Uitspraak

201012027/1/H1.

Datum uitspraak: 3 augustus 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant] en anderen, allen wonend te Groningen,

tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 25 oktober 2010 in zaak nr. 09/806 in het geding tussen:

[appellant] en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Groningen.

1. Procesverloop

Bij besluit van 18 november 2008 heeft het college aan [vergunninghouder] binnenplanse ontheffing voor overschrijding van het maximale bebouwingspercentage en reguliere bouwvergunning verleend voor het gedeeltelijk vergroten van het pand op het perceel [locatie] te Groningen (hierna: het perceel).

Bij besluit van 13 juli 2009 heeft het college, voor zover thans van belang, het door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, binnenplanse ontheffing voor overschrijding van de maximale vloerindex verleend en de bij besluit van 18 november 2008 verleende bouwvergunning in stand gelaten.

Bij besluit van 22 september 2009 heeft het college [vergunninghouder] bouwvergunning verleend strekkende tot wijziging van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 18 november 2008.

Bij uitspraak van 25 oktober 2010, verzonden op 29 oktober 2010, heeft de rechtbank het beroep van [appellant] en anderen tegen de besluiten van 13 juli 2009 en 22 september 2009 niet-ontvankelijk verklaard, voor zover ingediend door [appellant A], [appellant B], [appellant C], [appellant D] en [appellant E], en voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 december 2010, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] en anderen hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juni 2011, waar [appellant] en anderen, vertegenwoordigd door [appellant], en het college, vertegenwoordigd door mr. R. Snel, advocaat te Groningen, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [vergunninghouder] als belanghebbende gehoord.

2. Overwegingen

2.1. [appellant F], [appellant G] en [appellant H] hebben geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van 18 november 2008 noch beroep ingesteld tegen het besluit van 13 juli 2009. Gesteld noch gebleken is dat hun dat redelijkerwijs niet kan worden verweten in de zin van artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het hoger beroep, voor zover door hen ingesteld, is, gelet op artikel 6:13 van de Awb , gelezen in verbinding met artikel 6:24 van die wet, niet-ontvan kelijk.

2.2. Het hoger beroep, voor zover ingesteld door [appellant A], [appellant B], [appellant C], [appellant D] en [appellant E], is ongegrond, nu zij niet hebben aangevoerd waarom het oordeel van de rechtbank dat zij niet-ontvankelijk zijn, onjuist is en de Afdeling ook geen aanleiding ziet voor dat oordeel.

2.3. Het bouwplan voorziet ten behoeve van kamerverhuur in het vergroten van de achterzijde van het pand. Het pand bestaat aan de achterzijde uit twee en aan de voorzijde uit drie lagen met een plat dak. Het pand wordt ten behoeve van kamerverhuur over drie lagen naar achteren uitgebreid.

2.4. [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aan de achterzijde toe te voegen kamers op de begane grond en op de tweede verdieping een eigen entree krijgen aan de zijkant respectievelijk de achterkant van het pand.

2.4.1. Dit betoog leidt niet tot het ermee beoogde doel. Ter zitting is aan de hand van de bouwtekeningen vastgesteld dat geen sprake is van een zij- of achteringang in de uitbouw. Het pand heeft één entree aan de Oostersingel. Aan de achterzijde van de uitbouw is een nooduitgang voorzien. Deze deur is slechts van binnenuit te openen.

Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank, indien zij van deze vastgestelde situatie zou zijn uitgegaan, tot een ander oordeel zou zijn gekomen.

2.5. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet , zoals deze luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, mag slechts en moet de reguliere bouwvergunning worden geweigerd, indien:

c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;

d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand.

2.6. Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) kan bij een bestemmingsplan worden bepaald dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de bij het plan te geven regels van bij het plan aan te geven regels ontheffing kunnen verlenen.

2.7. Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Binnenstad-Oost" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Stadswoonwijk" met de nadere aanduidingen "Woondoeleinden" en "Beeldbepalend pand".

Ingevolge artikel 6.1 van de planvoorschriften, voor zover thans van belang, zijn de gronden die op de plankaart zijn aangewezen voor "Stadswoonwijk" bestemd voor woondoeleinden.

