Uitspraak

200905756/1/V6.

Datum uitspraak: 25 januari 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 juni 2009 in zaak nr. 08/7769 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 18 januari 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

Bij besluit van 18 september 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 24 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 2 september 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 5 november 2009 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling (bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200801014/1; www.raadvanstate.nl) gestelde prejudiciële vragen.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.P. Sanchez Montoto, advocaat te Wassenaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav , wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19, eerste lid, wordt, indien de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar voornemens is om degene door wie een beboetbaar feit is begaan een boete op te leggen, deze hiervan in kennis gesteld onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav , voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU , zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU , voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96 /71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU , slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU , tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

In artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) is bepaald dat de richtlijn van toepassing is op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

In het derde lid is bepaald dat de richtlijn van toepassing is voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 september 2007 en het aanvullende rapport van 1 februari 2008 houden in dat uit administratief onderzoek bij [appellante] is gebleken dat zij in januari 2006 drie vreemdelingen van Poolse nationaliteit productiewerkzaamheden heeft laten verrichten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. [appellante] had de vreemdelingen ingeleend bij [bedrijf A], die op haar beurt de vreemdelingen had ingeleend bij [bedrijf B], die de vreemdelingen weer van het [bedrijf C] had ingeleend.

Bij het boeterapport is een dienstverleningsovereenkomst tussen [bedrijf C] en [appellante] gevoegd. Hierin is, voor zover thans van belang, vermeld dat [appellante] geen werkgeversgezag zal uitoefenen ten aanzien van de werknemers van [bedrijf C], maar wel gerechtigd is instructies te geven aangaande het naleven van verplichtingen inzake het welzijn op het werk, arbeids- en rusttijden en algemene richtlijnen in het kader van de uitvoering van de dienstverleningsovereenkomst.

In een bij het aanvullend boeterapport gevoegde verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante] is het volgende vermeld:

"De onderneming heeft op dit moment 12 personen als werknemer in vaste dienst, en afhankelijk van de drukte maken wij gemiddeld gebruik van zo'n 10 tot 12 externe werknemers. Daarvoor maken wij gebruik van een bedrijf genaamd [bedrijf A] (..) Het merendeel van de productie is aan hen uitbesteed, er lopen nog 2 vaste werknemers op de productie, die doen voornamelijk het aanvoeren en afvoeren van de productie, alleen als er uitzonderlijke omstandigheden zijn zoals drukte of ziektegevallen dan werken zij zelf in de productiestraat. Voor het werk van [bedrijf A] is verder geen overeenkomst, ik heb alleen een overeenkomst met [bedrijf C] uit Polen dat zij mensen leveren. (..) Als er iets fout gaat qua kwaliteit, dan is [bedrijf A] verantwoordelijk, maar één van mijn vaste personeelsleden houdt dus wel toezicht op de kwaliteit aan het eind van de lijn. (..) Wij lenen personeel in van [bedrijf A], en die leent weer mensen in van [bedrijf C] en van [bedrijf B]. Wij hebben een overeenkomst met [bedrijf C], maar [bedrijf A] factureert aan ons per uur voor die mensen van [bedrijf C]. (..) Als er op de factuur 'overuren Polen' staat, betekent dat dat ze schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht."

2.3. [appellante] betoogt tevergeefs dat, in het kader van de vaststelling dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht, haar beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte niet is gehonoreerd. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de toelichting van de minister ter zake als weergegeven in rechtsoverweging 10 van de aangevallen uitspraak, terecht overwogen dat de zaak met kenmerk 70504396/02, waarnaar [appellante] in dit verband heeft verwezen, geen gelijk geval betreft. In de onderhavige zaak volgt uit diverse bij het boeterapport gevoegde stukken, zoals registraties van mandagen, facturen en de verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante] dat de vreemdelingen hierbedoelde werkzaamheden hebben verricht.

