Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 10/5360 OB

Uitspraakdatum: 25 mei 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X] B.V. c.s., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1 Verweerder heeft met dagtekening 27 oktober 2009 aan eiseres een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagvolgnummer [nummer]) opgelegd over het jaar 2007 ten bedrage van € 613.340.

1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 mei 2010 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3 Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 juli 2010, ontvangen bij de rechtbank Breda op 2 juli 2010, beroep ingesteld. De rechtbank Breda heeft het beroepschrift doorgestuurd aan de rechtbank 's-Gravenhage, alwaar het op 29 juli 2010 is ontvangen. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 22 juli 2010.

1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2011.

Namens eiseres zijn verschenen [A], [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D] en [E].

II OVERWEGINGEN

feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1 Eiseres is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: wet OB). Bij beschikking van 21 december 2001 heeft verweerder met ingang van 1 januari 2002 onder meer de volgende BV's aangewezen als behorend tot eiseres:

- [F] B.V. (hierna: [F] BV)

-[G] B.V. (hierna: [G] BV).

2.2 Bij brief van 2 juli 2010 heeft verweerder een beschikking afgegeven voor de uitbreiding van de fiscale eenheid. In die beschikking staat onder meer de volgende zinsnede:

"De fiscale eenheid omvat de op de bijlage genoemde rechtspersonen."

In de bijlage bij die brief staan onder meer [F] BV en [G] BV vermeld.

2.3 [G] BV exploiteert een automuseum waarin een grote collectie klassieke automobielen en daarmee samenhangende producten (hierna: de museumcollectie) wordt ten toon gesteld. De eigendom van de museumcollectie ligt bij [F] BV die de museumcollectie ter beschikking stelt aan [G] BV. De activiteiten van [F] BV bestaan uitsluitend uit het inkopen van voor de museumcollectie van belang zijnde objecten en deze ter beschikking stellen aan [G] BV. Incidenteel worden objecten verkocht.

Ter zake van de ter beschikkingstelling van de museumcollectie is [G] BV aan [F] BV jaarlijks een percentage van de boekwaarde van de museumcollectie verschuldigd.

De activiteiten van eiseres bestaan voor het overige in het bijzonder uit de handel in nieuwe en gebruikte auto's.

2.4 In 2007 heeft [F] BV goederen voor de museumcollectie ingekocht voor een bedrag van € 948.928. [F] BV heeft in de jaren 2005 tot en met 2008 geen goederen verkocht. In 2009 heeft [F] BV voor een bedrag van € 30.000 aan goederen verkocht.

2.5 Bij brief van 14 februari 2007 heeft eiseres het volgende aan de Belastingdienst/[te Q] voorgelegd:

"Onder verwijzing naar ons telefonisch overleg van 13 februari 2006 vragen wij hierbij namens de [eiseres] uw aandacht voor het volgende.

Binnen de fiscale eenheid bevindt zich een 20-tal vennootschappen, die regelmatig gebruikte auto's kopen en verkopen met toepassing van de margeregeling. Door het verrichten van deze handelingen treden die vennootschappen in ieder geval op als wederverkoper. Dit betreft met name de tot de fiscale eenheid behorende dealerbedrijven, bijvoorbeeld (...).

Daarnaast maakt [[F] BV] onderdeel uit van de fiscale eenheid voor de BTW. Deze vennootschap is eigenaar van een aantal auto's, welke in het [museum], ook een onderdeel van de fiscale eenheid, zijn tentoongesteld. In een aantal gevallen verkoopt [[F] BV] met toepassing van de margeregeling van derden gekochte auto's. Het is niet geheel duidelijk of [[F] BV] bij die verkopen is aan te merken als wederverkoper.

Binnen de BTW wordt een fiscale eenheid als één ondernemer beschouwd. Dit betekent naar onze mening ook dat voor toepassing van de margeregeling niet naar de onderdelen van de fiscale eenheid, maar naar de fiscale eenheid als geheel moet worden gekeken. Onze conclusie is dan ook dat in casu de hele fiscale eenheid als wederverkoper moet worden aangemerkt en dat het op zich niet relevant is welk onderdeel van de fiscale eenheid margegoederen koopt en verkoopt.

(...)

Bij het vorenstaande blijven de overige vereisten voor de toepassing van de margeregeling uiteraard onverkort gelden.

Graag vernemen wij u visie. Indien u zich met vorenstaand uitgangspunt kunt verenigen, verzoeken wij u een kopie van deze brief voor akkoord getekend retour te zenden.

(...)"

2.6 Bij brief van 14 februari 2007 heeft de Belastingdienst als volgt gereageerd:

"Naar aanleiding van uw fax van 14 februari 2007 en ons telefoongesprek het volgende.