Ingevolge artikel 6.4, eerste lid, mag op de in artikel 6.1 genoemde gronden uitsluitend bebouwing overeenkomstig de bestemming en overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.2 worden opgericht.

Ingevolge het derde lid moeten het op de plankaart aangegeven minimaal en maximaal aantal bouwlagen, de korrelgrootte, de vloerindex en het maximale bebouwingspercentage in acht worden genomen.

Ingevolge artikel 6.5, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bepaalde in artikel 6.4, derde lid, in die zin dat het bebouwingspercentage met het getal van 10 mag worden verhoogd en de vloerindex met een percentage van 20 mag worden verhoogd.

2.8. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan, omdat de op de plankaart aangegeven vloerindex en het maximale bebouwingspercentage worden overschreden. Om realisering van het bouwplan niettemin mogelijk te maken, heeft het college met toepassing van artikel 6.5, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften ontheffing verleend voor zowel de overschrijding van het bebouwingspercentage als de vloerindex.

2.9. De rechtbank heeft het beroep van [appellant] en anderen opgevat als mede gericht tegen het besluit van 22 september 2009, waarbij het college aan [vergunninghouder] een bouwvergunning heeft verleend die strekt tot wijziging van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 18 november 2008.

2.10. [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de bij het besluit van 22 september 2009 aangebrachte wijzigingen in de bouwvergunning van ondergeschikte aard zijn. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 november 2006 in zaak nr. 200601811/1 voeren zij hiertoe aan dat met de wijzigingen slechts is beoogd tegemoet te komen aan de gronden waarop de voorzieningenrechter van de rechtbank de bij besluit van 18 november 2008 verleende bouwvergunning heeft geschorst. Voorts zijn de wijzigingen, gelet op de ruimtelijke uitstraling daarvan, niet van ondergeschikte aard, aldus

[appellant] en anderen.

2.10.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 maart 2005 in zaak nr. 200403172/1), zijn, indien hangende een bezwaar- of beroepsprocedure over een bouwvergunning desgevraagd bouwvergunning wordt verleend voor een wijziging van het bouwplan, op dit wijzigingsbesluit de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb van toepassing, mits die wijziging van ondergeschikte aard is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat voor een dergelijke wijziging volgens vaste jurisprudentie geen nieuwe bouwaanvraag nodig zou zijn geweest.

Ter zitting is gebleken dat de wijzigingen zien op het omdraaien van de indeling van twee ramen in de linker zijgevel, waarbij de kiepramen naar boven zijn verplaatst, en de verwijdering van de douche in kamer 5 waardoor de ruimte die eerst woonruimte was, een gemeenschappelijke verblijfsruimte wordt. Deze wijzigingen zijn in verhouding tot het gehele bouwplan van beperkte omvang en strekking, in bouwkundig opzicht niet ingrijpend en gelet op de ongewijzigde verschijningsvorm en functie van het gebouw uit planologisch oogpunt niet van betekenis. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de wijzigingen van ondergeschikte aard zijn. Derhalve heeft de rechtbank het beroep van [appellant] en anderen tegen het besluit van 13 juli 2009 terecht geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 22 september 2009.

Het betoog faalt.

2.11. [appellant] en anderen betogen tevergeefs dat de rechtbank de beroepsgrond, dat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2003, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten wegens strijd met de goede procesorde.

Eerst ter zitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank op 22 februari 2010 hebben [appellant] en anderen gesteld dat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2003. Vervolgens is naar aanleiding van het besluit van 22 september 2009 de zaak verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. Ter zitting van de meervoudige kamer op 27 augustus 2010 hebben [appellant] en anderen hun betoog dat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2003 nader onderbouwd. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het college onvoldoende in de gelegenheid was hierop adequaat te reageren. Dat [appellant] en anderen, naar zij stellen, eerst kort voor de zitting van 22 februari 2010 de beschikking hebben gekregen over de bij het besluit van 22 september 2009 behorende bouwtekening, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, hadden [appellant] en anderen de nadere argumenten ook tijdig voor de zitting van 27 augustus 2010 kunnen inbrengen.

