Uitspraak

Arrest d.d. 11 oktober 2011

Zaaknummer 200.090.274/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

toevoeging aangevraagd,

advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie gepleit heeft mr. F.Y. van der Pol, advocaat te Assen,

tegen

Ecostar B.V.,

gevestigd te Enschede,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna te noemen: Ecostar,

advocaat: mr. R.J. Lindeboom, kantoorhoudende te Goor,

die tevens heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 juni en 14 juni 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 27 juni 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van Ecostar tegen de zitting van 12 juli 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

"te vernietigen het vonnis in kort geding door de Rechtbank Groningen d.d. 1 juni 2011, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 501191 VV EXPL 11-13 gewezen, en opnieuw recht doende alsnog moge behagen bij arrest:

I.

Primair:

het geheimhouding- en concurrentiebeding en de strekking daarvan te schorsen, zoals neergelegd in de artikelen 14 en 16 van de arbeidsovereenkomst d.d. 28 mei 2010 te schorsen, subsidiair voorlopig buiten werking te stellen, althans te matigen op zodanige wijze, dat [appellant] gedurende een maand na beëindiging van zijn dienstverband zich dient te onthouden van het verkopen van producten die Ecostar ten tijde van het dienstverband van [appellant] in het assortiment heeft, zulks voor rayon Friesland en zulks ten aan zien van aan [appellant] bekende Ecostar klanten, voor zover deze klanten niet reeds behoorden tot het eigen netwerk van [appellant], vóór indiensttreding bij Ecostar;

Subsidiair:

voor zover het concurrentiebeding in stand wordt gelaten, aan [appellant] een bedrag van € 3.350,- bruto per maand toe te kennen, althans een zodanig bedrag en voor zulk een duur als in billijkheid zal worden vastgesteld.

II.

dat Ecostar een rectificatie van de e-mail 16 maart 2011 zal verzenden, binnen veertien dagen na te dezen wijzen vonnis, aan al haar klanten, en met uitsluitend de volgende inhoud:

´ONDERWERP: RECTIFICATIE [X] & [appellant]

Op 16 maart 2011 heeft u een mailbericht ontvangen van Ecostar B.V. met als onderwerp [X] & [appellant].

In dit mailbericht heeft Ecostar ten onrechte doen voorkomen dat oud-werknemers van Ecostar, te weten de heren [X] en de heer [appellant] van de firma Biocom, zich schuldig zouden maken aan ongeoorloofde concurrentie danwel dat zij hun concurrentiebeding met Ecostar B.V. overtraden.

In rechte is vast komen te staan dat [X] danwel [appellant] zich niet schuldig hebben gemaakt aan ongeoorloofde concurrentie.

De aan u verzonden mail van 16 maart 2011 is derhalve onjuist en dient u als niet verzonden te beschouwen."

althans een door u, in goede justitie aan te geven andersluidende rectificatie;

III.

alsmede/althans zodanige voorzieningen te treffen als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;

IV.

Ecostar te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties, alsmede in de nakosten ad

€ 131,00 zonder en € 199,00 ingeval van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex 6:119 BW indien betaling binnen veertien dagen na betekening van het arrest uitblijft tot de dag der algehele voldoening;

V.

het arrest in al diens onderdelen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren"

Bij memorie van antwoord is door Ecostar verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

- [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in het appel, danwel de vorderingen van [appellant] als geformuleerd in de appelprocedure af te wijzen;

- [appellant] te verbieden om tot 1 september 2013, althans tot een andere door u in goede justitie te bepalen datum, werkzaamheden te verrichten voor zover dit in strijd is met het tussen [appellant] en Ecostar, rechtsgeldig en contractueel, tot stand gekomen non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom te betalen aan Ecostar van € 500,00 voor iedere dag dat [appellant] dit verbod overtreedt, met dien verstande dat het maximum van de te verbeuren dwangsommen wordt vastgesteld op € 50.000,00;

- voor het overige de vonnissen van de rechtbank Groningen, sector Kanton, locatie Winschoten op 1 juni 2011 en 14 juni 2011 gewezen onder zaaknummer 501191 VV EXPL 11-13 te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties."

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"IN HET PRINCIPAAL APPEL

Tot persistit!

IN HET INCIDENTEEL APPEL

het Uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering der gronden, de incidentele grief ongegrond te verklaren met veroordeling van Ecostar B.V. in de kosten van het geding in beide instanties."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel zeven als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.

