Uitspraak

zaaknummer 106.007.379/01

29 november 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats], gemeente [J.],

APPELLANT,

advocaat: mr. C. Sjenitzer, te Amsterdam,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,

t e g e n

de in appel op grond van artikel 5:95 BW opgeroepen partijen

a. het openbaar lichaam als bedoeld in artikel 8 lid 1 van

de Wet Gemeenschappelijke Regelingen

RECREACTIESCHAP SPAARNWOUDE,

gevestigd te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,

advocaat: mr. P.F.P. Nabben, te Amsterdam,

b. de STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelende te ’s Gravenhage,

niet verschenen,

c. de publiekrechtelijke rechtspersoon STAATSBOSBEHEER,

gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,

advocaat: mr. F. Sepmeijer, te ’s Gravenhage.

Appellant zal in dit arrest wederom [appellant] worden

genoemd en geïntimeerde wederom [geïntimeerde]. De op grond van artikel 5:95 BW opgeroepen partijen zullen worden aangeduid als het recreatieschap, de Staat en Staatsbosbeheer.

1. Verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1. Het hof heeft - na op 17 februari 2009 een eerste

tussenarrest te hebben gewezen - op 1 juni 2010 een tweede tussenarrest (hierna het tweede tussenarrest) gewezen. Voor de loop van het geding tot 1 juni 2010 verwijst het hof naar het tweede tussenarrest.

1.2. Op 6 december 2010 heeft [appellant] ter uitvoering

van het tweede tussenarrest op voet van het bepaalde

in artikel 118 Rv Staatsbosbeheer, in haar kwaliteit van (hoofd)erfverpachter van de percelen grond en water waar het in de onderhavige procedure om gaat, in het geding opgeroepen.

1.3. Staatsbosbeheer heeft op 25 januari 2011 een memorie

na tussenarrest genomen, met conclusie als daarin verwoord.

1.4. Op 22 februari 2011 heeft [geïntimeerde] bij memorie na tussenarrest geconcludeerd als in die memorie omschreven.

1.5. [appellant] heeft vervolgens op 8 maart 2011 een “Antwoord Memorie na tussenarrest, tevens Akte (gedeeltelijke) wijziging eis” genomen. [appellant] vordert thans – kort samengevat – vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis en – opnieuw rechtdoende – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in principaal appel:

- in conventie – te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aan

[appellant] toegang en toestemming had moeten verlenen om

over het terrein van [geïntimeerde] te gaan over de kortst

mogelijke weg van de openbare weg naar het terrein waartoe

[appellant] gerechtigd is en vice-versa, althans dat

[appellant] recht had op aanwijzing van een noodweg,

zoals voorzien in artikel 5:57 BW ;

- in conventie – [geïntimeerde] te veroordelen terzake van

zijn hiervoor vermelde weigeringen schade te vergoeden aan

[appellant], nader op te maken bij staat;

- in reconventie – de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen door deze aan [geïntimeerde] te ontzeggen dan wel door hem daarin niet ontvankelijk te verklaren;

in incidenteel appel:

handhaving voor zover thans nog relevant van de conclusie in de memorie van antwoord van 14 oktober 2008;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze pro-cedure in beide instanties.

1.6. [geïntimeerde] heeft op 5 april 2011 op de eiswijziging gereageerd bij antwoordakte wijziging eis.

1.7. Hierna is ter rolle de arrestdatum bepaald.

2. Verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1. Bij de inhoud van het eerder in deze zaak op 1 juni 2010 gewezen tweede tussenarrest wordt volhard.

2.2. [appellant] heeft in eerste aanleg, kort weergegeven, naar de rechtbank heeft verstaan op grond van artikel 5:57 BW aanwijzing van een noodweg gevorderd.

2.3. [geïntimeerde] heeft deze vordering bestreden en in reconven-tie gevorderd dat het [appellant] op straffe van een dwangsom wordt verboden het grondgebied van [geïntimeerde] te betreden.

