Uitspraak

24 mei 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. [V.],

wonende te [X],

2. de stichting Stichting Beheer[Derdengelden],

gevestigd te Amsterdam,

3. de maatschap [Maatschap],

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTEN in het principaal appel,

VERWEERDERS in het incidenteel appel,

advocaten: mr. A. Knigge en mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen te Amsterdam,

t e g e n

mr. [H.] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.],

kantoorhoudende te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,

APPELLANT in het incidenteel appel,

advocaat: mr. C.H. Harmsen te Amsterdam.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof heeft in deze zaak een tussenarrest gewezen dat is uitgesproken op 2 februari 2010 en waarnaar wordt verwezen voor het verloop van het geding tot aan dat arrest en waarbij wordt volhard.

1.2 Op verzoek van appellanten in het principaal appel – [V.] c.s. - zijn getuigen gehoord wier verklaringen zijn opgenomen in processen-verbaal die zich bij de stukken bevinden.

1.3 Geïntimeerde in het principaal appel – de curator – heeft een memorie na enquête genomen onder overlegging van producties.

1.4 Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2. Beoordeling

2.1 In dit geding vordert de curator de veroordeling van [V.] c.s. tot betaling van een bedrag van € 220.326,21 – hierna het Bedrag - vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 mei 2005.

Aan deze vordering heeft de curator – voor zover thans in hoger beroep van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

Appellante sub 2 – de stichting – heeft paulianeus gehandeld.

[V.] c.s. hebben jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.] onrechtmatig gehandeld aangezien hun handelen de in artikel 341 Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde bedrieglijke bankbreuk oplevert, althans een medeplegen daarvan vormt, althans medeplichtigheid daaraan.

Bovendien levert het handelen van [V.] c.s. een schending van de zorgvuldigheidsnorm op die een derde jegens de schuldeisers van een partij van wie het faillissement is aangevraagd in acht dient te nemen.

2.2 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de kern van het geschil is of appellant sub 1 – [V.] - onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van

[B.].

Daarvan kan sprake zijn als [B.] paulianeus heeft gehandeld en [V.] daaraan heeft meegewerkt.

Voorts dient in hoger beroep de vraag te worden beantwoord of de stichting en de maatschap zich aan onrechtmatig of paulianeus handelen schuldig hebben gemaakt.

2.3 Essentieel bij de beantwoording van de hiervoor gestelde vragen is of de door [W.] op de ten processe bedoelde derdengeldrekening gestorte bedragen in het vermogen van

[B.] zijn gevallen.

Immers, indien daarvan geen sprake is, dan kunnen de schuldeisers van [B.] zich niet op die gelden verhalen – behoudens daartoe verkregen rechten, waarvan niet is gebleken – en kan [B.] ter zake van die gelden geen paulianeus handelen worden verweten en [V.] daaraan dus ook geen medewerking hebben verleend.

De stichting en de maatschap kunnen zich dan evenmin schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatig handelen en of paulianeus handelen aangaande die gelden.

Met andere woorden: indien in rechte niet komt vast te staan dat de ten processe bedoelde gelden door storting op de rekening van de stichting of van de maatschap in het vermogen van [B.] zijn gevallen, komt de grondslag aan de vordering van de curator te ontvallen en moet die vordering worden afgewezen.

2.4 In het tussenarrest van 2 februari 2010 is in rechtsoverweging 4.4. overwogen: “Voor de vraag of sprake is geweest van betaling van het Bedrag door [W.] aan [B.] dan wel van het ter beschikking stellen van het Bedrag ten behoeve van [B.], in beide gevallen met het oog op betalingen aan derden, komt het aan op de vraag waarover partijen – dat wil zeggen: [W.] en [B.] - wilsovereenstemming hebben bereikt, in welk verband ook relevant is wat zij dienaangaande over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten begrijpen.”

2.4.1 In rechtsoverweging 4.5 van datzelfde tussenarrest heeft het hof op grond van de in die rechtsoverweging genoemde feiten/omstandigheden als zijn voorlopig oordeel uitgesproken dat er vooralsnog van uit wordt gegaan dat het Bedrag aan [B.] is betaald.