Ecostar heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het vonnis van 1 juni 2011 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan, die met wat verder over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neerkomen.

1.1. Ecostar is gespecialiseerd in de ontwikkeling en verkoop van hoogwaardige en milieuverantwoorde reinigings- en onderhoudsproducten voor de zakelijke eindgebruiker. Zij is sinds 1993 in deze branche actief. Aanvankelijk werden de bedrijfsactiviteiten ontplooid in een vennootschap onder firma. De vennootschap onder firma is in januari 2007 ingebracht in de besloten vennootschap Ecostar B.V. Ecostar heeft een landelijke dekking, verdeeld over 13 rayons, en is ook actief op de Duitse markt.

1.2. Na aanbeveling door de heer [X] (hierna: [X]), werknemer van Ecostar, is [appellant] op 1 juni 2010 in dienst getreden van Ecostar in de functie van senior verkoper buitendienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van drie maanden tegen een salaris van € 3.350,00 bruto per maand.

1.3. De schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 14. Relatie- en concurrentiebeding

Na beëindiging van de dienstbetrekking zal werknemer gedurende drie jaren noch in enigerlei vorm een bedrijf, gelijksoortig of concurrerend aan dat van Ecostar mogen vestigen, drijven, meedrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, noch gedurende die periode financieel in welke vorm ook in een dergelijk bedrijf direct of indirect belang nemen of hebben of daar of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet. Bij overtreding van het hiervoor bepaalde verbeurt werknemer aan werkgever zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling nodig zal zijn een onmiddellijk opeisbare boete gelijk aan het laatstgenoten jaarsalaris onverminderd het recht van werkgever volledige schadevergoeding te eisen.

Artikel 15. Geheimhouding

Werknemer zal noch tijdens noch na beëindiging van de dienstbetrekking op enigerlei wijze aan derden direct of indirect in welke vorm dan ook en in welke voege ook enige mededeling doen van feiten met betrekking tot het bedrijf werkgever of daarmee gelieerde bedrijven welke niet voor openbaarmaking zijn bestemd. Bij overtreding van het hiervoor bepaalde verbeurt werknemer aan werkgever zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling nodig zal zijn een onmiddellijk opeisbare boete gelijk aan het laatstgenoten jaarsalaris onverminderd het recht van werkgever volledige schadevergoeding te eisen.

Artikel 16. Strekking relatie- en concurrentiebeding

Artikel 14 geldt in haar algemeenheid voor Nederland; voor het werken als manager, verkoper c.q. adviseur heeft het gelding voor het eigen Ecostar rayon, de daaraan grenzende rayons en tevens voor alle werknemer bekende Ecostar klanten."

1.4. Op 30 juni 2010 heeft Ecostar aan [appellant] laten weten zich vanwege de financiële situatie van Ecostar op het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst te willen beroepen. [appellant] heeft daartegen geprotesteerd, waarna Ecostar op haar beslissing is teruggekomen. Begin juli 2010 heeft [appellant] zich ziekgemeld, waarna [appellant] geen werkzaamheden meer voor Ecostar heeft verricht. De arbeidsovereenkomst is per 1 september 2010 van rechtswege beëindigd.

1.5. Op 15 september 2010 heeft [appellant] zich in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven met zijn eenmanszaak [de eenmanszaak]. De bedrijfsomschrijving van deze eenmanszaak luidt:

“Handelsbemiddeling voor grondstoffen en benodigdheden voor de (chemische) industrie.”

1.6. Op 15 november 2010 heeft [X], die zich medio augustus 2010 had ziekgemeld, zich hersteld gemeld. [X] heeft toen ook de arbeidsovereenkomst met Ecostar opgezegd tegen 31 december 2010.

1.7. De eenmanszaak van [appellant] is op 9 december uitgeschreven uit het Handelsregister. Op die dag heeft [X] de eenmanszaak Biocom ingeschreven in het Handelsregister. De bedrijfsomschrijving van Biocom luidt:

“Handelsbemiddeling specialisatie strooizout en dooikorrels.”

