Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 166382 / HA ZA 01-2973

Uitspraak: 31 augustus 2011

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats 1],

eiser in vrijwaring,

eiser in het provisionele incident,

advocaat mr. A.M. Roepel,

- tegen -

[gedaagde],

laatstelijk wonende te [woonplaats 2],

gedaagde in vrijwaring,

verweerder in het provisionele incident,

advocaat voorheen mr. T.A.H.C. Muller - Van der Slikke, thans mr. Ph.A.J. Raaijmaakers.

Partijen blijven hierna aangeduid als: [eiser] en [gedaagde].

1. Het verdere verloop van het geding

1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 20 april 2011, en van de onderliggende proces¬stukken, in welk vonnis de beslissing op de vordering in het incident is aangehouden en een comparitie in het incident is gelast;

- het proces-verbaal van de op 20 juli 2011 gehouden comparitie van partijen in het incident, tevens pleidooi in de vrijwaringszaak, de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota van [gedaagde] en het overgelegde afschrift van het vonnis van deze rechtbank d.d. 27 oktober 2004 in de hoofdzaak tussen de curator en [eiser] met zaak-/rolnummer 143774 / HA ZA 00-1960 (tevens tussen¬vonnis in deze vrijwaringszaak);

- beslagstukken.

1.2. Tenslotte is vonnis gevraagd.

2. De verdere beoordeling

in het incident

2.1. [eiser] heeft zijn provisionele vordering tijdens de comparitie van partijen ingetrokken.

2.2. [eiser] dient in het incident te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het incident. Deze worden aan de zijde van [gedaagde] tot aan de datum van dit vonnis als volgt begroot:

2.3. Bij de vaststelling van de proceskostenveroordeling is liquidatietarief VI toegepast (geschilwaarde € 195.000,00 tot 390.000,00) en zijn de kosten van de comparitie van partijen op nihil gesteld nu deze gelijktijdig met het (tweede) plei¬dooi in de vrijwaringszaak plaats¬vond.

in de vrijwaringszaak

Inleiding

2.4. In het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 14 april 2010 is geoordeeld dat [gedaagde] feitelijk beleidsbepaler was van RITC in de zin van artikel 2:248 lid 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In voornoemd tussenvonnis zijn partijen in de gelegen¬heid gesteld zich bij conclusie uit te laten over diverse verweren die [gedaagde] bij antwoordakte na enquête had gevoerd over zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW , welke ver ¬weren in het bijzonder zagen op de mate waarin [eiser] en [gedaagde] onderling gehouden zijn om het tekort te dragen.

Verzoek om heroverweging

2.5. [gedaagde] heeft - zo begrijpt de rechtbank zijn antwoordconclusie na tussenvonnis - gevraagd om een heroverweging van de beslissing dat hij als feitelijk beleidsbepaler is aan te merken. Dit verzoek wordt afgewezen. Het oordeel dat [gedaagde] feitelijk beleidsbepaler van RITC was, is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een geschil¬punt tussen partijen. Op grond van vaste rechtspraak is de rechtbank in beginsel aan een dergelijke eindbeslissing gebonden. Afwijking van dit beginsel is - voor zover thans van belang - slechts mogelijk ingeval de rechter is gebleken dat de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

2.6. De rechtbank is van oordeel dat deze uitzondering zich niet voordoet. Anders dan [gedaagde] betoogt, volgt uit het vonnis van de rechtbank d.d. 20 september 2006 in de hoofdzaak tussen de curator en [eiser] niet dat [gedaagde] geen feitelijk beleidsbepaler was. In dat vonnis is geoordeeld dat het bestuur haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van RITC was en is het beroep van [eiser] op matiging (deels) gehonoreerd. Dat daarbij met name wordt ingegaan op de positie van [eiser] is in belangrijke mate het gevolg van het feit dat de curator alleen [eiser] had gedag¬vaard.