2.5 Bij genoemd tussenarrest van 2 februari 2010 zijn [V.] c.s. in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat het op 24 mei 2005 door [W.] op de derdengeldrekening van [V.] gestorte bedrag van € 220.326,21 tot het vermogen van [B.] behoorde.

2.5.1 In dat verband hebben [V.] c.s. 4 getuigen doen horen. Voorts is mr. [V.] als partijgetuige gehoord.

2.6 Naar het oordeel van het hof kan uit de verklaringen van deze getuigen niets anders worden afgeleid dan dat het Bedrag niet tot het vermogen van [B.] behoorde/is gaan behoren.

Immers, onder ede hebben verklaard, voor zover thans van belang:

[B.]: “(…) Het bedrag dat [W.] op de rekening van mr. [V.] stortte, was niet voor mij, maar voor schuldeisers.”(…)”

[W.]: “(…) In april/mei 2005 kwamen mensen, die aan [B.] geld hadden geleend, in financiële problemen. Ik wilde toen het geld dat in Zwitserland op mijn bankrekening stond aanwenden voor het betalen van schulden van mensen die aan [B.] geld hadden geleend en die problemen hadden.(…) In overleg met mr. [V.] en [B.] is besloten dat ik het geld van de rekening in Zwitserland zou storten op de derdengeldrekening van mr. [V.], omdat op de bankrekening van [B.] beslag was gelegd. Ik heb eenmaal geld overgemaakt naar de derdengeldrekening van mr. [V.]. Het ging om een bedrag van ongeveer € 220.000,-.(…) Ik ging ervan uit dat [B.] het geld dat ik ter beschikking stelde aan [B.], gebruikte voor het doeleind waarvoor hij het ter beschikking kreeg: de schrijnende gevallen betalen, die zich zowel bij hem meldde als bij mij.(…)”

[S.] (nader te noemen: [S.]): “(…) In april 2005 kon [B.] zijn verplichtingen inzake rentebetalingen niet meer nakomen. Wij zijn toen met een aantal mensen bij elkaar gekomen. (…) Er heeft toen een tweede gesprek plaatsgevonden, er waren toen zes à zeven mensen aanwezig, en in dat gesprek werden met name de crepeergevallen besproken. Er is toen voorgesteld een noodfonds voor deze crepeergevallen in te richten. (…) [W.] heeft op een bepaald moment aangeboden een redelijk bedrag in het noodfonds te storten in afwachting van de terugbetaling van de leningen in het najaar van 2005. (…) Mr. [V.] was de enige die verstand had aangaande het oprichten van het noodfonds en daarom hebben wij hem benaderd voor advies.(…) het was de bedoeling dat het noodfonds dynamisch was, dat wil zeggen dat er geld afging en bijkwam.(…)”

[H.]: “(…) Toen ik op kantoor van mr. [V.] kwam, zat [W.] bij mr. [V.] in de spreekkamer. (…) Ik ben toen met mijn adviseer [S.] bij mr. [V.] in de spreekkamer naar binnengegaan. Tijdens dat gesprek vernam ik van [W.] dat hij met mr. [V.] een afspraak gemaakt had in verband met het geld dat hij van [B.] had gekregen en waar hij niets meer mee te maken wilde hebben. In dat gesprek hoorde ik ook dat dat geld ten goede moest komen aan de meest nijpende gevallen. Met de meest nijpende gevallen bedoel ik de mensen die door de hele affaire van [B.] financieel klem waren komen te zitten. Afgesproken werd dat het geld op de derdengeldrekening van mr. [V.] zou worden gestort. (…) [W.] sprak over zijn geld dat aan de gedupeerden ten goede moest komen en had het niet over geld van [B.].(…)”

Ook de verklaring van mr. [V.] ondersteunt deze verklaringen.