1.8. Ecost[C]t in november 2010 [het detectivebureau] (hierna: [het detectivebureau]) ingeschakeld om te onderzoeken of [X] en [appellant] zich bezighouden met concurrerende activiteiten. [het detectivebureau] heeft onder meer het pand van Biocom bezocht, met [appellant] en [X] gesproken en diverse afnemers van Biocom bezocht. Op 9 maart 2011 heeft [het detectivebureau] haar eindrapport uitgebracht. Het rapport bevat als bijlage een aantal schriftelijke verklaringen van klanten. Uit deze verklaringen komt naar voren dat zij door [X] en [appellant] namens Biocom zijn benaderd voor het afnemen van (onder meer) reinigingsproducten. Sommige klanten hebben deze producten gekocht. Het rapport bevat de volgende conclusie:

"Voor [het detectivebureau] is het geheel duidelijk dat de heren [X] en [appellant] samen een bedrijf runnen, dat o.a. reinigingsproducten verkoopt.

De heer [X] staat bij de KvK ingeschreven als eigenaar met twee werknemers.

Biocom is in een bedrijfspand gevestigd.

[X] en [appellant] verklaren beiden aan [het detectivebureau] dat ze handelen in reinigingsmiddelen.

[X] en [appellant] verspreiden beiden een visitekaartje van Biocom.

(…)

De heren [X] en [appellant] hebben reinigingsmiddelen aangeboden en verkocht aan o.a. gemeenten en bedrijven.

De bedrijven en gemeenten welke door de heer [A], [B] en [C] in het kader van dit onderzoek zijn bezocht, zijn alle door Biocom benaderd.

(…)

Gezien het feit dat zowel [X] als [appellant] een concurrentiebeding bij Ecostar getekend hebben, handelen ze hiermee in strijd met de contractuele afspraken.

Op de internetsite www.bio-com.nl staat een logo van Vecom vermeld.

Vecom bv handelt o.a. in reinigingsproducten en is een leverancier van Biocom.

Zie daarvoor de verklaring van Mobacc en de factuur."

1.9. Bij brieven van 9 maart 2011 zijn [X] en [appellant] gesommeerd tot (onder meer) het staken en gestaakt houden van de bedrijfsactiviteiten van Biocom, betaling van de verbeurde boete van tweemaal het laatstgenoten jaarsalaris en van schadevergoeding.

1.10. Op 16 maart 2011 heeft Ecostar al haar klanten een email gestuurd. In deze email is onder meer het volgende geschreven:

"De reden dat ik u via deze weg benader is dat wij in de afgelopen weken door verschillende klanten geattendeerd zijn op het feit dat zij benaderd zijn door de heer [X] en/of de heer [appellant] van de firma Biocom die producten aanbieden die volgens hen "identiek" zijn aan de producten van Ecostar. Bij iedere verkoopactiviteit van deze partij blijkt tevens dat de beide heren over veel meer klantinformatie beschikken dan men op basis van eerlijke concurrentie zou mogen verwachten.

Als oud-medewerkers van ons bedrijf zijn [X] en [appellant] gehouden aan een contractueel concurrentiebeding. Hierbij is het hun niet toegestaan een soortgelijk bedrijf als Ecostar te starten of klanten van Ecostar te benaderen.

(…)

Wij worden ernstig benadeeld door de handelswijze van bovengenoemde heren en zullen hier ook gerechtelijke acties tegen ondernemen. Wij vragen u daarom dan ook het volgende: mocht u of iemand anders in uw bedrijf onlangs benaderd zijn of in de nabije toekomst benaderd worden door de heer [X] of de heer [appellant] wilt u dan zo vriendelijk zijn om direct contact met ons op te nemen? Voor een kort antwoord op deze mail zullen u dan zeer dankbaar zijn en hiermee ook discreet handelen.

(…)"

Procedure in eerste aanleg

2. Ecostar heeft [appellant] gedagvaard. Zij heeft gevorderd hem op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden in strijd met het concurrentiebeding te handelen en gebruik te maken van haar bedrijfsgegevens. Tevens heeft zij betaling gevorderd van € 52.912,00 wegens overtreding van het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding, van een voorschot van € 10.000,00 op de door haar in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding en van € 5.000,00 in verband met buitengerechtelijke kosten. Ten slotte heeft zij gevorderd dat [appellant] bevolen wordt een lijst af te geven met namen van alle (potentiële) klanten van Ecostar die door hem en [X] zijn bezocht alsook een overzicht van offertes en facturen betreffende die klanten.

3. [appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie schorsing of matiging van het non-concurrentiebeding gevorderd en schorsing van het geheimhoudingsbeding. Tevens heeft hij rectificatie door Ecostar van de email van 16 maart 2011 gevorderd.

