weersproken, aan [appellant] te vergoeden.

Indien Bitasco wel in het tegenbewijs slaagt, zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld een herberekening te maken van de door hem feitelijk gemaakte reisuren en zijn vordering aan te passen.

4.14. [appellant] vordert voorts een totaalbedrag van € 1.796,89 bruto ter zake van extra reisuren over de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007, die in zijn visie Bitasco ten onrechte onbetaald heeft gelaten.

De vraag of Bitasco gerechtigd was de door [appellant] als gevolg van filevorming gemaakte extra reistijd op de urenspecificaties in mindering te brengen beantwoordt het hof ontkennend. Immers, gelet op artikel 17 lid 3 van de CAO waarvan de bewoordingen naar CAO-uitleg - gelezen in de context van de gehele CAO - in beginsel doorslaggevend zijn, komt de tijd die gemoeid is met het reizen van de woonplaats - in dit geval via de woonplaats(en) van de op te halen collega(‘s) - naar de werkplek en vice versa voor vergoeding in aanmerking. Indien Bitasco de extra reistijd als gevolg van filevorming niet had willen vergoeden had zij daaromtrent overeenkomstig art. 17 lid 3 laatste zin van de CAO in overleg moeten treden met [appellant]. Niet is gesteld of gebleken dat dit overleg heeft plaatsgevonden. Het door [appellant] gevorderde bedrag van € 1.796,89 bruto komt derhalve in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Bitasco zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs op dit punt te leveren.

Deze kwestie hangt ook samen met de kwestie betreffende de standaard reisuren. Indien Bitasco in het onder 4.10 bedoelde tegenbewijs slaagt, zal [appellant] ook de werkelijk gemaakte reisuren over die periode in zijn herberekening (zoals overwogen onder 4.13) moeten betrekken.

4.15. Iedere verdere beslissing zal in afwachting van de bewijslevering worden aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

laat Bitasco toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stellingen van [appellant] dat:

- hij conform de arbeidsovereenkomst, althans op grond van een in 1994 gemaakte afspraak ten laste van Bitasco recht heeft op een maandsalaris inclusief twee standaard reisuren per werkdag;

- hij recht heeft op een bedrag van € 14.100,19 bruto ter zake het restant standaard reisuren over de periode 1 mei 2003 tot 1 april 2009;

- recht heeft op een reiskostenvergoeding € 1.796,89 bruto aan extra reisuren als bedoeld in rechtsoverweging 4.14. over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007;

bepaalt, voor het geval Bitasco bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.A.G.M. Waaijers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 12 juni 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Bitasco tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2012.