In uw fax stelt u een vraag over de toepassing van de margeregeling bij een fiscale eenheid.

Een wederverkoper, zoals bedoeld in de margeregeling, is volgens artikel 2a, lid 1 onderdeel k Wet

OB' 1968 een ondernemer wiens activiteiten bestaan uit de wederverkoop van de zgn margegoederen. Nu de fiscale eenheid de ondernemer is, werkt de margeregeling voor de fiscale eenheid als geheel.

Uw visie dat het niet relevant is welk onderdeel van de fiscale eenheid de margegoederen koopt en verkoopt deel ik dan ook.

Voor een nadere toelichting verwijs ik naar de door u al genoemde paragrafen 20 van hoofdstuk 3 en 4 van het Voorschrift Margeregeling."

2.7 Met dagtekening 21 februari 2007 heeft eiseres voor de jaren 2005 en 2006 verzocht om vaststelling van de negatieve jaarsaldi als bedoeld in artikel 4c, zevende lid, van de Uitvoeringsbeschikking 1968 (hierna: Ub OB) en om teruggaaf van omzetbelasting. In de berekeningen die zij aan deze verzoeken ten grondslag legt, zijn de inkopen van [F] BV als marge-inkopen betrokken. Bij brief van 16 september 2009 heeft verweerder het verzoek voor het jaar 2005 niet-ontvankelijk verklaard. In dezelfde brief heeft verweerder meegedeeld dat voor het jaar 2006 geen negatief jaarsaldo wordt vastgesteld en dat slechts een klein deel van de gevraagde teruggaaf zal worden verleend.

2.8 Tot 2005 liet eiseres de inkopen van [F] BV buiten de berekening van het jaarsaldo en werd bij eventuele verkopen door [F] BV over de volledige vergoeding omzetbelasting voldaan.

2.9 Met dagtekening 22 februari 2008 heeft eiseres voor het jaar 2007 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting voor een bedrag van € 692.401 en om vaststelling van het negatieve jaarsaldo als bedoeld in artikel 4c, zevende lid, van de Ub OB (hierna: het jaarsaldo) op een bedrag van € 11.610.339. In de berekeningen van de teruggaaf en het jaarsaldo zijn de inkopen van [F] BV als marge-inkopen betrokken.

2.10. Met dagtekening 18 maart 2008 heeft verweerder overeenkomstig het verzoek van eiseres bij voor bezwaar vatbare beschikking het negatieve jaarsaldo voor 2007 vastgesteld op € 11.610.339. Bij beschikking van 29 maart 2008 is overeenkomstig het verzoek van eiseres voor het jaar 2007 een teruggaaf omzetbelasting verleend van € 692.401. De uitbetaling van die teruggaaf is aangehouden.

2.11 In de onder 2.7 genoemde brief van 16 september 2009 heeft verweerder aangekondigd de hier in geding zijnde naheffingsaanslag te zullen opleggen. In die brief is onder meer het volgende vermeld:

"Naar mijn mening kwalificeren die aankopen niet als marge-inkopen omdat er naar mijn mening geen sprake is van (een voornemen tot) wederverkoop c.q. van handel in antieke auto's als normale bedrijfsvoering. Ik zal de aankopen door [[F] BV] in de door u opgestelde overzichten negeren als marge-inkoop.

(...)

2007

(...)

De uitbetaling van de teruggaaf heeft tot op heden niet plaatsgevonden. Inmiddels ben ik van mening dat de teruggaaf tot een te hoog bedrag is verleend. Er bestaat recht op teruggaaf van een bedrag van € 79.061. Ik ben voornemens voor het verschil van € 613.340 een naheffing op te leggen. Vooruitlopend hierop zal ik het te ontvangen bedrag ad € 79.061 vrij geven voor uitbetaling."

2.12 Bij eiseres is naar aanleiding van de verzoeken voor de jaren 2005 en 2006 een boekenonderzoek uitgevoerd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van eiseres over de jaren 2005 tot en met 2008. Een afschrift van het controlerapport dat met dagtekening 30 september 2009 van dit onderzoek is opgemaakt (hierna: het rapport) behoort tot de gedingstukken. In het rapport staat onder meer het volgende vermeld:

"[eiseres] is ondernemer voor de omzetbelasting en haar activiteiten bestaan (ten dele) uit de verkoop van gebruikte personenauto's (...). Derhalve is [eiseres] aan te merken als wederverkoper.

(...)

1. Op grond van (...) ben ik van mening dat de handel in automobilia geen deel uitmaakt van de normale bedrijfsuitoefening van [eiseres]

2. Dat bij de aankopen van automobilia (in de jaren 2005 - 2008) er ten aanzien van die aankopen geen voornemen bestaat tot wederverkoop.