2.4. De rechtbank heeft, kort samengevat, de vordering in conventie afgewezen en de reconventionele vordering toegewezen.

2.5. Na het tweede tussenarrest heeft Staatsbosbeheer laten weten, kort weergegeven, geen aanleiding te zien zich te verzetten tegen de aanwijzing van een noodweg, mits de aanwijzing in de openbare registers wordt ingeschreven.

2.6. In zijn memorie na tussenarrest heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven te willen herhalen dat Staatsbosbeheer uiteraard slechts zeggenschap heeft over een beperkt gedeelte van de grond. [geïntimeerde] heeft er daarnaast op gewezen dat het recreatieschap zich ook heeft uitgelaten over niet aan haar in eigendom toebehorende grond en over omstandigheden die haar niet aangaan, als ook dat het het recreatieschap – aldus [geïntimeerde] - een zorg zal zijn wie haar grond in (onder) erfpacht heeft mits er maar voor de grond wordt gezorgd, dit terwijl een noodweg voor hem dagelijks overlast zal geven. In feite is hij, aldus nog [geïntimeerde], zijn privacy geheel, dan wel grotendeels kwijt. Ook heeft [geïntimeerde] gewezen op de gewijzigde situatie: [appellant] heeft een erfdienstbaarheid alsmede alle benodigde vergunningen, er lopen geen bestuursrechtelijke procedures meer en de gemeente Haarlem heeft getoetst of de woonboot vanaf de wal veilig bereikbaar is. [geïntimeerde] zegt toe dat indien (medisch) noodzakelijk een hulpdienst gebruik kan maken van zijn perceel. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan een zo vergaande inbreuk op zijn eigendomsrecht te maken zoals [appellant] vordert. [geïntimeerde] heeft ontkend feitelijke belemmeringen op te werpen tegen het gebruik door [appellant] van een klein stukje waterperceel, [appellant] belemmert het vrije gebruik daarvan door [geïntimeerde].

2.7. [appellant] heeft in zijn antwoord memorie na tussenarrest, tevens Akte (gedeeltelijke) wijziging eis eveneens gewezen op de gewijzigde omstandigheden: een ten behoeve van zijn perceel gevestigd recht van overpad waarmee [appellant] zich van de woonark op een wijze die door de gemeente als voldoende (is) gekwalificeerd kan begeven naar de openbare weg. Hem is een ligplaatsvergunning in het vooruitzicht gesteld.

De oorspronkelijke vordering kan niet meer worden toegewezen. [appellant] heeft nog wel toegevoegd dat met het enkel verlenen van het recht van overpad de kwestie nog niet geregeld was. De ligplaats van de woonark diende nog enigszins te worden gewijzigd en (aanvullend) moest een steiger worden gemaakt voor de aansluiting van de ark op het overpad. Zowel de gemeente Haarlem als het recreatieschap hebben daar medewerking aan verleend, maar [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt, waardoor verdere onnodige vertraging is opgetreden. Dit vormt voor [appellant] aanleiding zijn eis te wijzigen: hij vordert een verklaring voor recht en een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat in plaats van het oorspronkelijk gevorderde. [appellant] wijst er in dit verband op dat [geïntimeerde] hem doordat [geïntimeerde] het overpad c.q. de noodweg weigerde aanzienlijke schade heeft berokkend, hetgeen als onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt.

2.8. Bij antwoordakte wijziging van eis heeft [geïntimeerde] tegen deze eiswijziging – door hem als veel te laat aangemerkt – geprotesteerd. [geïntimeerde] heeft, kort samengevat, gesteld dat voor [appellant] door de procedure in eerste aanleg geen schade is ontstaan. [geïntimeerde] heeft er in dit verband op gewezen dat [appellant] in eerste aanleg ten onrechte had nagelaten Staatsbosbeheer en het recreatieschap in het geding op te roepen. Ook heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat hij de procedure in eerste aanleg heeft gewonnen. Niet kan worden gezegd dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn (eigendoms)recht. Daarnaast heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat [appellant] de vordering tot het verkrijgen van een overpad/ noodweg heeft ingetrokken, waardoor geen schade is c.q. zal ontstaan, alsmede dat [appellant] heeft nagelaten ook maar op enigerlei wijze te specificeren althans met stukken te onderbouwen waaruit zijn schade zou bestaan.

