Uitspraak

09/2592 WW

10/6616 WW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellante], wonende te [woonplaats] (appellante),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 25 maart 2009, 08/3467 (aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellante

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

Datum uitspraak: 29 juni 2011

I. PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. E. Wits, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Op 16 september 2010 heeft het Uwv een nieuw besluit genomen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2011. Appellante en haar echtgenoot [naam echtgenoot] zijn verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.H.J. Ambrosius.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellante is met ingang van 2 september 2002 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) op basis van een gemiddeld arbeidsurenverlies van 16 uur per week.

1.2. Bij besluiten van 9 november 2007 heeft het Uwv op basis van een door P. Runge opgemaakt rapport van 7 september 2007 de WW-uitkering van appellante met ingang van 30 december 2002 herzien en een bedrag van € 34.128,92 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 30 december 2002 tot en met

1 januari 2006 van haar teruggevorderd. Tegen deze besluiten heeft appellante bezwaar gemaakt.

1.3. Bij besluit op bezwaar van 1 juli 2008 heeft het Uwv de herziening gewijzigd, daarbij rekening houdend met 19,1 vrij te laten uren per week, en het bedrag van de terugvordering verlaagd tot € 13.313,55.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 1 juli 2008 ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft appellante de op haar rustende inlichtingenplicht geschonden. De rechtbank achtte niet aannemelijk dat aan appellante onjuiste dan wel onvolledige informatie is verstrekt. Zij verwierp het beroep van appellante op artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels schorsing, opschorting, intrekking en herziening uitkeringen 2006 (Beleidsregels) en oordeelde dat het Uwv de WW-uitkering terecht heeft herzien en gehouden was de onverschuldigd betaalde uitkering van haar terug te vorderen.

3. Appellante heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd onder verwijzing naar de in bezwaar en beroep naar voren gebrachte gronden.

4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het geval van appellante heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het in rubriek I genoemde besluit van 16 september 2010. Appellante heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen.

4.2. Bij brief van 7 april 2011 heeft appellante de Raad meegedeeld geen gebruik te willen maken van de mogelijkheid tot raadpleging van de zogenoemde commissie-Asscher-Vonk (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501).

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

5.1. In dit geding zijn de volgende bepalingen uit de WW, zoals deze golden ten tijde in geding, van belang:

“Artikel 8

(…)

2. Een persoon, wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, herkrijgt bij beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, voor zover die beëindiging plaatsvindt binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen.

(…)

Artikel 20

1. Het recht op uitkering eindigt:

a. voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest;

(…)

2. Voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, eindigt het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.

(…)

Artikel 22a

1. Onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, herziet het Uwv een dergelijk besluit of trekt dat in:

a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering;

b. indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend;

(…)

2. Indien daarvoor dringende reden aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.

Artikel 25

De werknemer is verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op de uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.

(…)

Artikel 36

1. De uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a (…) onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, wordt door het Uwv teruggevorderd.

(…)

4. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.

(…).”.

5.2. De onder 2 genoemde Beleidsregels luiden, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 3. Intrekking of herziening met terugwerkende kracht

1. Indien door toedoen van de verzekerde ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, vindt intrekking of herziening van de uitkering plaats met terugwerkende kracht tot en met de dag vanaf welke de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt.

2. Indien als gevolg van of mede als gevolg van het niet nakomen door de verzekerde van een inlichtingenverplichting of een medewerkingsverplichting ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, wordt de uitkering ingetrokken of herzien met terugwerkende kracht tot en met de dag waarop de uitkering zou zijn ingetrokken of herzien als de verzekerde wel volledig aan zijn verplichting zou hebben voldaan. Is deze dag niet te bepalen, dan vindt de intrekking of herziening plaats met ingang van de dag vanaf welke het recht op uitkering niet kan worden vastgesteld.

3. Indien het de verzekerde redelijkerwijs duidelijk was of duidelijk kon zijn dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt, wordt de uitkering ingetrokken of herzien met terugwerkende kracht tot en met de dag waarop het de verzekerde redelijkerwijs duidelijk was of kon zijn dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt.

4. Bij samenloop van een of meer situaties als bedoeld in het eerste, tweede of derde lid, wordt de uitkering ingetrokken of herzien tot en met de vroegste dag.”.