Ook de opmerkingen in voornoemde conclusie over de getuigenverklaring van de curator zijn geen reden tot heroverweging. Weliswaar kan de curator aangemerkt worden als een neutrale getuige, maar de curator was voorafgaand aan het faillissement niet betrokken bij RITC. Zij kon dus slechts in beperkte mate uit eigen wetenschap verklaren over de rol van [gedaagde] binnen RITC. De omstandigheid dat de curator heeft verklaard geen stukken te hebben ontvangen van [eiser] waaruit het feitelijk beleidsbepalerschap van [gedaagde] bleek, weegt voor de rechtbank wezenlijk minder zwaar dan de getuigen¬verklaringen die in deze procedure zijn afgelegd en de producties die zijn overgelegd. Het is om die reden dat in het tussenvonnis is overwogen dat de omstandigheid dat de curator [gedaagde] niet heeft meegedagvaard in de hoofdzaak, niet afdoet aan de bevindingen van de rechtbank.

Tenslotte is ook het feit dat in het tussenvonnis niet is meegewogen dat/of [eiser] een bedrag van fl. 117.500,00 ten onrechte aan RITC heeft onttrokken, geen aanleiding tot heroverweging. Deze gestelde onttrekking vormt voor de vraag of [gedaagde] feitelijk beleids¬bepaler was immers geen relevante omstandigheid.

2.7. [gedaagde] heeft verder bezwaar gemaakt tegen het feit dat mr. Vroom, de rechter die [gedaagde] op 24 augustus 2007 heeft gehoord, het tussenvonnis d.d. 14 april 2010 niet heeft mee¬gewezen. Dit bezwaar slaagt niet. Artikel 212 Rv (oud) bepaalt dat de rechter ten overstaan van getuigen zijn gehoord zoveel mogelijk het eindvonnis wijst of medewijst. Zoals ook in het tussenvonnis d.d. 14 april 2010 is aan¬gegeven, is mr. Vroom gerouleerd binnen deze rechtbank en was hij daardoor niet in staat het tussenvonnis mee te wijzen. Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat dit in overeenstemming is met artikel 212 Rv (oud).

De verdere beoordeling van de vordering van [eiser] op [gedaagde]

2.8. De vordering van [eiser] op [gedaagde] betreft een vrijwaringsprocedure naar aanleiding van het feit dat de curator van RITC [eiser] heeft gedagvaard op grond van artikel 2:248 BW en hem aansprakelijk heeft gehouden voor het tekort in het faillissement. Anders dan [gedaagde] bij gelegenheid van het pleidooi op 20 juli 2011 heeft betoogd, is voor een derge¬lijke vrijwaringsvordering niet vereist dat [eiser] [gedaagde] onrechtmatig handelen kan verwijten. Artikel 2:248 BW legt op de bestuurders en feitelijk beleidsbepalers van een failliete BV een hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de boedel voor het tekort in het faillissement, behoudens op degene die stelt - en bij gemotiveerde betwisting - bewijst dat de onbehoorlijke taakvervul¬ling door het bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daar¬van af te wenden (de disculpatiegrond van artikel 2:248 lid 3 BW). Daarbij geldt zowel een collectieve als een indivi¬duele matigingsmogelijkheid (artikel 2:248 lid 4 BW). Voor zover een door de curator aangesproken bestuurder of feitelijk beleidsbepaler wordt aan¬gesproken voor meer dan het deel dat hem aangaat, heeft hij op grond van artikel 6:10 BW regres op de overige hoofdelijke schuldenaren, dus op alle bestuurders/feitelijk beleidsbepalers uit de periode van het kennelijk onbehoorlijk bestuur behoudens op degene(n) die zich kan(kunnen) discul¬peren (artikel 6:10 BW).

De omvang van de onderlinge bijdrageplicht van de verschillende aansprakelijke personen wordt bepaald door de schuld ex artikel 2:248 BW jegens de curator te verdelen in even ¬redigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot die schuld hebben bijgedragen, waarbij tevens rekening moet worden gehouden met de individuele matigingsbevoegdheid ex artikel 2:248 lid 4 BW. Van deze wijze van ver ¬deling kan worden afgeweken indien de billijk¬heid dit wegens de uiteen¬lopende ernst van de verschil¬lende fouten of andere omstandig¬heden van het geval eist (ver¬gelijk artikel 6:102 en 101 BW ). Concreet gaat het met name om de vraag in hoeverre ieder van de aansprakelijke personen heeft bijdragen aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, het faillissement en het tekort in het faillissement. Uitgangspunt is dat bestuur¬ders en feitelijk beleidsbepalers die een min of meer gelijkwaardige rol hadden bij het kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belang¬rijke oorzaak was van het faillissement en bij het tekort daarin, ieder voor een gelijk deel in het tekort dienen bij te dragen.