2.12. Anders dan [appellant] en anderen betogen, heeft de rechtbank terecht vastgesteld dat de door het college verleende ontheffing op grond van artikel 2.5.30 van de Groninger Bouwverordening niet langer in geschil is. Uit het proces- verbaal van de zitting van 27 augustus 2010 blijkt dat [appellant] en anderen hun op deze ontheffing betrekking hebbende beroepsgrond hebben ingetrokken.

2.13. [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was om met toepassing van artikel 6.5, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften ontheffing te verlenen. Daartoe voeren zij aan dat de overschrijding van het bebouwingspercentage en de vloerindex meer bedraagt dan waarvan het college is uitgegaan.

2.13.1. Dit betoog faalt. Met hun betoog dat de overschrijding van het bebouwingspercentage en de vloerindex meer bedraagt dan de percentages waarvan het college is uitgegaan, hebben [appellant] en anderen niet aannemelijk gemaakt dat de overschrijdingen meer bedragen dan artikel 6.5, eerste lid, onder c, van de planvoorschriften toelaat. De rechtbank heeft dan ook met juistheid overwogen dat het college bevoegd was om met toepassing van artikel 6.5, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften ontheffing te verlenen.

2.14. [appellant] en anderen betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat zich een privaatrechtelijke belemmering voordoet die het aan verlenen van ontheffing in de weg staat. Daartoe voeren zij aan dat tegen de zij- en achterkant van het perceel een mandelig pad is gelegen dat in eigendom toebehoort aan de eigenaren van de percelen [locaties]. Het bouwplan voorziet binnen twee meter van de grenslijn van dit pad in een balkon. Nu hiervoor geen toestemming is verleend, is sprake van strijd met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), aldus [appellant] en anderen.

2.14.1. Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van het BW , is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, kan de nabuur zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van zodanige openingen of werken, indien zijn erf een openbare weg is of indien zich tussen de erven openbare wegen bevinden.

2.14.2. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2010 in zaak nr. 200906091/1/H1 wordt overwogen dat voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van ontheffing in de weg staat, slechts aanleiding is wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.

Het college stelt dat het pad voor een ieder toegankelijk is geweest. [appellant] en anderen betwisten dit en stellen dat tot begin jaren tachtig een poort aanwezig was. Bovendien heeft er, naar zij stellen, tot vier jaar geleden een bord met de tekst "verboden toegang" gestaan. Nu niet duidelijk is geworden dat het pad geen openbare weg is, is reeds hierom geen sprake van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan het verlenen van ontheffing in de weg staat. De rechtbank heeft derhalve met juistheid overwogen dat het college in hetgeen door [appellant] en anderen is betoogd geen aanleiding heeft hoeven zien de ontheffing te weigeren.

Het betoog faalt.

2.15. [appellant] en anderen betogen ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet op grond van het advies van de Commissie voor de Welstandszorg van de gemeente Groningen (hierna: de welstandscommissie) van 16 oktober 2008, nader aangevuld bij brief van 8 januari 2009, heeft kunnen oordelen dat het bouwplan niet in strijd is met de redelijke eisen van welstand.

2.15.1. Ook dit betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 mei 2009 in zaak nr. 200804977/1), mag het college, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria.

Aan het besluit op bezwaar heeft het college het positieve advies van de welstandscommissie van 16 oktober 2008, nader aangevuld bij brief van 8 januari 2009, ten grondslag gelegd. Hieruit volgt dat het bouwplan is getoetst aan de criteria voor gebied 8 (historische binnenstad) uit de gemeentelijke Welstandsnota 2008. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat dit advies naar inhoud en wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit advies niet aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen. Derhalve bestaat evenmin geen grond voor het oordeel dat het college zich niet op grond van voormeld advies op het standpunt heeft kunnen stellen dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand.

2.16. Het hoger beroep is niet-ontvankelijk, voor zover ingediend door [appellant F], [appellant G] en [appellant H]. Het hoger beroep is voor het overige ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk, voor zover ingediend door [appellant F], [appellant G] en [appellant H];

II. bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Graaff-Haasnoot

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 augustus 2011

531.