5.3. De onder 4 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage omschreven. Op grond van onderdeel 2.1 van die regels vindt geen correctie plaats onder meer in de volgende situatie:

“De klant heeft wel altijd indirecte uren opgegeven. Bij het fraudeonderzoek blijkt echter te weinig. De klant kan in deze gevallen niet stellen dat hij niet wist dat hij ook indirecte uren moest opgegeven.”.

5.4. In het voorliggende geval heeft het Uwv met het besluit van 16 september 2010 opnieuw beslist over de herziening van de WW-uitkering van appellante en over de terugvordering. Anders dan in het besluit van 1 juli 2008 heeft het Uwv daarbij ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien maar geen aanleiding gezien om appellante verder in haar bezwaren tegemoet te komen. De Raad merkt het besluit van 16 september 2010 aan als een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 9 november 2007 gemaakte bezwaren, dat het door de rechtbank beoordeelde besluit van 1 juli 2008 vervangt (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501). Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit van 1 juli 2008 in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Nu het besluit van 16 september 2010 niet geheel tegemoet komt aan appellante, maakt dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het geding.

5.5. Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd zal de Raad eerst ingaan op de vraag of appellante de op haar rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden. In dit verband overweegt de Raad het volgende.

5.6. Appellante heeft op het op het 29 augustus 2002 door haar ondertekende aanvraagformulier vraag 41.1 “Hebt u nog andere werkzaamheden” met nee beantwoord. Bij vraag 43.2 is onder meer een opgave gevraagd van gewerkte uren als zelfstandige en van niet betaalde arbeidsuren in 27 weken voorafgaande aan de datum van ontslag. Die vraag is niet beantwoord. In een bijlage bij dat formulier heeft appellante wel meegedeeld incidenteel kortlopende opdrachten te vervullen voor wisselende opdrachtgevers. Vervolgens heeft appellante op 26 september 2002 aan een medewerker van de afdeling WW telefonisch meegedeeld in de laatste 26 weken voor haar werkloosheid gemiddeld vier uur per week als zelfstandige te hebben gewerkt. Op 8 oktober 2002 heeft appellante een gesprek gevoerd met casemanager A. van der Moolen. In dat gesprek heeft appellante gemeld als zelfstandige te willen beginnen. Van der Moolen heeft de consequenties met betrekking tot de WW-uitkering toegelicht en aan appellante foldermateriaal uitgereikt. Met haar is een oriëntatieperiode afgesproken tot maximaal 2 december 2002. Op de zogenoemde werkbriefjes heeft appellante vanaf 28 oktober 2002 tot en met 22 december 2002 vier arbeidsuren per week als zelfstandige opgegeven met de voor die uren ontvangen vergoeding. Vanaf 23 december 2002 heeft appellante ook niet-betaalde uren voor administratie en acquisitie als zelfstandige opgegeven. Appellante heeft haar eenmanszaak per 1 januari 2003 geregistreerd bij de Kamer van Koophandel en vervolgens zelfstandigenaftrek bij de fiscus geclaimd voor 2003, 2004, en 2005. De over de jaren 2003 tot en met 2005 op de werkbriefjes opgegeven betaalde en niet-betaalde uren als zelfstandige variëren van nul tot maximaal negen uur per week. Op 7 september 2007 heeft appellante in het kader van het onderzoek aan het Uwv lijsten overgelegd waarin per week de door haar gewerkte uren als zelfstandige zijn gespecificeerd, onderverdeeld naar soort: productief, administratie, acquisitie, reisuren en overige (het volgen van opleidingen, het lezen van vakliteratuur, het bezoeken van beurzen etc.). Volgens die lijsten heeft appellante in 2003 1258, in 2004 1273 en in 2005 1299 uur als zelfstandige gewerkt. De verschillen tussen de lijsten en de werkbriefjes heeft appellante als volgt verklaard: “Ik heb veel voorbereidende werkzaamheden gedaan zoals opleidingen, bezoeken van beurzen, lezen van vakliteratuur etc. Daarnaast heb ik niet alle indirecte uren gezien als werkzame uren in de eigen onderneming.”. Op basis van in bezwaar nader door appellante verstrekte gegevens heeft het Uwv een berekening gemaakt van het gemiddeld aantal gewerkte uren als zelfstandige in de periode van

4 maart 2002 tot 1 september 2002, dat aantal bepaald op 19,1, en bij de vaststelling van de omvang van herziening als vrij te laten uren in aanmerking genomen.

