Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 11/4256 WET-T2

Uitspraak in het geding tussen

[eiser], h.o.d.n. [naam bedrijf], wonende te [plaats], eiser,

gemachtigde mr. M. Wiersma, advocaat te Rotterdam,

en

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 4 februari 2011 heeft verweerder eiser een boete opgelegd van € 25.900,00 wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm).

Bij besluit van 14 september 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 4 februari 2011 herroepen en de boete vastgesteld op € 22.900,00.

Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en eiser heeft nadere stukken ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2012. Eiser was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde en [naam administrateur], administrateur. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. Beurmanjer-de Lange.

2 Overwegingen

2.1 Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wmm heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een diensbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, dat werknemers - dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie - beneden de leeftijd van 23 jaar of, zo toepassing is gegeven aan het tweede lid, beneden de krachtens dat lid bepaalde leeftijd, die een bij de maatregel aangewezen lagere leeftijd hebben bereikt, eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wmm heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wmm wordt als overtreding aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

In artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wmm 2010 (hierna: de Beleidsregels 2010) is bepaald dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de Wmm, niet of onvoldoende nakomt, hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete wordt opgelegd, waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van een daarvoor bestaande tabel. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt naar de mate van onderbetaling (het percentage) en de duur van de onderbetaling (het aantal kalendermaanden).

In het tweede lid van dit artikel, zoals dit luidde tot 30 november 2011, is bepaald dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van de Wmm, niet of onvoldoende nakomt, hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 700,00, met dien verstande dat een bestuurlijke boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de Wmm.

2.2 Verweerder heeft aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd dat bij een controle door de arbeidsinspectie en uit een naar aanleiding van die controle ingesteld administratief onderzoek is gebleken dat eiser in zijn onderneming [naam bedrijf], gevestigd aan het [adres] te [plaats], zeven werknemers arbeid in dienstbetrekking heeft laten verrichten, terwijl deze werknemers voor de door hen verrichte arbeid een loon ontvingen dat lager was dan het minimumloon, en zeven werknemers in het geheel geen vakantiebijslag ontvingen. De periode waarover het loon aan de werknemers werd betaald bedroeg voor een drietal werknemers meer dan één maand, maar zes maanden of korter. Voor een viertal werknemers bedroeg de periode meer dan zes maanden. De mate van onderbetaling van het loon varieerde van 8,26% tot 41,7%.

Verweerder heeft op 4 juli 2011 zijn handhavingsbeleid gewijzigd. Deze wijziging heeft ertoe geleid dat bij het bestreden besluit de boete wat betreft het loon voor een tweetal werknemers is vervallen waardoor het totale boetebedrag lager is vastgesteld.

2.3 Eiser heeft betoogd dat de boete in strijd is met artikel 5:46, tweede lid en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Eiser heeft daartoe aangevoerd dat de onderbetaling van de werknemers niet in verhouding staat tot de hoogte van de boete en dat zijn onderneming er financieel zeer slecht voorstaat. Eiser heeft ter zitting, onder verwijzing naar een tweetal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling; uitspraak van 13 juli 2011, LJN BR1401 en uitspraak van 16 november 2011, LJN BU4606) voorts aangevoerd dat het beleid van verweerder kennelijk onredelijk is, omdat de boetes voor achterstallige loonbetaling onevenredig hoog zijn ten opzichte van de boetes voor de achterstallige vakantiebijslag. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de boetes verminderd dienen te worden tot bedragen die maximaal een factor 5 hoger liggen dan de achterstallige betalingen. Met betrekking tot de financiële situatie van [naam bedrijf] heeft eiser toegelicht dat de winst in 2010 slechts € 13.830,00 bedroeg, zodat het maandloon voor hem en zijn gezin onder het bestaansminimum ligt. Eiser heeft geld moeten lenen van familie om een faillissement te voorkomen.

De rechtbank oordeelt als volgt.

2.4 Op 1 juli 2009 is de wet van 25 juni 2009 (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 265) in werking getreden. In verband daarmee zijn op 21 augustus 2010 de Beleidsregels 2010 (Stcrt. 2010, nr. 12893) in werking getreden onder gelijktijdige intrekking van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wmm van 27 april 2007 (Stcrt. 2007, nr. 84).

Ingevolge artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.