Aan het voorgaande doet niet af dat de vordering van artikel 2:248 BW alleen kan worden ingesteld door de curator. Dit laat immers de regresregeling van artikel 6:10 BW onverlet.

2.9. In de hoofdzaak tussen de curator en [eiser] is, zeer verkort weergegeven, geoordeeld dat het bestuur van RITC niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW doordat de jaarcijfers over 1997 te laat zijn gedeponeerd bij het handelsregister van de kamer van koophandel en dat dit geen onbelangrijk verzuim betrof. Daarmee stond in de hoofdzaak op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat “iedere bestuur¬der, waaronder [eiser],” zijn taak (als bestuurder) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en was behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs, tevens aannemelijk dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [eiser] is in de hoofdzaak toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden, maar is daarin niet geslaagd. De rechtbank heeft [eiser] daarom in het eindvonnis d.d. 20 september 2006 aansprakelijk gehouden voor het tekort van de boedel, welke aansprakelijkheid de rechtbank op grond van artikel 2:248 lid 4 BW heeft gematigd tot fl. 500.000,00 (€ 226.890,11) en heeft [eiser] veroordeeld tot betaling van dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de faillissementsdatum.

2.10. In ieder geval tot aan het pleidooi op 20 juli 2011 was in de vrijwaringszaak het processuele debat beperkt tot de vraag of [gedaagde] feitelijk beleidsbepaler was en zo ja, hoe tussen [eiser] en [gedaagde] afgerekend moest worden. Dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door het bestuur van RITC en dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement, was in de vrijwaringszaak ken¬nelijk niet in geschil. Dit vormt immers de inherente grondslag van de vrijwaringsvordering en [gedaagde] heeft hierop geen verweer gevoerd. Voor zover [gedaagde] bij gelegenheid van het pleidooi beoogd heeft dit alsnog te doen, gaat de rechtbank daaraan voorbij omdat het in strijd is met de eisen van een behoor¬lijke procesvoering dit in een dermate laat stadium van de procedure te doen.

2.11. Gelet op het systeem van de artikelen 2:248 en 6:6 e.v. BW zoals hiervoor onder 2. 8 geschetst, is thans in deze vrijwaringszaak de vraag of [eiser] als bestuurder en [gedaagde] als feitelijk beleidsbepaler beiden hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de curator voor het tekort van de boedel of dat één van hen zich kan disculperen in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW. De rechtbank is van oordeel dat geen van partijen een beroep op disculpatie toekomt. Daarvoor is immers vereist dat een bestuurder of feitelijk beleidsbepaler bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Noch [eiser] noch [gedaagde] heeft voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van bedoelde maatregelen. Aan bewijsvoering hierover wordt daarom niet toegekomen.

Volledigheidshalve wordt als volgt overwogen. Ten tijde van het faillissement was naast [eiser] de ven¬nootschap naar Cypriotisch recht Key & Kramer Trading en Construction Ltd. (hierna: KKTC) in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van RITC. Voor de toepassing van artikel 2:248 BW is echter onvoldoende dat KKTC als bestuurder was ingeschreven: zij moet of formeel statutair bestuurder zijn of zij moet feitelijk beleidsbepaler zijn. Nu geen van partijen heeft aangevoerd dat KKTC betrokken dient te worden in de onderlinge afrekening, laat de rechtbank de mogelijke aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW van KKTC verder buiten beschouwing. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat [gedaagde] - in wiens belang het zou zijn om het verweer te voeren dat er meerdere hoofdelijke schuldenaren zijn - stelt dat [eiser] zonder opdracht van de aandeelhouders KKTC in het handelsregister heeft ingeschreven, wat - indien juist - zou betekenen dat KKTC nooit formeel bestuurder is geweest.