3. De eiswijziging

3.1. Sinds het wijzen van het vonnis in eerste aanleg is

de feitelijke situatie dusdanig gewijzigd - doordat op een buurperceel inmiddels een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het perceel van [appellant] - dat aan de in eerste aanleg door [appellant] ingediende vorderingen grotendeels het belang is komen te ontvallen. [appellant] heeft dit onderkend en heeft bij antwoord memorie na tussenarrest zijn eis gedeeltelijk gewijzigd. [geïntimeerde] heeft hiertegen geprotesteerd omdat deze eiswijziging veel te laat zou zijn.

3.2. Het recreatieschap heeft bij memorie na tussenarrest d.d. 26 mei 2009 stukken overgelegd waaruit blijkt dat op 9 januari 2009 ten behoeve van het perceel van [appellant] een erfdienstbaarheid van voetpad is gevestigd. Bij schriftelijk pleidooi (17) d.d. 21 juli 2009 heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat voor [appellant] hierdoor het belang aan de procedure is komen te ontvallen. [appellant] heeft vervolgens in zijn pleitnotitie (schriftelijk pleidooi) d.d. 4 augustus 2009 gesteld dat hij doende is een oplossing te organiseren, maar dat hij om een aantal redenen - de proceskostenveroordeling, nog bestaande onzekerheid over vergunningen alsmede door hem geleden schade in verband met onbruikbaarheid van de woonboot waarvoor hij [geïntimeerde] aansprakelijk houdt - belang houdt bij een uitspraak van het hof, waarna bij de op 8 maart 2011 genomen akte [appellant] vorderingen heeft geformuleerd als hiervoor onder 1.5 omschreven.

3.3. Op grond van de door de Hoge Raad geformuleerde, uit artikel 347 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voortvloeiende, in beginsel strakke twee-conclusie regel is de aan oorspronkelijk eiser ook in hoger beroep toekomende bevoegdheid tot verandering/ vermeerdering van eis beperkt in die zin dat hij zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen (niet later dan) in zijn memorie van grieven of van antwoord (HR 20 juni 2008 NJ 2009,21 en HR 19 juni 2009 NJ 2010, 154). Uitzonderingen zijn - naar uit voornoemde arresten valt te distilleren - mogelijk, (onder meer) indien zich na het formuleren van de memorie van grieven omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan in redelijkheid het veranderen/vermeerderen van de eis dient te worden toegestaan, omdat anders geen recht zou worden gedaan aan de inmiddels gebleken feiten.

3.4. Indien aan de hand van het vorenstaande de door [appellant] bij akte van 8 maart 2011 ingestelde vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat wordt beoordeeld, (dan) is de conclusie dat niet gezegd kan worden dat hij deze vordering niet eerder heeft kunnen indienen. Immers, niet valt in te zien waarom [appellant] – gelet op de feiten die hij daaraan (thans) ten grondslag legt - deze vordering niet reeds in eerste aanleg of in zijn memorie van grieven had kunnen formuleren. Dit deel van de eiswijziging wordt (derhalve) als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten. De in de eiswijziging gevraagde verklaring voor recht deelt het lot van de vordering tot schadevergoeding voor zover zij dient als basis voor de gevorderde schadevergoeding. Het komt het hof raadzaam voor in dit verband ten overvloede het navolgende te overwegen. Het enkele feit dat [geïntimeerde] zich in rechte heeft verweerd tegen de gevorderde noodweg brengt niet, ook niet tegen de achtergrond van hetgeen in het tweede tussenarrest is overwogen, mee dat sprake is van misbruik van (proces)recht of onrechtmatig handelen. Daarvan zou pas sprake kunnen zijn als [geïntimeerde] zijn verweer slechts zou hebben gevoerd met geen ander doel dan [appellant] schade toe te brengen dan wel dat [geïntimeerde] voornoemd recht met een ander doel uitoefende dan waarvoor het is bedoeld of als er sprake van zou zijn dat [geïntimeerde] in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Aangezien een aanwijzing van een noodweg een inperking van de (eigendoms)rechten van [geïntimeerde] zou meebrengen kan, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan niet is gebleken, van misbruik van (proces)recht geen sprake zijn. Een en ander klemt temeer indien daarbij de mede door de bestuurlijke aspecten ontstane complexe situatie wordt betrokken. Voor zover met de gevraagde verklaring voor recht is beoogd de veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de orde te stellen, zoals ook door [appellant] in zijn (schriftelijke) pleitnotitie in hoger beroep d.d. 4 augustus is aangestipt, bestaat daartegen geen bezwaar. Niet gezegd kan worden – gelet op de memorie van grieven – dat dit voor [geïntimeerde] als iets nieuws komt.