4. Bij vonnis d.d. 1 juni 2011 heeft de kantonrechter [appellant] verboden tot 1 januari 2012 werkzaamheden te verrichten die in strijd zijn met het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding en hem verboden gebruik te maken van de bedrijfsgegevens van Ecostar, op verbeurte van dwangsommen. Ook heeft hij [appellant] bevolen een lijst af te geven met namen van alle (potentiële) klanten van Ecostar die door hem en [appellant] zijn bezocht alsook een overzicht van offertes en facturen betreffende die klanten. De kantonrechter heeft in reconventie het relatie- non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschorst vanaf 1 september 2010. De overige vorderingen in conventie en in reconventie zijn afgewezen. [appellant] is in de proceskosten in conventie en reconventie verwezen.

5. Op 14 juni 2010 heeft de kantonrechter een herstelvonnis gewezen, waarbij de ingangsdatum van schorsing van het concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding is gewijzigd van 1 september 2011 in 1 januari 2012.

Bespreking van de grieven

6. Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat partijen geen onderscheid hebben gemaakt tussen het relatie-, concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Ook de kantonrechter heeft geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de drie bedingen door [appellant] te verbieden tot 1 januari 2012 in strijd met het concurrentie- en geheimhoudingsbeding te handelen en door het relatie-, concurrentie- en geheimhoudingsbeding per die datum te schorsen en door [appellant] daarnaast te verbieden gebruik te maken van de bedrijfsgegevens van Ecostar. Het hof gaat er, gelet op de formulering van de grieven, vanuit dat tegen de laatste beslissing geen grief is gericht. Uit wat partijen over en weer hebben gesteld volgt, dat het hen gaat om het concurrentiebeding (artikel 14 en 16 van het arbeidscontract ) en niet zozeer om het geheimhoudingsbeding.

7. Met grief I in het principaal appel keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ecostar een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen die strekken tot naleving van het concurrentiebeding. Volgens [appellant] is van een spoedeisend belang geen sprake, nu Ecostar zeer lang heeft gewacht met het instellen van haar vorderingen.

8. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Ecostar heeft onmiddellijk nadat zij kennis heeft genomen van het rapport van 9 maart 2011 van [het detectivebureau] actie ondernomen jegens [X] en [appellant] door hen te sommeren zich van schending van het concurrentiebeding te onthouden. Dat Ecostar de resultaten van het onderzoek door [het detectivebureau] heeft afgewacht alvorens actie te ondernemen, kan haar naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden tegengeworpen. Het getuigt juist van zorgvuldigheid dat Ecostar niet op de uitkomsten van het onderzoek is vooruitgelopen. Dat Ecostar al tijdens het onderzoek het vermoeden had dat [X] en [appellant] concurrerende activiteiten ondernamen, betekent niet dat Ecostar toen al gehouden was om actie jegens hen te ondernemen.

9. Voor zover de vorderingen van Ecostar ertoe strekken dat het [appellant] verboden wordt concurrerende activiteiten te verrichten, zijn deze vorderingen, anders dan [appellant] meent, vanwege hun aard spoedeisend.

10. De grief faalt dan ook.

11. Grief II in het principaal appel betreft de verwerping door de kantonrechter van het betoog van [appellant] dat Ecostar geen beroep op het concurrentiebeding kan doen vanwege de wijze van beëindiging van het dienstverband. [appellant] betoogt in dat verband allereerst dat Ecostar zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. De door [appellant] (in eerste aanleg en in hoger beroep) ter onderbouwing van dit betoog aangevoerde feiten en omstandigheden zijn door Ecostar gemotiveerd betwist, zodat het hof daar niet van kan uitgaan. Bovendien hebben de verwijten van [appellant] voor het overgrote deel betrekking op het handelen van Ecostar jegens andere werknemers. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat wanneer Ecostar zich jegens andere werknemers niet als een goed werkgever zou hebben gedragen zij [appellant] niet aan diens concurrentiebeding zou mogen houden.

12. Het hof stelt vervolgens, met de kantonrechter, vast dat het dienstverband met [appellant] van rechtswege is geëindigd. Van een schadeplichtige beëindiging in de zin van artikel 7:653 lid 3 BW is, nu geen van de in artikel 7:677 BW geregelde situaties zich voordoet, geen sprake. Dat [appellant] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet voorzien heeft dat hij slechts drie maanden bij Ecostar in dienst zou zijn, leidt niet tot een ander oordeel. Wie, zoals [appellant], een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat, dient er rekening mee te houden dat het dienstverband na het verstrijken van de overeengekomen duur niet wordt voortgezet, ook wanneer beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling zouden hebben dat de arbeidsovereenkomst dan niet zal eindigen.