Conclusie

De aankopen van automobilia (2005 - 2008) kwalificeren niet als marge-inkoop.

(...)

2007: Tot een bedrag van € 613.340 zal een naheffingsaanslag worden opgelegd."

2.13 Met dagtekening 27 oktober 2009 is de hier in geding zijnde naheffingsaanslag opgelegd aan eiseres.

geschil

2.14 In geschil is of de onder 1.1 genoemde naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

2.15 Eiseres beantwoordt die vraag ontkennend en concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat [F] BV en [G] BV deel uitmaken van de fiscale eenheid, dat de fiscale eenheid als geheel wederverkoper is in de zin van de margeregeling en dat alle door de fiscale eenheid ingekochte gebruikte goederen in de berekening van het jaarsaldo moeten worden betrokken. In die visie is geen plaats voor het afzonderlijk bezien van de inkopen van de verschillende onderdelen van de fiscale eenheid. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat ook indien [F] BV afzonderlijk wordt bezien deze kan worden aangemerkt als wederverkoper in de zin van de margeregeling omdat niet op voorhand is uitgesloten dat de door haar ingekochte goederen weer zullen worden verkocht. Volgens eiseres is de margeregeling zoals die is neergelegd in artikel 26 bis, van de Zesde Richtlijn (thans artikel 311 ev, van de BTW-richtlijn ) op onjuiste wijze in de nationale wetgeving geïmplementeerd zodat de andersluidende richtlijnbepalingen niet aan eiseres mogen worden tegengeworpen. Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder met zijn brief van 14 februari 2007 bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat zij de inkopen van [F] BV bij de berekening van het jaarsaldo in aanmerking mocht nemen.

2.16 Verweerder beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat [F] BV en [G] BV geen onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid omdat de daarvoor vereiste economische verwevenheid ontbreekt. De fiscale eenheid is in zijn visie voor wat betreft deze twee BV's in ieder geval per 2007 van rechtswege ontbonden. Om die reden kan eiseres de inkopen van [F] BV niet betrekken in de berekening van de door eiseres verschuldigde belasting. Indien beide BV's wel geacht moeten worden deel uit te maken van de fiscale eenheid stelt verweerder zich op het standpunt dat de inkopen door [F] BV niet in de berekeningen van het jaarsaldo mogen worden betrokken omdat de verkoop van gebruikte goederen niet tot de normale bedrijfshandelingen van [F] BV behoren en omdat geen sprake is van de inkoop van gebruikte goederen met het oogmerk deze te verkopen. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat hij met zijn brief van 14 februari 2007 niet het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat de inkopen door [F] BV konden worden betrokken in de berekening van het jaarsaldo.

2.17 Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Fiscale eenheid

2.18 Naar het oordeel van de rechtbank maken [F] BV en [G] BV deel uit van de fiscale eenheid. Eiseres heeft met haar betoog over het complementaire karakter van de prestaties van deze BV's op de prestaties van de overige onderdelen van de fiscale eenheid aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de vereisten van verwevenheid zoals die volgen uit artikel 7, vierde lid van de Wet OB. Afgezien daarvan is tussen partijen niet in geschil dat beide BV 's bij de beschikking van 21 december 2001 zijn opgenomen in de fiscale eenheid en dat die beschikking nimmer door verweerder is teruggenomen. Voorts is die beschikking door verweerder bevestigd met zijn brief van 2 juli 2010 waarbij de fiscale eenheid werd uitgebreid. Ook het rechtszekerheidsbeginsel brengt onder die omstandigheden mee dat eiseres er terecht van uitgaat dat [F] BV en [G] BV deel uitmaken van de fiscale eenheid.

2.19 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat eiseres ingevolge het bepaalde in artikel 3a, eerste lid, van de Ub OB voor het berekenen van de door haar verschuldigde belasting geacht wordt mede in de plaats te zijn getreden van [F] BV en [G] BV. De stelling van verweerder dat [F] BV en [G] BV geen onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid en dat het beroep reeds om die reden ongegrond moet worden verklaard, is dan ook onjuist.

Toepassing margeregeling

2.20 Artikel 28b, eerste lid, van de Wet OB (hierna: de margeregeling) bepaalt, voor zover hier van belang, dat ingeval een wederverkoper gebruikte goederen of voorwerpen voor verzamelingen levert de belasting in afwijking van het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet OB wordt berekend over de winstmarge. De winstmarge is in dit kader het verschil tussen de vergoeding en hetgeen ter zake van de levering van het gebruikte goed aan de wederverkoper door hem is of moet worden voldaan. Ingevolge het tweede lid van artikel 28b, van de Wet OB is het eerste lid slechts van toepassing indien het goed aan de wederverkoper wordt geleverd door, voor zover hier van belang, een ander dan een ondernemer dan wel door een andere wederverkoper met toepassing van het eerste lid.