4. De proceskostenveroordeling in conventie in eerste aanleg

4.1. Allereerst zal om proceseconomische redenen de in eerste aanleg in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling worden behandeld.

4.2. Het hof zal, wat er zij van het in eerste aanleg gevoerde inhoudelijke debat, de in eerste aanleg in conventie uitgesproken veroordeling van [appellant] in de proceskosten bekrachtigen, aangezien in eerste aanleg niet bekend was - hetgeen noodzakelijk was - welk standpunt het recreatieschap en Staatsbosbeheer (in deze) innamen. [appellant] had hen hetzij in de procedure in eerste aanleg moeten betrekken, hetzij de rechtbank door middel van stukken afkomstig van het recreatieschap en Staatsbosbeheer moeten laten weten dat het recreatieschap en Staatsbosbeheer geen bezwaar hadden/maakten tegen de door hem gevorderde noodweg. Een vernietiging van de proceskostenveroordeling is (dan ook) niet aan de orde, nu voornoemd verzuim aan toewijzing van de vordering in de weg stond.

5. De grieven gericht tegen het in eerste aanleg in conventie gewezen vonnis

De tegen het vonnis in conventie gerichte grieven – de grieven I tot en met VI – behoeven, nu [appellant] zijn in eerste aanleg ingediende vordering bij gebreke van verder belang heeft ingetrokken en gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen over de proceskosten geen behandeling (meer).

6. De vordering in reconventie

6.1. Grief VII is gericht tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] ingestelde reconventionele vordering. [appellant] stelt dat volgens vaste jurisprudentie een overtreding van het verbodene moet zijn vastgesteld, dan wel dat moet zijn vastgesteld dat de overtreding voldoende realistisch is. In casu heeft de rechtbank, aldus [appellant], ongemotiveerd en

zonder grond vastgesteld dat [geïntimeerde] voldoende belang heeft bij zijn vordering. Dit kan volgens [appellant] niet, te meer niet nu de rechtbank heeft vastgesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van [appellant].

6.2. [geïntimeerde] heeft voornoemde grief bestreden. De rechter heeft, aldus [geïntimeerde], uit de stukken kunnen afleiden dat zich in de toekomst de mogelijkheid zou kunnen voordoen dat [appellant] zich op de grond van [geïntimeerde] zou begeven, hetgeen zonder toestemming onrechtmatig is. De vaststelling door de rechtbank dat [appellant] niet onrechtmatig heeft gehandeld is slechts relevant voor de kostenveroordeling, aldus [geïntimeerde].

6.3. [geïntimeerde] heeft aan zijn reconventionele vordering – kort samengevat - ten grondslag gelegd dat [appellant], [geïntimeerde], de echtgenote van [geïntimeerde] en zelfs enkele buren zou hebben uitgescholden, bedreigd en fysiek aangevallen alsmede dat [appellant] zich via zijn erf en het erf van de buren toegang tot de woonboot zou hebben verschaft.