2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was vereist. Hiertoe voert zij aan dat geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening die louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In dit kader wijst zij op de zich in de gedingstukken bevindende uitspraak van rechtbank 's-Gravenhage van 15 juni 2007 in zaak nr. 07/375. In die zaak was ook een boete op grond van de Wav voor werkzaamheden van werknemers van [bedrijf C] in Nederland onderwerp van geschil en is geoordeeld dat de minister onvoldoende had gemotiveerd dat sprake was van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Verder stelt [appellante] over de onderhavige feitelijke situatie dat [bedrijf C] geheel zelfstandig opereerde, dat haar werknemers volledig waren gescheiden van het vaste personeel, dat de inspecteurs de werkzaamheden niet hebben waargenomen en dat zij en [bedrijf C] een dienstverleningsovereenkomst hebben gesloten waarin is neergelegd hoe de werkzaamheden zijn uitgevoerd, zodat daarvan dient te worden uitgegaan. Dat [appellante] enige instructiebevoegdheid had ten aanzien van de werkzaamheden doet aan het voorgaande niet af. Ten slotte voert [appellante], onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 5 maart 2008 en 12 november 2008 in zaken nrs. 200704304/1 en 200800714/1 (www.raadvanstate.nl), aan dat, nu ten tijde van belang ten aanzien van aanvragen voor een tewerkstellingsvergunning voor personeel voor slachterijen de verplichte toetsing aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wav achterwege diende te worden gelaten, het vereiste over een tewerkstellingsvergunning te beschikken een niet-proportionele maatregel vormt in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU .

2.4.1. In het arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.) heeft het Hof overwogen dat de artikelen 56 van de VWEU en 57 van de VWEU zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, eist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult, aldus het Hof.

2.4.2. Niet in geschil is dat de vreemdelingen in dienst waren bij [bedrijf C] en de werkzaamheden tegen vergoeding hebben plaatsgevonden. Hoewel [appellante] contractueel met [bedrijf C] is overeengekomen dat zij geen gezag zal uitoefenen over het door [bedrijf C] geleverde personeel, komt uit de feitelijke situatie, zoals die blijkt uit het boeterapport en de bijbehorende bijlagen, naar voren dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder toezicht en leiding van [appellante] verrichtten. Hierbij wordt van belang geacht dat de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel vormden van de bedrijfsvoering van [appellante]. Gelet hierop is niet goed voorstelbaar dat die werkzaamheden niet onder haar leiding en toezicht zijn verricht. Verder volgt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, uit de verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante] dat de werkzaamheden van de vreemdelingen en die van de vaste werknemers niet strikt gescheiden waren. Voormelde vertegenwoordiger heeft immers verklaard dat het merendeel van de productie aan de externe medewerkers is uitbesteed en ook vast personeel onder bepaalde omstandigheden productiewerk verricht. Daarbij komt dat ook niet is gesteld dat op enig moment personeel van [bedrijf C], dan wel van [bedrijf B] of [bedrijf AC], bij de werkzaamheden aanwezig is geweest om toezicht en leiding uit te oefenen. Dat de inspecteurs de werkzaamheden zelf niet hebben waargenomen, doet aan het voorgaande niet af.

Voorts blijkt uit voormelde feitelijke situatie dat de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich was van de dienstverrichting door [bedrijf C]. De kern van de door haar, met tussenkomst van [bedrijf B] en [bedrijf A], aangegane verplichting was immers het leveren van voldoende personeel om de productiewerkzaamheden van [appellante] te verrichten. Verder wordt in dit kader van belang geacht dat uit de verklaring van de vertegenwoordiger van [appellante] volgt dat de vreemdelingen naast productie-, ook schoonmaakwerkzaamheden verrichtten.

Derhalve is sprake van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, waarvoor een tewerkstellingsvergunning mocht worden ge ëist. Het beroep van [appellante] op voormelde uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 juni 2007 leidt niet tot een ander oordeel, omdat, gelet op de in rechtsoverweging 8.3 van de aangevallen uitspraak genoemde omstandigheden, in die zaak sprake was van een dermate andere feitelijke situatie, dat die uitspraak voor de onderhavige zaak geen betekenis heeft.

Het betoog van [appellante] dat het vereiste over een tewerkstellingsvergunning te beschikken een niet-proportionele maatregel vormt, faalt, reeds omdat uit de ten tijde van de overtredingen geldende regelgeving niet blijkt dat, zoals [appellante] stelt, ten aanzien van aanvragen voor een tewerkstellingsvergunning voor personeel voor slachterijen de verplichte toetsing aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wav achterwege diende te worden gelaten. De minister heeft ter zitting bevestigd dat destijds voormelde toetsing wel plaatsvond bij de beoordeling van aanvragen om een tewerkstellingsvergunning.

Het betoog faalt.

2.5. Het betoog van [appellante] dat de notificatieregeling als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit in strijd is met het gemeenschapsrecht kan niet leiden tot gegrondverklaring van het hoger beroep, reeds omdat, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4.2 is overwogen, deze bepaling en hiermee de notificatieregeling in dit geval niet van toepassing is.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Den Dulk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2012

565.