13. Dat de arbeidsovereenkomst maar kort geduurd heeft, betekent niet dat Ecostar zich niet op het concurrentiebeding kan beroepen, maar is wel een aspect dat van belang is bij het beroep van [appellant] op matiging van het beding. Bij de bespreking van dat beroep zal het hof er op terugkomen.

14. De grief faalt.

15. De grieven III, IV en VI in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel komen op tegen het oordeel van de kantonrechter het concurrentiebeding in duur te beperken tot 1 januari 2012. [appellant] meent dat een volledige vernietiging van het beding op zijn plaats zou zijn geweest. Volgens Ecostar is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van een beperking in duur. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.

16. Wanneer [appellant], zoals hij betoogd heeft, door het beding in verhouding tot het te beschermen belang van Ecostar onbillijk wordt benadeeld, kan de bodemrechter het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen (artikel 7:653 lid 2 BW). Het hof zal dan ook nagaan of en in hoeverre een beroep van [appellant] op artikel 7:653 lid 2 BW in een bodemprocedure voldoende kans van slagen heeft. Indien en voor zover dat het geval is, kan reeds daarom niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat de (verdergaande) vorderingen van Ecostar tot nakoming van het concurrentiebeding in een bodemprocedure zullen slagen en zijn deze vorderingen in kortgeding (in zoverre) niet toewijsbaar.

17. Naar voorlopig oordeel van het hof worden de belangen van [appellant] door het concurrentiebeding in verhouding tot de te beschermen belangen van Ecostar niet zodanig benadeeld dat met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat de bodemrechter het beding geheel zal vernietigen. De argumenten die [appellant] daartoe heeft aangevoerd, overtuigen het hof niet:

- [appellant] heeft zijn stelling dat Ecostar technisch failliet is, in het licht van de stellingen van Ecostar op dit punt volstrekt onvoldoende onderbouwd. Bovendien kan worden vastgesteld dat Ecostar zowel ten tijde van de vonnissen van de kantonrechter als ten tijde van het pleidooi in hoger beroep op 7 september 2011 niet failliet was maar nog steeds bedrijfsactiviteiten ontplooide, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zij in elk geval tot dat moment belang had bij nakoming van het concurrentiebeding. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat een eventueel faillissement van Ecostar niet (zonder meer) betekent dat [appellant] niet meer aan het concurrentiebeding gehouden is;

- Het hof vermag niet in te zien dat het (naar uit het rapport van [het detectivebureau] volgt op goede gronden) inschakelen van een detectivebureau door Ecostar kan bijdragen aan de conclusie dat het concurrentiebeding geheel vernietigd dient te worden. [appellant] kan Ecostar in redelijkheid niet verwijten dat Ecostar geprobeerd heeft relevante feiten te achterhalen over de nakoming van het concurrentiebeding, die [appellant] niet eigener beweging aan Ecostar gemeld heeft;

- Zoals hiervoor al is overwogen, is van een schadeplichtig ontslag geen sprake. Dat Ecostar de arbeidsovereenkomst met [appellant], naar [appellant] stelt, louter om financiële redenen niet heeft voortgezet, betekent niet dat haar een verwijt kan worden gemaakt van het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

- [appellant] is weliswaar kort in dienst geweest van Ecostar, en daarvan is hij maar een beperkt deel feitelijk voor Ecostar werkzaam geweest, maar dat betekent niet dat [appellant] geen specifieke bedrijfs-, klanten- en productkennis bij Ecostar heeft opgedaan. Aldus is hij - en elk geval in enige mate - bekend geraakt met de kern van het bedrijfsdebiet van Ecostar.

18. Het hof neemt nog in aanmerking dat het concurrentiebeding het [appellant] niet onmogelijk maakte om in een andere branche aan de slag te gaan, al dan niet als zelfstandige. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat het beding er ook volgens Ecostar niet aan in de weg staat dat [appellant] bepaalde door Biocom gevoerde producten - zoals BioStable, BioStym en dooikorrels - verkoopt. Het concurrentiebeding staat er dan ook niet zonder meer aan in de weg dat [appellant] activiteiten in (dienst van) Biocom onderneemt. Bovendien heeft [appellant] slechts kort bij Ecostar gewerkt, zodat niet aannemelijk is dat hij slechts in de branche van Ecostar werk kan vinden. Het concurrentiebeding staat er, anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, ook niet aan in de weg dat hij zaken doet met relaties uit zijn eigen netwerk, ook niet als het relaties van Ecostar betreft, wanneer hij deze relaties maar niet benadert met concurrerende producten.