2.12. De conclusie is dat zowel [eiser] als [gedaagde] jegens de boedel aan¬sprakelijk waren op grond van artikel 2:248 BW . Daarmee heeft [eiser] aanspraak op een bijdrage van [gedaagde] en wel voor het deel van het aan de curator betaalde bedrag van € 289.000,00 dat [gedaagde] aangaat. Beide partijen bepleiten dat het gehele bedrag gedragen moet worden door de ander. [eiser] draagt hiertoe met name aan dat [gedaagde] de leiding had over RITC, [gedaagde] betwist dat hij feitelijk beleidsbepaler is en wijst er op dat hij door de curator niet is aangesproken. Beide argumenten slagen niet nu in het tussen¬vonnis d.d. 14 april 2010 is geoordeeld dat [gedaagde] zich heeft gedragen als ware hij bestuurder naast [eiser]. Hun wederzijdse positie binnen RITC is dus geen reden waarom één van beide partijen de gehele schade zou moeten dragen.

2.13. Meer concreet hebben partijen in verband met de onderlinge verdeling, zakelijk weergegeven, verder het volgende aangevoerd. Zij verwijten elkaar over en weer dat de ander verantwoordelijk is voor de verschillende handelingen die de curator in haar inleidende dag¬vaarding in de hoofdzaak jegens [eiser] als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft aangemerkt, in het bijzonder (1) het oplopen van de schuldenlast van RITC, (2) de financiering van Ruberoid Polen en het oplopen van de vordering van RITC op Ruberoid Polen, (3) de overdracht van Ruberoid Polen, (4) de overdracht van merken aan Ruberoid Polen en (5) onrechtmatig handelen na het faillissement. Daarnaast verwijt [gedaagde] [eiser] (6) dat deze een onttrekking van fl. 117.500,00 uit RITC heeft gedaan in verband met een conflict met een ex-werkgever, (7) dat [eiser] kasopnamen heeft gedaan en (8) dat [eiser] [gedaagde] valse informatie heeft gegeven op grond waarvan [gedaagde] aan RITC een lening van fl. 65.015,00 heeft verstrekt.

2.14. Hierover wordt als volgt geoordeeld:

a. Geen van partijen heeft voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de omstandigheden (1) en (2) in overwegende mate zijn toe te rekenen aan de ander. Zonder een gedegen onderbouwing kan niet aangenomen worden dat deze twee omstandigheden slechts aan één van partijen vallen toe te rekenen. De door [eiser] gestelde omstandigheid dat [gedaagde] door wilde gaan met RITC in afwachting van een mogelijke overname door Bital, is geen grond om [gedaagde] hiervoor alleen verant¬woordelijk te achten, alleen al omdat [eiser] hierin kennelijk is meegegaan. Daaren¬tegen is de door [gedaagde] aangevoerde omstandigheid dat hij niet structureel betrokken was bij de inkoop (zie het tussenvonnis d.d. 14 april 2010 onder 2.6.n) geen aanleiding om de omstandig¬heden (1) en (2) in overwegende mate aan [eiser] toe te rekenen, alleen al omdat [gedaagde] heeft verklaard dat hij met enige vertraging wel cijfers heeft gezien van RITC (zie het PV d.d. 24 augustus 2007) en gelet op zijn in voornoemd tussenvonnis vastgestelde betrokkenheid bij Ruberoid Polen.

De opmerking namens de erven van [gedaagde] bij gelegenheid van het pleidooi d.d. 20 juli 2011 over gebrekkige geleverde dakrollen en geringe dan wel negatieve mar¬ges over leveringen aan Ruberoid Polen laat de rechtbank buiten beschouwing, nu [gedaagde] zonder enige onderbouwing er aan voorbij gaat dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat hij een zwaar stempel heeft gedrukt op de activiteiten in Polen en aan de in het tussen¬vonnis d.d. 14 april 2010 vastgestelde betrokkenheid van [gedaagde] bij de vaststelling van verkoopprijzen, zodat voor de hand ligt dat [gedaagde] bekend was met de finan¬ciering van Ruberoid Polen. Bovendien had [gedaagde] dit standpunt in een eerder, tijdig stadium van de procedure naar voren moeten brengen.

