Uitspraak

vonnis

RECHTBANK BREDA

Team Kanton Bergen op Zoom

zaaknummer / rolnummer: 642402 / CV EXPL 11-727

Vonnis bij vervroeging van 31 augustus 2011

in de zaak van

de vennootschap onder firma Garage [X] V.o.F.,

gevestigd te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht,

eiseres,

gemachtigde: mr. S. Kocken, advocaat te Nijmegen (St. Rechtsbijstand Mobiliteitsbranche),

tegen

de besloten vennootschap TinQ B.V,

gevestigd te Harderwijk,

gedaagde,

gemachtigde: mr. B. Martens, advocaat te ’s-Hertogenbosch (Banning Advocaten).

Partijen worden hieronder ook aangeduid als ‘[X]’ en ‘TinQ’.

1. Het verloop van het geding

1.1.Dit blijkt uit de navolgende processtukken:

- de dagvaarding d.d. 25 januari 2011 met producties;

- de conclusie van antwoord d.d. 20 april 2011;

- de conclusie van repliek d.d. 18 mei;

- de conclusie van dupliek d.d. 13 juli 2011.

2. Het geschil

[X] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) voor recht verklaart dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het stuk grond gelegen te Hoogerheide aan de Middenweg 2, kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie C nr. 1862, met ingang van 16 september 2010 is geëindigd;

2) voor recht verklaart dat het recht van opstal (inclusief het recht van overpad) tussen partijen met betrekking tot het stuk grond gelegen te Hoogerheide aan de Middenweg 2, kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie C nr. 1862, met ingang van 31 augustus 2010 is geëindigd;

3) TinQ veroordeelt om binnen eenentwintig dagen na betekening van dit vonnis het stuk grond gelegen te Hoogerheide aan de Middenweg 2, kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie C nr. 1862 met al die en wat zich daarop van de zijde van TinQ mag bevinden te ontruimen en te verlaten en het stuk grond schoon ter vrije en algehele beschikking van [X] te stellen en te laten en het stuk grond, na ontruiming en verlating niet wederom zonder toestemming van [X] te betreden en/of geheel of gedeeltelijk in gebruik te nemen, met machtiging aan [X], om, indien en voor elke keer dat TinQ in gebreke mocht blijven om aan voormelde veroordeling te voldoen, deze veroordeling op haar kosten zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie te realiseren;

4) TinQ te veroordelen in de proceskosten.

TinQ heeft de vorderingen weersproken.

3. De beoordeling

3.1. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het volgende vast:

- [A], garagehouder, en diens echtgenote [B] hebben als eigenaren van het stuk grond gelegen te Hoogerheide aan de Middenweg 2, kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie C nr. 1862 – hierna ook aangeduid als ‘het perceel’ – aan Vlamings Olie B.V. te Roosendaal bij notariële akte d.d. 28 september 1989 het recht van opstal verleend:

‘

voor het aanleggen, gebruiken, inspecteren, onderhouden en zo nodig geheel of gedeeltelijk vernieuwen van grondtanks, leidingen, pompeilanden, pomp- en meetapparatuur en verdere uitrusting ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen en andere vloeibare aardolieproducten in en op het voorterrein van

’

het perceel, zulks voor de duur van 15 jaar, ingaande op de dag waarop een zogenaamd credit-card tanksysteem in gebruik wordt gesteld, welke datum tussen partijen schriftelijk nader zal worden vastgesteld. De vergoeding bedraagt een percentage van de omzet aan brandstof.

In de akte staat vervolgens::

‘

Na het verstrijken van deze termijn duurt het recht van opstal telkens van jaar tot jaar voort onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als in de onderhavige akte vervat, tenzij deze overeenkomst door de ene partij aan de andere partij bij deurwaardersexploit of aangetekende brief is opgezegd met een termijn van tenminste zes maanden tevoren.

……………….

Bij het einde van het opstalrecht zal de besloten vennootschap de gehele bovengrondse installatie die tot het “credit-card”tank-systeem behoort, verwijderen en desgevraagd het terrein in de oorspronkelijke staat terugbrengen, alles op haar kosten. De grondeigenaren treden alsdan van rechtswege in de eigendom van de grondtanks en de overige ondergrondse werken zonder deswege aan de gewezen opstalhoudster enige vergoeding verschuldigd te worden.