6.4. [appellant] heeft een en ander weersproken en in dit kader ten tijde van de comparitie van partijen in eerste aanleg gerefereerd aan een aangifte die hij ter onderbouwing van zijn verweer heeft willen tonen.

6.5. De rechtbank heeft na te hebben geconstateerd dat [appellant] de door [geïntimeerde] gestelde incidenten heeft bestreden overwogen:

“2.10. In het midden kan blijven of [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Het in conventie overwogene geeft [geïntimeerde] voldoende belang bij zijn vordering, die mitsdien, op na te melden wijze gepreciseerd, zal worden toegewezen. De rechtbank ziet wel aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren.

2.11. In de omstandigheid dat de toewijzing van de reconventionele vordering niet is gestoeld op geconstateerd onrechtmatig handelen van [appellant] ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

6.6. De grief slaagt. De enkele vaststelling dat [geïntimeerde] voldoende belang heeft bij zijn vordering is onvoldoende om tot toewijzing van de vordering te komen.

6.7. Gelet op de devolutieve werking van het appel dient, nu deze grief slaagt, alsnog over de reconventionele vordering

te worden beslist. Deze vordering zal – gezien het verloop

van het geding in conventie – bij gebreke van belang worden afgewezen.

7. De voorwaardelijke eis in reconventie

Op de door [geïntimeerde] in appel ingestelde voorwaardelijke eis in reconventie behoeft niet te worden beslist, aangezien de voorwaarde “dat door het hof wordt beslist dat [appellant] een recht van noodweg toekomt” niet in vervulling is gegaan.

8. Slotconclusie

De slotconclusie van hetgeen in dit arrest is overwogen, is

dat het vonnis - voor zover in conventie gewezen - zal worden bekrachtigd en dat het vonnis – voor zover in reconventie gewezen - zal worden vernietigd, de door [geïntimeerde] ingestelde reconventionele vordering zal worden afgewezen met veroor-

deling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in reconventie. Het hof overweegt in dit verband dat hieraan niet afdoet dat [geïntimeerde] in eerste aanleg bij akte d.d. 28 maart 2007 nog verklaringen van buurtgenoten heeft overgelegd die zijn standpunt ondersteunen, aangezien de rechtbank van die verklaringen zonder dat [appellant] daarop had kunnen reageren – hetgeen tot vertraging en extra kosten in de procedure had geleid – geen gebruik kon maken. Niet valt in te zien waarom deze verklaringen niet reeds bij de conclusie van eis in reconventie zijn overgelegd. Aan de door [appellant] in appel bij eiswijziging ingestelde vorderingen wordt, nu deze te laat zijn ingediend, zoals reeds overwogen, voorbij-gegaan. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van de in deze procedure opgeroepen derden, nu [appellant] zijn in eerste aanleg ingestelde vordering – bij gebreke van belang – niet langer heeft gehandhaafd. De kosten van het appel zullen tussen [appellant] en [geïntimeerde] voor het overige worden gecompenseerd, nu zij in appel over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld.

9. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis;

vernietigt het in reconventie gewezen vonnis en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de door [geïntimeerde] ingestelde reconventionele vorde-

ring af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste

aanleg voor zover betrekking hebbende op de reconventionele

procedure begroot tot op heden op € 452,-- aan salaris

advocaat;

verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten voor zover tot

op heden aan de zijde van het recreatieschap gevallen en

begroot die op € 300,-- aan verschotten en op € 894,--

aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten voor zover tot op

heden aan de zijde van Staatsbosbeheer gevallen en begroot

die op € 300,-- aan verschotten en op € 894,-- aan salaris

advocaat;

compenseert in appel de proceskosten tussen [appellant] en [geïntimeerde] in die zin dat elke partij de eigen kosten zal dragen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Clement, J. Wortel en

M.A.J.G. Janssen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag

29 november 2011 door de rolraadsheer.