b. De overdracht van aandelen in Ruberoid Polen (punt 3) betreft de uitgifte van nieuwe aandelen in Ruberoid Polen, waardoor de deelname van RITC in deze vennoot¬schap verwaterde. Dit betreft hoofdzakelijk de uitgifte van aandelen aan Bital Polen. Zowel [eiser] als [gedaagde] waren hierbij betrokken. [eiser] verkreeg via Bital Polen aandelen in Ruberoid Polen (zie het tussenvonnis d.d. 27 oktober 2004 onder 2.1., 5de bulletpoint en tevens productie 2 bij dagvaarding, de overeenkomst waarin [eiser] 50% van de aandelen in Bital Polen overdroeg aan [gedaagde]), [gedaagde] heeft als vertegenwoordiger van RITC het besluit genomen tot het verhogen van het kapitaal van Ruberoid Polen (zie het tussenvonnis d.d. 14 april 2010 onder 2.6.i). In datzelfde besluit werd afgezien van het voorkeurs¬recht op het nemen van aandelen in het verhoogd kapitaal ten gunste van Bital Polen (zie productie 1 bij dagvaarding). Tevens heeft [gedaagde] niet betwist dat hij aandelen in Bital Polen zou kopen van [eiser], zodat hij ook op deze wijze betrokken was bij omstandigheid (3).

c. Omstandigheid (4) betreft de overdracht van merknamen aan Ruberoid Polen begin mei 1999. Nu beide partijen betrokken waren bij de deelneming door Bital Polen in Ruberoid Polen (zie hiervoor onder b), komt ook deze omstandigheid voor gezamen¬lijke rekening.

d. Onrechtmatig handelen na het faillissement (omstandigheid 5) kan buiten beschouwing blijven nu er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat dit uitein¬delijk heeft bijgedragen tot het tekort in het faillissement en dit zonder toelichting ook niet voor de hand ligt. Voor de omvang van de bijdrageplicht is dit dus niet relevant.

e. Naar niet in geschil is, ziet de gewraakte betaling van fl. 117.500,00 in 1998 (punt 6) op een arbeidsgeschil tussen [eiser] en [bedrijf 1] (ook wel aangeduid als [bedrijf 1]) althans diens dochtervennootschap Ruberoid Nederland B.V. [eiser] stelt dat het gaat om een vergoeding in verband met een concurrentiebeding dat hij in overleg met [gedaagde] heeft overtreden door in dienst te treden van RITC en dat hij met [gedaagde] had afgesproken dat RITC deze kosten zou dragen. Hij voert voorts aan dat dit nauw verbonden is met de afwikkeling van het geschil met [bedrijf 1] waarbij [gedaagde] volgens [eiser] nauw betrokken is. [gedaagde] betwist de gestelde afspraak en stelt dat het gaat om een onttrekking die is ingegeven doordat [eiser] geld zou hebben verduisterd bij Ruberoid Nederland B.V. Dit verweer is echter onvoldoende onderbouwd nu vaststaat dat [gedaagde] inderdaad betrokken was bij het geschil met [bedrijf 1] (zie (i) het tussen¬vonnis d.d. 14 april 2010 onder 2.6.k, (ii) het proces-verbaal d.d. 13 maart 1997 van het door [gedaagde] tegen ESHA Holding aanhangig gemaakte voorlopige getuigenverhoor bij de rechtbank Groningen en (iii) het vonnis van die rechtbank d.d. 25 september 1998 in de zaak van [gedaagde] tegen ESHA Holding, productie 13 bij de akte na enquête van [eiser]). [gedaagde] kon dan ook niet volstaan met de enkele stelling dat [eiser] dit bedrag had onttrokken aan RITC, maar hij had nader moeten ingaan op het geschil met [bedrijf 1]. Dit geldt te meer nu uit voornoemd vonnis van de rechtbank Groningen blijkt dat [gedaagde] van ESHA Holding heeft gevorderd dat deze zou bevestigen dat alle eventuele concurrentiebedingen van (onder meer) [eiser] zijn vervallen.

f. Omstandigheid (7) is een omstandigheid die door [gedaagde] bij gelegenheid van het (eerste) pleidooi op 7 januari 2003 is aangevoerd, die door [eiser] is betwist en waarop [gedaagde] daarna niet meer inhoudelijk is ingegaan. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om nader en onderbouwd op deze posten in te gaan om te onderbouwen dat het inderdaad om ongeoorloofde onttrekkingen gaat. Wat er bovendien verder ook zij van de aanwending van de betreffende bedragen, het betreft, naar [gedaagde] bij gelegenheid van het pleidooi van 7 januari 2003 zelf stelt, een totaalbedrag van fl. 20.000,00 en het is niet aannemelijk dat dit heeft geleid tot het faillissement met een tekort van fl. 2.000.000,00.

g. Omstandigheid (8) - het geven van valse informatie bij het verstrekken van een lening door [gedaagde] aan RITC - betreft een verwijt dat [gedaagde] [eiser] maakt met als kennelijke premisse dat [gedaagde] als buitenstaander onbekend was met de financiële situatie van RITC terwijl [eiser] dat wel was en dat [eiser] [gedaagde] daarom beter had moeten informeren. Gelet op de vaststelling van de rechtbank dat [gedaagde] feitelijk beleidsbepaler van RITC was, slaagt dit verwijt niet.