‘

Volgens de akte impliceert het recht van opstal ook, onder meer, het recht van exploitatie van de bedoelde tankinstallatie. Artikel 10 van de akte verbiedt de besloten vennootschap nog om zonder toestemming van de eigena(a)r(en) het opstalrecht hypothecair te verbinden, te vervreemden en aan derden in gebruik te geven. Tot slot wordt er ten behoeve van overige deel van het perceel ten gunste van de eigena(a)r(en) en ten laste van de opstalgerechtigde het recht van weg gegund voor de duur van het opstalrecht.

- In 1996 heeft [X] het garagebedrijf met inbegrip van de eigendom van de hierbij behorende onroerende zaken overgenomen van [A] c.s.

- Op 23 augustus 2004 wordt een door of vanwege TinQ geredigeerde huurovereenkomst gesloten tussen [X] en TinQ met betrekking tot het zelfde perceel als in voormelde akte van 28 september 1989, zulks voor de duur van 5 jaar ingaande op 1 januari 2005 en eindigende op 31 december 2009. Huurder is het recht gegund de huur van jaar tot jaar op te zeggen, terwijl beiden bevoegd zijn de huur op te zeggen tegen het einde van de overeengekomen duur met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar, waarbij opzegging dient plaats te vinden door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst, bij gebreke waarvan de overeenkomst voor vijf jaar wordt verlengd. De huur bedraagt een percentage van de omzet aan brandstof. De huurovereenkomst vermeldt onder meer, voor zover hier van belang:

‘

IN AANMERKING NEMENDE:

dat verhuurder in eigendom heeft een perceel grond, sectie C nr 1946 gelegen aan de Middenweg 2 4631 SU te Hoogerheide; T

dat op het onderhavige perceel grond het zakelijk recht van opstal rust;

dat verhuurder overeenkomstig artikel 2 van de akte van opstal van rechtswege in eigendom treedt van de grondtanks en de overige ondergrondse werken bij het einde van het opstalrecht;

dat verhuurder dit perceel grond met de daarop gelegen opstallen aan huurder wenst te verhuren, gelijk huurder dit van verhuurder wenst te huren;

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

Verhuurder verhuurt aan huurder, gelijk deze van verhuurder huurt, het in de aanhef van deze overeenkomst omschreven perceel grond met de daarop gelegen opstallen kadastraal bekend als Gemeente Woensdrecht, sectie C, perceelsnummer 1946 als meer in het bijzonder aangeduid op het door het geel omlijnde gedeelte van de als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte en door beide partijen gewaarmerkte tekening nummer 212136, hierna te noemen ‘het gehuurde’ en wel onder de navolgende voorwaarden en bepalingen:

………….

‘

Onderaan op alle pagina’s van de huurovereenkomst staat vermeld:

‘

Huurovereenkomst grond Middenweg 2 te Hoogerheide

‘

- Per brief van 22 oktober 2004 verzoekt notaris mr. C.J.M. Commissaris aan de heer en mevrouw [X] om in overeenstemming met hetgeen dienaangaande is bepaald in de akte houdende de vestiging van het recht van opstal, toestemming te geven aan Vlamings Olie B.V. om voormeld opstalrecht over te dragen aan TinQ.

- Per aangetekende brief met bericht van ontvangst van 17 december 2008 heeft [X] de huur opgezegd per 31 december 2009.

- Per aangetekende brief met bericht van ontvangst van 3 augustus 2009 heeft [X] het recht van opstal aan TinQ opgezegd per 31 december 2009.

- Per aangetekende brief met bericht van ontvangst d.d. 26 augustus 2010 bevestigt de gemachtigde van [X] aan TinQ, dat [X] op 17 december 2008 de huurovereenkomst en op 3 augustus 2009 het opstalrecht heeft opgezegd en zegt TinQ aan dat zij het gehuurde uiterlijk per 16 september 2010 dient te verlaten, welke brief zijdens [X] ook nog bij deurwaardersexploit d.d. 3 september 2010 aan TinQ wordt betekend.

3.2.1. [X] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat TinQ de beschikking heeft over de grond op voormeld perceel krachtens een huurovereenkomst en over de hierop en hierin aangebrachte voorzieningen op grond van een recht van opstal. Beide heeft zij rechtsgeldig opgezegd, de eerste door middel van de opzeggingsbrief van 17 december 2008 en het tweede door middel van de opzeggingsbrief van 3 augustus 2009. Beide zijn nog eens bekrachtigd door het exploit van 3 september 2010, aldus [X].