19. In het beroep van [appellant] op gehele vernietiging van het beding, ligt het beroep op een verdergaande gedeeltelijke vernietiging van het beding besloten. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat een matiging tot één maand na beëindiging van het dienstverband op zijn plaats zou zijn. Het hof neemt bij de beoordeling van dit beroep en van het, tegenovergestelde, betoog van Ecostar dat de kantonrechter het beding ten onrechte gedeeltelijk heeft vernietigd, het volgende in aanmerking:

- [appellant] heeft slechts zeer kort voor Ecostar gewerkt. Van de drie maanden dat zijn dienstverband heeft geduurd, is hij ruim een maand feitelijk voor Ecostar werkzaam geweest. Gedurende die periode heeft hij, zoals hiervoor is overwogen, wel enige klanten-, prijzen- en productkennis kunnen opdoen, maar hij heeft niet de gelegenheid gehad een relatie op te bouwen met de klanten van Ecostar, terwijl hij door de klanten ook niet beschouwd kan worden als het “gezicht van Ecostar”;

- Gesteld noch gebleken is dat Ecostar (fors) heeft geïnvesteerd in (opleiding en scholing van) [appellant];

- [appellant] heeft niet zelf het initiatief genomen voor het einde van het dienstverband. Het dienstverband is door Ecostar niet verlengd;

- [appellant] ontplooit activiteiten voor Biocom, de onderneming van [X], die [appellant] bij Ecostar heeft geïntroduceerd en die hem bij Ecostar heeft ingewerkt. [X] is ook aan een concurrentiebeding gebonden. Dat [appellant] met [X] samenwerkt, betekent echter, anders dan Ecostar meent, niet dat [appellant] aan diens concurrentiebeding is gebonden zolang het concurrentiebeding van [X] nog geldt. Het antwoord op de vraag of en in hoeverre het concurrentiebeding van [appellant] dient te worden gematigd is afhankelijk van de afweging tussen het belang van [appellant], en niet van [X], tegenover dat van Ecostar. Bij het belang van Ecostar speelt echter wel een rol dat [appellant] samen met [X] een ernstiger bedreiging voor het bedrijfsdebiet van Ecostar vormt dan alleen.

20. De (zeer) korte duur van het (feitelijke) dienstverband zou in beginsel een zeer forse matiging van het concurrentiebeding rechtvaardigen. Daar staat tegenover dat de samenwerking van [appellant] met [X], vanwege de daaraan verbonden risico’s voor het bedrijfsdebiet van Ecostar, aan de zijde van Ecostar gewicht in de schaal legt. Alles afwegend acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat een bodemrechter het beding zal vernietigen voor zover het betrekking heeft op een periode van meer dan negen maanden nadat [appellant] zijn werkzaamheden voor Ecostar daadwerkelijk heeft beëindigd, te weten begin juli 2010. Dat betekent dat er bij de beoordeling van de vorderingen in dit kort geding van dient te worden uitgegaan dat het beding nietig is voor zover het betrekking heeft op de periode na 1 april 2011.

21. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van Ecostar tot, kort gezegd, nakoming van het concurrentiebeding op straffe van verbeurte van een dwangsom nu niet meer toewijsbaar is. De vordering was ook tijde van het vonnis in eerste aanleg, dat gewezen is na 1 april 2011 niet toewijsbaar. Dat betekent dat het hof het vonnis in zoverre zal vernietigen en de vordering alsnog zal afwijzen.

22. Grief I in het incidenteel appel is ook gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de reconventionele vordering tot schorsing van het concurrentiebeding vanaf 1 januari 2012. De grief is gegrond. Nu de vordering van Ecostar tot nakoming van het concurrentiebeding op straffe van verbeurte van een dwangsom niet toewijsbaar is, valt niet in te zien welk belang [appellant] heeft bij een schorsing in kortgeding van het concurrentiebeding, ook niet over de periode vanaf 1 april 2011. Gelet op het voorlopige karakter van een schorsing in kortgeding voorkomt een schorsing van het concurrentiebeding niet dat [appellant] de contractuele boetes verschuldigd wordt wanneer de bodemrechter oordeelt dat vernietiging van het concurrentiebeding per die datum niet op zijn plaats is.