[V.] heeft immers verklaard: “In de periode tussen april en september 2005 moesten de “zielige” schuldeisers van [B.] en de schuldeisers die lastig zouden zijn betaald worden. (…) [W.] kon het goed met mij vinden en vroeg aan mij of hij op mijn derdengeldrekening geld mocht storten waarmee ik dan schuldeisers van [B.], die zielig of lastig waren, moest betalen. Ik heb daarin toegestemd.(…) [W.] heeft steeds tegen mij gezegd dat het geld dat hij op mijn derdengeldrekening stortte van hem was. (…) Nogmaals [W.] heeft mij verzekerd dat het geld dat hij stortte op mijn derdengeldrekening van hem was. (…) Het hele bedrag waar het in deze procedure overgaat is in één keer op mijn derdengeldrekening gestort. (…) [W.] stelde het bedrag ter beschikking van mij om daarmee schuldeisers van [B.] te betalen.(…)”

2.6.1 De verklaringen van [B.] en [W.] laten geen andere conclusie toe dan dat [B.] en [W.] het erover eens waren dat het Bedrag bestemd was voor schuldeisers van [B.]. Uit die verklaringen blijkt ook dat zij - [B.] en [W.] – dit ook zo van elkaar begrepen hebben.

2.7 Bij memorie na enquête heeft de curator ter adstruering van zijn standpunt dat het Bedrag aan [B.] is overgemaakt, naast de omstandigheden zoals vermeld in het tussenarrest van 2 februari 2010 in rechtsoverweging 4.5 – waaraan door de hiervoor onder 2.6 genoemde getuigen verklaringen betekenis is ontnomen – gewezen op de als productie 11 in eerste aanleg door [V.] c.s. overgelegde brief van [V.] aan [B.], waarin [V.] [B.] informeert over de betalingen uit het Bedrag, tegenover

[B.] verantwoording aflegt en akkoord vraagt aan [B.].

Uit het feit dat die brief alleen gericht is aan

[B.] en niet ook aan [W.], blijkt, aldus de curator, dat het Bedrag in het vermogen van [B.] is gevallen. Volgens de curator blijkt dat ook uit de omstandigheid dat een vordering van [V.] c.s. op

[B.] met het bedrag wordt verrekend en dat het restant van het Bedrag wordt aangewend als voorschot voor vorderingen van [V.] c.s. op [B.].

2.7.1 Dit verweer wordt verworpen.

Niet in geschil is dat de maatschap [V.] en Partners een schuldeiser was van [B.]. Ook staat thans vast dat het Bedrag moest worden aangewend voor de betaling van crediteuren van [B.]. Door [V.] c.s. is voorts onweersproken gesteld (conclusie van antwoord, pag. 29 onder 72 en aantekeningen voor de comparitie van partijen onder 5.1) dat de maatschap zich ten aanzien van dit bedrag kan beroepen op haar positie als dwangcrediteur in verband met de door mr. [V.] voor [B.] verrichte werkzaamheden in het kader van het behartigen van de belangen van

[B.] in zijn verhouding tot de AFM.

2.7.2 Voorts blijkt uit de verklaringen van de – in hoger beroep naar aanleiding van het tussenarrest - gehoorde getuigen dat het – onder meer – [B.] was die bepaalde welke schuldeisers uit het Bedrag betaald werden.

Immers, ter zake hiervan verklaart:

[V.]: “Afgesproken werd dat ik schriftelijk van [B.] opgave kreeg van de schuldeisers die ik met dit geld op mijn derdengeldrekening moest betalen.(…)”

[B.]: “(…) In overleg met de andere tussenpersonen werd bepaald wie betaald werd. Het waren steeds [W.] en ik samen die bepaalden wie er betaald werd. (…)”

[W.]: “(…) Alle betalingen werden steeds door [B.] gedaan.(..)”

Gelet op deze omstandigheden kan uit het feit dat mr. [V.] zich alleen tot [B.] wendde in verband met de vordering van de maatschap niet worden afgeleid dat het Bedrag in het vermogen van [B.] is gevallen en evenmin dat mr. [V.] en [B.] die mening waren toegedaan (memorie na enquête, pag. 8 onder 17).

2.7.3 Al het door de curator gestelde stuit af op het feit dat met name de getuigenverklaringen van [W.] en

[B.] geen andere conclusie toelaten dan dat [W.] en [B.] overeengekomen waren dat met het door [W.] ter beschikking gestelde bedrag uitsluitend crediteuren van [B.] mochten worden voldaan en leidt dan ook niet tot een ander oordeel.