3.2.2. Het verweer van TinQ komt, kort gezegd, op het volgende neer. In de eerste plaats betoogt zij, dat de huurovereenkomst niet is beëindigd, omdat deze wordt beheerst door het recht als bepaald in artikel 7:290 e.v. BW, waar hier sprake is van een bedrijfsruimte, die als een in voormeld artikel bedoelde bedrijfsruimte moet worden gekwalificeerd, nu de huurovereenkomst zowel de grond als de hierop en hieraan aangebrachte opstallen als onderwerp heeft, en het beëindigingsregime van artikel 7:290 v.v. B.W. door [X] niet in acht is genomen. In de tweede plaats stelt zij dat het opstalrecht niet op de juiste wijze, namelijk door middel van een deurwaardersexploit met inachtneming van een termijn van één jaar is opgezegd. Voorts stelt zij dat de kantonrechter niet bevoegd is ten aanzien van het recht van opstal.

3.2.3. De kantonrechter zal de door partijen betrokken stellingen hieronder bespreken, te beginnen met de door TinQ opgeworpen bevoegdheidskwestie. De nadere feitelijke en juridische uitwerkingen, die partijen aan hun stellingen hebben gegeven, komen hier, voor zover relevant, ook aan de orde.

[bevoegdheid]

3.3.1. De bevoegdheid om te oordelen over een recht van opstal als in het onderhavige geval komt ingevolge het bepaalde in artikel 93 sub b Rv. in beginsel toe aan de sector civiel van de rechtbank, tenzij er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de vordering geen hogere waarde toekomt dan €.5000,00. Partijen hebben geen enkele indicatie van de waarde van het opstalrecht gegeven, zodat in beginsel de sector civiel van de rechtbank bevoegd is.

3.3.2. In het onderhavige geval is er sprake van samenloop van een recht van opstal en een huurrecht. Tot het laatste is uitsluitend de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 93 sub c Rv bevoegd. Beide rechten zijn in de hier aan de orde zijnde geschillen zo nauw met elkaar verbonden, dat naar het oordeel van de kantonrechter over het ene recht niet geoordeeld kan worden zonder ook het andere recht daarin te betrekken. Aldus doet zich hier de situatie als bedoeld in artikel 94 lid 2 Rv voor, hetgeen betekent dat de kantonrechter hier ook bevoegd is om over het recht van opstal te oordelen. Het door TinQ beroep op onbevoegdheid wordt derhalve verworpen.

[de opzegging van het recht van de opstal]

3.4.1. Tussen partijen is in confesso dat er ten laste van de rechtsvoorgangster(s) van [X] en ten gunste de rechtsvoorgangster van TinQ een recht van opstal is gevestigd op het perceel en voorts dat met het eigendomsrecht van het perceel door de overdracht van de eigendom van het perceel ook de positie van opstalgever is overgegaan op [X] en dat het recht van opstal door overdracht is overgegaan op TinQ.

3.4.2. In de notariële akte, waarin het recht van opstal is geregeld, wordt vermeld dat het recht voor de duur van vijftien jaar wordt verleend en dat het recht na ommekomst van die termijn steeds van jaar tot jaar wordt verlengd, tenzij het door middel van een deurwaardersexploit of aangetekende brief is opgezegd met inachtneming van een termijn van tenminste zes maanden. Deze akte dateert van 28 september 1989 en is derhalve tot stand gekomen onder het regime van het voormalige Burgerlijk Wetboek, dat in de artikelen 783 juncto 766 weliswaar bepaalde, dat opzegging bij deurwaardersexploit op een termijn van een jaar diende te geschieden, doch dit niet dwingendrechtelijk voorschreef en aldus rechtsgeldig de afwijkende redactie van de opzegging in de notariële akte mogelijk maakte. Het huidige Burgerlijk Wetboek schrijft in artikel 5:104 juncto 5:88 lid 1 dwingendrechtelijk voor, dat opzegging dient te geschieden door middel van een deurwaardersexploit met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar. Ingevolge artikel 166 OW heeft het bepaalde ten aanzien van de wijze van opzegging door middel van een deurwaardersexploit in artikel 5:88 BW onmiddellijke werking, hetgeen betekent dat [X] in het onderhavige geval het opstalrecht alleen door middel van een deurwaardersexploit kon opzeggen. Op grond van artikel 167 OW prevaleert de tussen partijen bedongen opzeggingstermijn van zes maanden echter boven de thans dwingendrechtelijk door artikel 5:88 BW voorgeschreven termijn van één jaar.