23. De grieven III, IV en VI in het principaal appel slagen dan ook, terwijl grief I in het incidenteel appel faalt.

24. Met grief V in het principaal appel keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ecostar met het rapport van [het detectivebureau] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] het relatie- en concurrentiebeding heeft overtreden. De grief faalt. De in rechtsoverweging 1.8 aangehaalde conclusie uit het rapport van [het detectivebureau] is gebaseerd op de bevindingen van [het detectivebureau] bij haar onderzoek. Die bevindingen zijn in het rapport uitgebreid beschreven en onderbouwd aan de hand van een groot aantal bescheiden, waaronder facturen van Biocom en verklaringen van door Biocom benaderde bedrijven en instellingen. Uit het rapport blijkt allereerst dat de heer [C] van [het detectivebureau] op 26 januari 2011 het bedrijfspand van Biocom bezocht heeft, dat hij toen met [appellant] en [X] gesproken heeft en dat hem verteld is dat Biocom ook reinigingsproducten verkocht. Uit de bij het rapport gevoegde schriftelijke verklaringen van bedrijven en instellingen en de facturen van Biocom aan deze bedrijven blijkt vervolgens dat [X] en [appellant] deze bedrijven, die klant waren van Ecostar, in de maanden januari en februari 2011 hebben bezocht en toen reinigingsproducten hebben verkocht. Het betrof de producten Biowash (Light) en Biopower. De stelling van [appellant] dat Biocom zich pas begin maart 2011 is gaan richten op reinigingsmiddelen, is naar voorlopig oordeel van het hof dan ook onjuist.

25. Zelfs indien het zo is dat zes van de zeven door [het detectivebureau] bezochte klanten van Biocom (ook) relaties van [appellant] waren, zoals [appellant] stelt maar Biocom betwist, stond het [appellant] voor 1 april 2011 niet vrij om deze relaties met reinigingsmiddelen te benaderen.

26. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat niet is gebleken dat Biocom mede voor rekening van [appellant] gedreven wordt. Het rapport van [het detectivebureau] biedt ook onvoldoende steun voor de gedachte dat Biocom niet de eenmanszaak van [X] is. De grief klaagt er dan ook terecht over dat de kantonrechter heeft overwogen dat uit het rapport van [het detectivebureau] blijkt dat [appellant] samen met [X] de eenmanszaak Biocom drijft. Nu niet ter discussie staat dat [appellant] wel gewerkt heeft voor Biocom, en in dat verband met het concurrentiebeding strijdige activiteiten heeft verricht, heeft [appellant] bij dit onderdeel van de grief geen belang.

27. In wat [appellant] in punt 35 van de appeldagvaarding heeft opgemerkt in combinatie met het petitum van de dagvaarding leest het hof een verholen grief, die gericht is tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot rectificatie.

28. De grief faalt. Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat het Ecostar vrijstond om ter bescherming van haar bedrijfsdebiet haar klanten aan te schrijven conform de in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde mail van 16 maart 2011. Naar voorlopig oordeel van het hof worden in de mail de relevante feiten op de juiste wijze weergegeven en worden aan deze feiten geen onjuiste conclusies verbonden. De mail is ook alleen naar klanten van Ecostar, en niet naar anderen, gestuurd. Door in een situatie waarin [appellant], in strijd met het voor hem geldende concurrentiebeding, haar bedrijfsdebiet aantastte een mail van deze inhoud te sturen, heeft Ecostar niet onzorgvuldig gehandeld jegens [appellant]. De vordering tot rectificatie is dan ook niet toewijsbaar.