5.7. In de bijlage Rechten en plichten bij het toekenningsbesluit is appellante erop gewezen dat zij onbetaald of betaald werk op tijd moest doorgeven. Volgens het Uwv is haar de folder “Starten als zelfstandige en de WW” van januari 2002 verstrekt. Appellante heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat zij aan het einde van het gesprek met Van der Moolen op 8 oktober 2002 meerdere voorlichtingsfolders heeft ontvangen maar niet meer precies te weten welke dat waren. Op grond van de tekst van evengenoemde folder en op grond van de werkbriefjes, waarop is gevraagd naar de uren die appellante heeft gewerkt, had het appellante redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat alle uren die besteed worden aan activiteiten die direct verband houden met werkzaamheden als zelfstandige op de werkbriefjes moesten worden opgegeven.

5.8. Uit 5.6 en 5.7 volgt dat het Uwv terecht heeft aangenomen dat appellante haar inlichtingenverplichting onvoldoende is nagekomen.

5.9. Op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW is het Uwv in dit geval verplicht tot herziening van de WW-uitkering van appellante en tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv op grond van het vierde lid van die artikelen besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening en terugvordering af te zien. Volgens vaste rechtspraak kunnen dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële of sociale consequenties die een terugvordering voor de betrokkene heeft. Het moet dan gaan om incidentele gevallen, waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is, en waarin een individuele afweging plaatsvindt van alle relevante omstandigheden. In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet de Raad geen dringende redenen in de zin van deze bepalingen.

5.10. Het in 5.2 geciteerde artikel 3 van de Beleidsregels is een onderdeel van een buitenwettelijk, begunstigend beleid (zie CRvB 16 juli 2010, LJN BN2197). Naar vaste rechtspraak dient een dergelijk beleid door de bestuursrechter terughoudend te worden getoetst. Dit houdt in dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. De Raad is niet gebleken dat het Uwv de Beleidsregels in dit geval niet consistent heeft toegepast. Het beroep op artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels faalt, aangezien hier als gevolg van het onvoldoende nakomen van de inlichtingenverplichting door appellante tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt.

5.11. In verband met de door appellante gestelde tekortschietende informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.

5.12. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom eveneens worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Ook hier geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.

5.13. Appellante heeft op de werkbriefjes in de jaren 2003, 2004 en 2005 melding gemaakt van indirecte uren als zelfstandige maar veel te weinig. Gelet op het in 5.3 gedeeltelijk weergegeven onderdeel 2.1 van het in de Handleiding opgenomen beleid is de Raad van oordeel dat het besluit van 16 september 2010 in overeenstemming is met dat beleid.

5.14. Niet aannemelijk is dat van de kant van het Uwv aan appellante rechtens relevante mededelingen zijn gedaan waaraan zij gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat zij een geringer aantal uren op de werkbriefjes mocht opgeven dan zij in feite heeft gewerkt.

Appellante heeft tegenover de opsporingsambtenaar G.A.M. Hendriks onder meer verklaard dat bij het gesprek met Van der Moolen op 8 oktober 2002 alleen aan de orde is geweest dat zij niet hoefde te solliciteren en dat zij de levensvatbaarheid kon gaan onderzoeken van een eigen bedrijf. Dat zij een geringer aantal uren kon opgeven volgt daaruit niet.

6. Uit 5.5 tot en met 5.14 volgt dat het beroep tegen het besluit van 16 september 2010 ongegrond moet worden verklaard. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is niet aannemelijk dat appellante als gevolg van de besluiten van 9 november 2007 en 1 juli 2008 renteschade heeft geleden die aan haar zou moeten worden vergoed. Het daartoe strekkende verzoek zal daarom worden afgewezen.

7. De Raad ziet aanleiding om het Uwv te veroordelen in de kosten van appellante in bezwaar, beroep en hoger beroep. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand begroot op € 1.610,-, voor reiskosten op € 46,60 en voor verletkosten wegens het bijwonen van zittingen op € 424,72, in totaal € 2.081,32.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 1 juli 2008 gegrond en vernietigt dat besluit;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 16 september 2010 ongegrond;

Wijst het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding af;

Veroordeelt het Uwv in de kosten van appellante tot een bedrag van € 2.081,32;

Bepaalt dat het Uwv het door appellante in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 149,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van T.J. van der Torn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011.

(get.) G.A.J. van den Hurk.

(get.) T.J. van der Torn.

NW