3.4.3. Het bovenstaande impliceert dat de opzegging door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst van [X] in strijd is met artikel 7:88 BW en aldus geen effect zou kunnen sorteren. De aanzegging tot ontruiming bij deurwaardersexploit d.d. 3 september 2010 tegen 31 december 2009 voldoet weliswaar qua vorm aan artikel 7:88 BW , doch is qua termijn in strijd met de opzeggingstermijn van zes maanden, die in de notariële akte is vastgelegd en zou derhalve evenmin het beoogde effect kunnen sorteren. Het is duidelijk, dat [X] bij de vorm, die zij voor de opzegging heeft gekozen, is misleid door de redactie van de notariële akte, die bij haar totstandkoming in overeenstemming was met het toen geldende recht, doch die nu in strijd is met het thans geldende recht, met als gevolg dat de opzegging nietig is. Voorts is helder dat, ware zij hiervan op de hoogte geweest, zij gekozen zou hebben voor het dwingendrechtelijk voorgeschreven deurwaardersexploit. Voorts is evenzeer helder, dat zij in plaats van de niet geldige opzeggingstermijn liever had opgezegd met de in de akte voorgeschreven opzeggingstermijn van zes maanden dan de thans ongeldige opzegging op een termijn van minder dan vier maanden.

3.4.4. Een en ander brengt de kantonrechter ertoe om te overwegen om gebruik te maken van zijn aan artikel 3:42 BW ontleende bevoegdheid om de nietige opzegging om te zetten in een wel rechtsgeldige rechtshandeling. Hierbij overweegt de kantonrechter, dat omzetting van de nietige opzegging in een rechtsgeldige opzegging tegen 1 januari 2011, redelijk is. De kantonrechter betrekt hierin nog het feit dat tussen partijen niet is betwist, dat TinQ al vanaf één of meer dagen na de opzeggingsbrief van de kant van [X] van 3 augustus 2009 bekend was met de omstandigheid dat [X] het recht van opstal wilde beëindigen.

3.4.5. Nu hier sprake is een voorgenomen ambtshalve beslissing, worden partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich over die beslissing en haar modaliteiten nader uit te laten, alvorens hier definitief te beslissen.

[opzegging huurovereenkomst]

3.5.1. Voor de vraag of [X] de huur rechtsgeldig heeft opgezegd, dient eerst beoordeeld te worden of de betrokken huurovereenkomst valt onder het regime van artikel 7:230a BW dan wel onder dat van artikel 7:290 BW . Partijen hebben de beantwoording van deze vraag bemoeilijkt door een huurovereenkomst te sluiten, die zich niet onderscheidt door het ontbreken van tegenstrijdigheden. Zo wordt er in de considerans gemeld, dat [X] eigenaar is van het perceel grond, dat hierop het zakelijk recht van opstal rust, maar ook dat [X] dit perceel grond met de daarop gelegen opstallen aan TinQ wil verhuren. Het lichaam van de overeenkomst spreekt ook weer van de verhuur van grond met opstallen en elke pagina van de akte waarin de huurovereenkomst is vervat spreekt weer over een huurovereenkomst van de grond aan de Middenweg 2 te Hoogerheide. Naar [X] onweersproken heeft gesteld is het contract door of in ieder vanwege TinQ geredigeerd en betreft dit een standaardcontract dat TinQ, al dan niet met bepaalde aanpassingen toegespitst op de specifieke situatie van elk tankstation, hanteert. Het is evident dat [X] geen opstallen aan TinQ in huur ter beschikking kon stellen, waar zij niet over kon beschikken. Immers de opstallen waren krachtens het aan Vlamings Olie B.V., de rechtsvoorgangster van TinQ, gegeven opstalrecht, nooit eigendom van [X] geweest. Dat TinQ zich hiervan bewust was, blijkt ook uit de brief van notaris Commisssaris aan [X] van enkele maanden later, waarin gevraagd wordt om instemming met de overdracht van het opstalrecht aan TinQ. Tenzij TinQ de tegenstrijdigheden in de huurovereenkomst bewust heeft geschapen om er later voordeel mee te doen, waarvoor de kantonrechter echter geen enkele aanwijzing heeft, kan het niet anders zijn, dan dat TinQ zich bij het redigeren van de huurovereenkomst niet, dan wel onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het feit dat zij, althans haar rechtsvoorgangster, Vlamings Olie B.V., simpelweg al eigenares van de opstallen was en deze derhalve niet, althans niet effectief – [X] kon de opstallen immers niet in huur aan TinQ verstrekken – van [X] kon huren.