29. Grief VI in het incidenteel appel betreft de toewijzing door de kantonrechter van de nevenvordering tot afgifte van een lijst van alle (potentiële) klanten van Ecostar die door [X] en/of [appellant] zijn bezocht en van de aan die klanten verstrekte offertes en facturen. Volgens [appellant] had hij al voor zijn indiensttreding bij Ecostar eigen klanten. [appellant] voert tevens aan dat Biocom nauwelijks enige omvang had en dus geen echte concurrent van Ecostar was. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Zoals hiervoor reeds is overwogen, mocht [appellant] ook zijn oude klanten niet benaderen met producten vergelijkbaar aan de ook door Ecostar gevoerde producten. Het is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] Ecostar in elk geval enige concurrentie heeft aangedaan door aan klanten van Biocom reinigingsproducten te verkopen. De afgifte van een lijst met door [appellant] bezochte klanten biedt Ecostar de mogelijkheid te verifiëren of de concurrerende activiteiten van [appellant] inderdaad, zoals [appellant] stelt, beperkt zijn gebleven, c.q. slechts beperkte gevolgen hebben gehad. Ecostar heeft er ter bepaling van de door haar geleden schade dan ook belang bij over een dergelijke lijst te beschikken. De grief faalt in zoverre.

30. Nu [appellant], naar voorlopig oordeel van het hof, vanaf 1 april 2011 niet meer aan het concurrentiebeding was gebonden, stond het hem vanaf die datum wel vrij klanten te bezoeken. Hij is dan ook niet gehouden om gegevens te verstrekken over de door hem na 1 april 2011 afgelegde bezoeken aan (potentiële) klanten van Ecostar en over na die datum aan die klanten verstrekte offertes en facturen. Bovendien kan van hem niet gevergd worden dat hij informatie verstrekt over door [X] afgelegde bezoeken. Het hof zal de veroordeling ten aanzien van de afgifte van de lijst in zoverre beperken.

31. In de toelichting op deze grief gaat [appellant] ook nog in op de vraag of de kantonrechter een herstelvonnis had mogen wijzen. Nu het herstelvonnis alleen betrekking heeft op de reconventionele vordering tot schorsing van het concurrentiebeding en deze vordering niet toewijsbaar is, faalt dit onderdeel van de grief reeds wegens gebrek aan belang.

32. Grief VII in het principaal appel betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat van de vorderingen in conventie slechts twee vorderingen - die betreffende de afgifte van een lijst en betreffende het geheimhoudingsbeding als bedoeld in artikel 15 van het arbeidscontract - toewijsbaar zijn. Omdat Ecostar voor wat betreft het onderliggende geschil wel op diverse onderdelen in het gelijk is gesteld en de reconventionele vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn, acht het hof een compensatie van kosten aangewezen. De grief slaagt in zoverre.

Slotsom

33. De vordering betreffende het handelen in strijd met het concurrentiebeding is niet toewijsbaar. Voor de (reconventionele) vordering tot schorsing van het concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding geldt hetzelfde. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter van 1 juni 2011, als hersteld in het vonnis van 14 juni 2011 dan ook (in zoverre) vernietigen en de desbetreffende vorderingen alsnog afwijzen. Het vonnis van 1 juni 2011 zal voor het overige bekrachtigd worden.

34. In appel zijn beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld. Om die redenm zal het hof de proceskosten compenseren.

De beslissing:

Het gerechtshof:

- vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 1 juni 2011, hersteld in het vonnis van 14 juni 2011, in conventie en in reconventie gewezen:

a. voor zover het [appellant] voor de periode vanaf 1 september 2011 is verboden om werkzaamheden te verrichten in strijd met het tussen hem en Ecostar tot stand gekomen non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding;

b. voor zover het relatie-, concurrentie- en geheimhoudingsbeding zijn geschorst vanaf 1 januari 2012 ;

c. voor zover [appellant] is veroordeeld om ook opgave te doen van door [X] bezochte (potentiële) klanten van Ecostar, van door [appellant] zelf na 1 april 2011 bezochte (potentiële) klanten van Ecostar en om een overzicht te vertrekken van na 1 april 2011 aan die klanten verstrekte offertes en facturen;

d. voor zover [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en Ecostar in de proceskosten in reconventie

- en in zoverre opnieuw rechtdoende:

ad a. wijst deze vordering van Ecostar af;

ad b. wijst deze vordering van [appellant] af;

ad c. wijst deze vordering van Ecostar af, voor zover [appellant] meer gegevens dient te verstrekken dan de namen van door hem voor 1 april 2011 bezochte (potentiële) klanten van Ecostar en een overzicht van de aan (potentiële) klanten van Ecostar voor 1 april 2011 verstrekte offertes en facturen;

ad d. compenseert de proceskosten in conventie en in reconventie, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

- bekrachtigt het vonnis van 1 juni 2011 in conventie en in reconventie gewezen voor het overige;

- verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, R.A. Zuidema en R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.