2.15. Volledigheidshalve wordt nog als volgt overwogen. Behoudens een enkele opmerking van de zijde van [gedaagde] tijdens het pleidooi d.d. 20 juli 2011, zijn partijen niet ingegaan op het gegeven dat de vordering van de curator op [eiser] uiteindelijk is toegewezen op grond van het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW van wege de te late deponering van de jaarrekening. Anders dan [gedaagde] stelt, doet dit gegeven niet af aan zijn bijdrageplicht, nu ook op de feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 2:248 lid 2 BW de verplichting tot deponering van de jaarstukken rust (zie Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002, 95). Nu beide partijen verantwoordelijk waren voor de deponering, ziet de rechtbank in het gegeven dat [eiser] de jaarrekening 1998 te laat heeft gedeponeerd (en hij eerdere jaarrekeningen had gedeponeerd) geen grondslag voor matiging ten gunste van [gedaagde].

2.16. Nu vaststaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement, uit het voorgaande volgt dat dit aan beide partijen toe toerekenen is en geen van de door partijen aangevoerde argumenten leidt tot de slotsom dat een van de partijen in overwegende mate heeft bijgedragen tot dat kennelijk onbehoorlijk bestuur, het faillissement en het tekort daarin, komt de rechtbank tot de slotsom dat het aan de curator betaalde bedrag van € 289.000,00 door partijen ieder voor de helft gedragen moet worden.

2.17. De rechtbank gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [gedaagde] dat het tekort in het faillissement uitsluitend door toedoen van [eiser] en [persoon 1] is veroorzaakt, nu [gedaagde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit dit kan volgen.

2.18. Gelet op het voorgaande zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling van (€ 289.000,00 / 2 =) 145.500,00.

2.19. De gevorderde wettelijke rente vanaf 25 juli 2007 zal worden toegewezen, nu uit de brief van de curator van die datum (productie 15 bij akte na enquête d.d. 20 mei 2009) blijkt dat het bedrag voor die datum is betaald. [gedaagde] was vanaf het moment van betaling door [eiser] op grond van artikel 6:83, aanhef en onder c, BW in verzuim en hij is dus de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW van af dat moment verschuldigd.

2.20. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Weliswaar wordt het gevorderde bedrag voor de helft toegewezen, maar dat laat onverlet dat het voeren van de procedure nodig was omdat [gedaagde] aansprakelijkheid betwistte. Gelet op het toegewezen bedrag wordt uitgegaan van liquidatietarief V (welk tarief betrekking heeft op geschillen met een financieel belang tussen € 98.000,00 en 195.000,00). De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot aan de datum van dit vonnis als volgt begroot:

2.21. Nu [eiser] procedeert op basis van een toevoeging, dient betaling van de proceskosten te geschieden op de wijze zoals hierna bepaald.

2.22. Dit vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De omstandigheid dat [gedaagde] bij een eventuele betaling een restitutierisico loopt, weegt niet op tegen de omstandigheid dat [eiser] recht heeft op betaling.

3. De beslissing

De rechtbank,

in het incident

a. verstaat dat de vordering is ingetrokken;

b. veroordeelt [eiser] in de proceskosten in het incident tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 2.000,00;

c. verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in de vrijwaringszaak

d. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 144.500,00 (zegge: honderdvierenveertigduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW van af 25 juli 2007 tot aan de dag der voldoening;

e. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van de beslagen daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 15.939,53, te voldoen aan de griffier van deze rechtbank (rekeningnummer 56.99.90.668, ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam [545]), onder vermelding van zaak- en rol¬num¬mer);

f. verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

g. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.

Uitgesproken in het openbaar.

1876/2066