Uit het boeterapport van 6 augustus 2010 blijkt dat het onderzoek in de administratie betrekking had op de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 wat betreft de onderbetaling van het loon en op de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 mei 2009 wat betreft de onderbetaling van de vakantiebijslag. De beboetbare feiten hebben zich in die periodes voorgedaan. In beginsel moet worden uitgegaan van het recht zoals dat gold ten tijde van deze feiten. De rechtbank constateert dat verweerder bij het bestreden besluit, evenals bij het primaire boetebesluit, geen onderscheid heeft gemaakt tussen beboetbare feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 juli 2009 en overtredingen die zijn begaan na 1 juli 2009, en is uitgegaan van de Beleidsregels 2010. Nu die op de hier van belang zijnde punten materieel gelijk zijn aan de voordien gehanteerde beleidsregels, en ook overigens het te hanteren toetsingskader materieel niet verschillend is, zal de rechtbank hieraan geen gevolgen verbinden.

2.5 Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm – zoals hier, naar niet in geschil is, aan de orde – om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Zoals de Afdeling ook heeft overwogen in de onder 2.3 vermelde uitspraken, moet het bestuursorgaan bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans ook is neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 18f, derde lid, van de Wmm (voor 1 juli 2009 artikel 18g, de rde lid ) heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin onder meer de boetebedragen voor iedere overtreding worden vastgesteld. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.6 In de hiervoor vermelde uitspraak van 13 juli 2011, waarbij het ging om het bestraffen van het niet uitbetalen van een relatief gering bedrag aan vakantiebijslag met een relatief zeer zware sanctie, heeft de Afdeling overwogen dat de toepassing van de Beleidsregels in dat geval niet leidde tot een evenredige sanctie. Verweerder heeft naar aanleiding van die uitspraak de Beleidsregels 2010 aangepast, waarbij het tweede lid van artikel 1 is gewijzigd (Stcrt. 2011, nr. 21407). Bij die wijziging, die op 30 november 2011 in werking is getreden en die ook geldt voor lopende gevallen, is een differentiatie aangebracht in de boetebedragen voor de onderbetaling van de minimumvakantiebijslag. Dit heeft geleid tot drie boetetarieven die gekoppeld zijn aan het percentage van de onderbetaling. De hoogte van de boete bij een onderbetaling van 100% is onveranderd vastgesteld op € 700,00 per overtreding.

De rechtbank acht deze differentiatie als zodanig niet onredelijk. Vaststaat dat eiser aan een zevental werknemers in het geheel geen vakantiebijslag heeft uitbetaald, zodat de door verweerder hiervoor opgelegde boetes ook met toepassing van de gewijzigde Beleidsregels 2010 uitkomen op € 700,00 per overtreding.

2.7 Uit de in 2.3 genoemde uitspraken van de Afdeling volgt niet dat de Beleidsregels ten aanzien van de hoogte van de boetes voor de onderbetaling van het minimumloon door de Afdeling als kennelijk onredelijk zijn bestempeld. De rechtbank ziet evenmin aanleiding de Beleidsregels 2010 in dat opzicht onredelijk te achten.

2.8 De rechtbank volgt eiser niet in zijn ter zitting gehouden betoog dat een boete maximaal een factor 5 hoger mag zijn dan het te weinig betaalde bedrag aan loon dan wel vakantiebijslag en ziet dan ook geen aanleiding om het bestreden besluit te vernietigen en in afwijking van de Beleidsregels 2010 de boetes opnieuw vast te stellen op basis van het door eiser bepleite maximum van factor 5 per overtreding.

2.9 De door eiser voor het overige naar voren gebrachte omstandigheden hebben betrekking op zijn financiële situatie en bieden de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de totale boete dient te worden gematigd. De rechtbank is, anders dan eiser en met verweerder, van oordeel dat voor een juiste beoordeling van de financiële situatie van eiser niet de winst, maar de omzet doorslaggevend is. Niet gebleken is dat de omzet zodanig is dat de onderneming van eiser ten gevolge van de opgelegde boete in haar voortbestaan wordt bedreigd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser met verweerder een betalingsregeling heeft getroffen.

2.10 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in rechte in stand kan blijven en dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. D. Haan, voorzitter, en mr. R.H.L. Dallinga en mr. A.C. Hendriks, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.P. Meijer, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 8 maart 2012.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.