3.5.2. Gelet op het feit dat partijen beiden ermee bekend waren, dat de opstallen tengevolge voormeld opstalrecht geen eigendom van [X] waren en dit ook nooit waren geweest, kan de zin die partijen over een weer aan de huurovereenkomst mochten toekennen geen andere zijn geweest, dan dat TinQ van [X] slechts de grond van het perceel huurde, een betekenis, waarvan zij over en weer ook mochten verwachten, dat de andere partij die ook aan de huurovereenkomst toekende. De kantonrechter heeft hierbij ook nog mee laten wegen, dat TinQ de opsteller van de huurovereenkomst was en dat van haar, als professionele uitbater van tankstations, voldoende kennis en ervaring mocht worden verwacht om een contract zonder innerlijke tegenstrijdigheden te vervaardigen, zodat het bij twijfel over het bedoelde redelijk en billijkheid is dat het eventuele uitlegrisico hiervan bij haar komt te liggen.

3.5.3. Op grond van het bovenstaande moet de conclusie zijn, dat de onderhavige huurovereenkomst louter kale grond als huurobject heeft. Dit betekent dat het verweer van TinQ, dat er sprake is van een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 Rv en dat zij zich daarom kan beroepen aan de aan 7:290 Rv e.v. huurbescherming, geen doel kan treffen. Derhalve gaat de kantonrechter voorbij aan het tussen partijen gevoerde debat over de vraag of hetgeen op en in de grond is aangebracht tot het oordeel zou kunnen leiden dat er sprake is van een huurovereenkomst als bedoeld in 7:290 Rv, nu vaststaat dat die zaken geen onderdeel van de huurovereenkomst uitmaken.

3.5.4. Nu de opzegging voldoet aan de bepalingen van de huurovereenkomst is deze rechtsgeldig gedaan, hetgeen betekent dat de vordering tot ontruiming voor toewijzing gereed ligt.

[uitvoerbaarverklaring bij voorraad]

3.6. TinQ maakt nog bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad, omdat, naar zij stelt, de gevolgen voor haar bij executie van het hier te wijzen vonnis in geval zij bij een hoger beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld, ernstiger zijn dan die voor [X], indien [X] met de tenuitvoerlegging zou moeten wachten totdat ook in hoger beroep is beslist. Zij wijst hierbij op de kosten van ontruiming en bij haar gelijk in hoger beroep te maken kosten voor herinrichting van het gehuurde en het risico dat [X] het tankstation inmiddels aan derden heeft vervreemd. [X] heeft kennelijk over het hoofd gezien om hier in haar conclusie van repliek aandacht aan te besteden. Hoewel hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid, oordeelt de kantonrechter het van belang om alvorens te beslissen het standpunt van [X] te vernemen. Nu partijen zich terzake van hetgeen in rechtsoverweging 3.4.5. is overwogen toch nog mogen uitlaten, zal de kantonrechter [X] (en daarna TinQ) in de gelegenheid stellen om zich ook op dit punt nog uit te laten.

[sterke arm]

3.7. De kantonrechter ziet geen grond om de gevorderde machtiging van [X] om de ontruiming zelf uit te (doen) voeren, desnoods met inroeping van de sterke arm, toe te wijzen. Deze wijze van ontruiming berust immers niet op de wet. Artikel 556 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) schrijft voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. Onverenigbaar met die regel is dat de kantonrechter [X] zou machtigen om zelf de ontruiming te bewerkstelligen [ in zoverre derogeert artikel 556 lid 1 Rv bij ontruimingsbeslissingen aan artikel 3:299 van het Burgerlijk Wetboek ].

[voortgang]

3.8. Totdat partijen zich hebben uitgelaten op de wijze als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.4.5. en 3.6. wordt elke verdere beslissing aangehouden.

4. De beslissing

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 september 2011 11.00 uur voor akte van partijen, voor het eerst aan de zijde van het eerst [X], teneinde gevolg te geven aan hetgeen de kantonrechter in de rechtsoverweging 3.4.5. en 3.6. heeft overwogen;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.G.M. Ides Peeters en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2011.