2.8 Ter zake het door de curator gevoerde verweer (memorie van antwoord in principaal appel, pag. 12 onder 38), zoals omschreven in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 2 februari 2010, dat de provisiebetalingen berusten op, op grond van artikel 3:40 lid 2 BW , een nietige rechtshandeling omdat [B.] voor zijn activiteiten niet over een op grond van artikel 82 Wtk vereiste vergunning beschikte overweegt het hof als volgt.

Een in publiekrechtelijke toezichtswetgeving neergelegd vergunningsvereiste als hier aan de orde is onmiskenbaar een wetsbepaling met een dwingend karakter. Daarmee ligt de vraag voor of het in art. 82 Wtk opgenomen voorschrift ertoe strekt de geldigheid van een met dit voorschrift strijdige rechtshandeling aan te tasten.

2.8.1 Aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval zal moeten worden onderzocht of de strekking van het overtreden voorschrift meebrengt dat de daarmee strijdige rechtshandeling aantastbaar is. Bij dit onderzoek naar de kennelijke strekking van het geschonden voorschrift zal mede in het oog gehouden moeten worden of ongedaanmaking van hetgeen in strijd met dwingend recht is verricht, kan geschieden zonder onevenredig grote nadelige consequenties, zowel voor de rechtstreeks betrokkenen als – met name in geval van vernietiging – voor derden.

2.8.2 In de Wet op het financieel toezicht (Wft), die in 2007 een groot aantal toezichtswetten van financiële aard, waaronder de Wet toezicht kredietwezen 1992, heeft vervangen, is het voorheen in art. 82 Wtk 1992 opgenomen vergunningsvereiste gehandhaafd (art. 2:11 Wft). In art. 1:23 Wft is bepaald:

“De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald.”

2.8.3 Deze bepaling is bij vierde nota van wijziging als art. 1:6p opgenomen in het ontwerp voor de Wft. Daaromtrent is in de toelichting vermeld:

“In de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur is geen eenduidigheid over de vraag of de financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Met name de toepassing van artikel 3:40 BW roept vragen op. Dit leidt tot rechtsonzekerheid, wat de marktgerichtheid en concurrentiepositie van financiële ondernemingen niet ten goede komt. Wanneer een rechtshandeling nietig is of vernietigd wordt, dient hetgeen reeds gepresteerd is ongedaan te worden gemaakt. Zijn bijvoorbeeld betalingen verricht, dan is dat onverschuldigd gebeurd en dienen deze te worden terugbetaald. Dit ligt in het financiële toezichtrecht vaak zeer gecompliceerd, vanwege de vaak fluctuerende waarden van financiële producten, de lange termijn waarvoor contracten worden afgesloten en het grote aantal transacties dat met elkaar is verbonden (…).

Door verschillende auteurs is er dan ook voor gepleit dat er op het gebied van de financiële toezichtwetgeving duidelijkheid wordt verschaft over de toepassing van artikel 3:40 van het BW . (…)

(…)

Het ontbreken van een generieke regeling ten aanzien van de toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van het BW heeft tot wisselende jurisprudentie geleid (…).

Hoofdregel

De onduidelijkheid in de jurisprudentie met betrekking tot de vraag of financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten maakt het noodzakelijk in dit voorstel een regeling te treffen. Naar aanleiding van de geschetste problematiek is daarom onderzoek verricht en een brede marktconsultatie gehouden. Gedurende het onderzoek zijn verscheidene juridisch experts geraadpleegd en is extern onderzoek verricht. Dit heeft ertoe geleid dat de eerder genoemde bepaling is opgenomen waarmee is vastgelegd dat rechtshandelingen die worden verricht in strijd met dit voorstel uit dien hoofde niet aantastbaar zijn, behoudens de hierna te noemen uitzonderingen. Deze bepaling is thans opgenomen in artikel 1:6 p (…).

Voor deze benadering is gekozen omdat toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van het BW leidt tot grote rechtsonzekerheid op de financi ële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard. Dit is ongewenst. Goed functionerende financiële markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden. Dit is in de financiële toezichtwetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk. Deze onzekerheid wordt door artikel 1:6 p weggenomen. Behoudens uitzonderingen is het niet de bedoeling dat aan overtredingen van de bij of krachtens deze wet gestelde publiekrechtelijke regels (ook) civielrechtelijke gevolgen worden verbonden.”

(Kamerstukken II, 2005 – 2006, 29708, nr. 19, blz 390 e.v.)

2.8.4 Het hof ziet in deze toelichting op het sinds

1 januari 2007 van kracht zijnde art. 1:23 Wft een aanknopingspunt voor het oordeel dat ook de strekking van het voorheen in art. 82 Wtk 1992 gestelde vergunningsvereiste niet vergde dat een zonder vergunning gesloten overeenkomst uitsluitend om die reden nietig of vernietigbaar is. Dat brengt mee dat het verweer van de curator zoals hiervoor onder 2.8 omschreven wordt verworpen.

2.9 De stelling van de curator (memorie van antwoord in principaal appel, pag. 12 onder 39) dat de overeenkomst tussen [B.] en [W.] waarbij [W.] zich verplicht heeft tot het verrichten van de ten processe bedoelde bemiddelingsactiviteiten, nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1 BW omdat, aldus de curator, de bemiddelingsactiviteiten in strijd zijn met artikel 82 Wtk dient eveneens – op de gronden vermeld onder 2.8.1 tot en met 2.8.4 - te worden verworpen.

2.10 Nu in rechte moet worden aangenomen dat het Bedrag niet tot het vermogen van [B.] is gaan behoren en ook niet steeds heeft behoord, komt aan de vordering van de curator de grondslag te ontvallen en dient die vordering alsnog te worden afgewezen.

2.11 Het door de curator in het principale beroep gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd nu na de gehouden getuigenverhoren geen nader/verder bewijsaanbod door de curator is gedaan en hij zich evenmin heeft uitgelaten over een tegenverhoor.

2.12 Uit het vorenstaande volgt dat het principaal beroep slaagt en dat het incidenteel appel, dat gericht is tegen de afwijzing van de vordering van de curator voor zover ingesteld tegen de maatschap, faalt. Aan de tweede incidentele grief kan niet meer worden toegekomen.

2.13 [V.] c.s. vorderen thans in hoger beroep de veroordeling van de curator tot terugbetaling van al hetgeen door of namens [V.] c.s. ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan de curator is voldaan of na betekening van de appeldagvaarding is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

2.13.1 Gelet op het hiervoor onder 2.10 overwogene zal deze niet weersproken vordering worden toegewezen.

2.14 Nu de maatschap geen grieven heeft aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep (memorie van grieven, pag. 2 onder 2.2.) zal de maatschap niet ontvankelijk worden verklaard in haar beroep.

3. Slotsom

De maatschap zal niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep. In het principaal appel zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd, de vordering van de curator alsnog worden afgewezen en de door [V.] c.s. in hoger beroep ingestelde vordering worden toegewezen in de zin als hierna vermeld.

Het incidentele beroep dat faalt, zal worden verworpen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in eerste aanleg, in principaal appel en incidenteel appel dienen te dragen.

4. Beslissing

In het principaal appel

Het hof:

verklaart de maatschap niet ontvankelijk in haar hoger beroep;

vernietigt het vonnis waarvan beroep van 2 april 2008 en

opnieuw rechtdoende:

wijst het door de curator gevorderde alsnog af;

veroordeelt de curator tot terugbetaling van al hetgeen door of namens [V.] c.s. ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 2 april 2008 aan de curator is voldaan of na betekening van de appeldagvaarding is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding van beide instanties tot aan dit arrest begroot op in eerste aanleg

€ 4.732,- aan verschotten en € 4.000,- aan salaris en in hoger beroep op € 6.216,44 aan verschotten en € 3.263,- aan salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

In het incidenteel appel

verwerpt het beroep;

wijst de vermeerderde eis af;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan dit arrest aan de zijde van [V.] c.s. begroot op € 1.631,50 aan salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad

Dit arrest is gewezen door mrs A.D.R.M. Boumans, S. Clement en A.S. Arnold en is in het openbaar door de Rolraadsheer uitgesproken op 24 mei 2011.