2.21 Ingevolge artikel 28d van de Wet OB wordt, voor zover hier van belang, in bij ministeriële regeling aan te wijzen gevallen in afwijking in zoverre van artikel 28b ter zake van leveringen van goederen waarop een zelfde tarief wordt toegepast, de belasting berekend over de winstmarge per tijdvak van aangifte. Deze winstmarge is het verschil tussen de som van de vergoedingen ter zake van die leveringen in dat tijdvak en de som van hetgeen in dat tijdvak door de wederverkoper is of moet worden voldaan ter zake van in artikel 28b, tweede lid bedoelde leveringen van de rgelijke goederen (hierna: de globalisatieregeling).

2.22 In artikel 4c, eerste lid, van de Ub OB is, voor zover hier van belang, bepaald dat de globalisatieregeling van toepassing is op levering door wederverkopers van vervoermiddelen en voorwerpen voor verzamelingen. Het derde lid van dit artikel biedt de mogelijkheid om af te zien van de toepassing van de globalisatieregeling. Artikel 3a, vierde lid van de Ub OB bepaalt dat dit artikel niet geldt voor de toepassing van artikel 4c, derde lid van de Ub OB.

2.23 Artikel 2a, eerste lid, letter k, van de Wet OB bepaalt, voor zover hier van belang, dat onder het begrip "wederverkoper" wordt verstaan: de ondernemer wiens activiteiten geheel of ten dele bestaan uit de wederverkoop van gebruikte goederen of voorwerpen voor verzamelingen. Artikel 2a, eerste lid, letter l, van de Wet OB definieert het begrip "gebruikte goederen" als, voor zover hier van belang, alle roerende lichamelijke zaken die, in de staat waarin zij verkeren of na herstelling daarvan, opnieuw kunnen worden gebruikt.

Artikel 2a, eerste lid, letter m, van de Wet OB bepaalt dat als voorwerpen voor verzamelingen worden aangemerkt de daartoe bij ministeriële regeling aan te wijzen goederen.

2.24 De margeregeling is gebaseerd op artikel 311 ev van Richtlijn 2006 /112/EG (hierna: de BTW-richtlijn), voorheen artikel 26 bis, van Richtlijn 77 /388/EEG (hierna: de Zesde Richtlijn). In artikel 311, eerste lid, sub 5, van de BTW-richtlijn wordt het begrip "belastingplichtige wederverkoper", voor zover hier van belang, gedefinieerd als elke belastingplichtige die in het kader van zijn economische activiteiten gebruikte goederen of voorwerpen voor verzamelingen koopt of voor bedrijfsdoeleinden bestemt met het oog op de wederverkoop.

2.25 Tussen partijen is niet in geschil dat de fiscale eenheid in ieder geval moet worden aangemerkt als belastingplichtige wederverkoper voor de reguliere verkopen van gebruikte auto's door de verschillende autodealers die onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid en dat de globalisatieregeling van toepassing is. Evenmin is tussen hen in geschil dat de inkopen door [F] BV bestaan uit gebruikte goederen dan wel voorwerpen voor verzamelingen. Hierna zal de rechtbank uitsluitend de aanduiding "gebruikte goederen" gebruiken. Partijen zijn het er voorts over eens dat de gebruikte goederen aan [F] BV zijn geleverd door één van de in artikel 28b, tweede lid, van de Wet OB vermelde categorie ën.

2.26 De definitie uit artikel 311, eerste lid, sub 5, van de BTW-richtlijn sluit aan bij de inkoop van de gebruikte goederen en de definitie uit artikel 2a van de Wet OB sluit aan bij de verkoop daarvan. Voorts is de zinsnede "met het oog op de wederverkoop" niet als zodanig overgenomen in de nationale wetgeving. Bij de beoordeling van de vraag of, zoals eiseres stelt, daarmee sprake is van een onjuiste implementatie van de richtlijnbepalingen in de nationale wetgeving stelt de rechtbank voorop dat de lidstaten van de EU niet verplicht zijn de terminologie uit de richtlijn letterlijk over te nemen in de nationale wetteksten. Van belang is slechts of het met de richtlijn beoogde resultaat ook wordt bereikt middels de nationale regelgeving.

2.27 In de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1994 - 1995, 23 952, nr .3) staat over deze tekstverschillen het volgende vermeld:

"De onderhavige definitie van een wederverkoper wijkt af van de begripsomschrijving zoals opgenomen in de wijzigingsrichtlijn, maar leidt wel tot een zelfde resultaat. Het ongewijzigd overnemen van de begripsomschrijving van de wijzigingsrichtlijn is niet mogelijk , omdat de Nederlandse wetgeving inzake omzetbelasting deels andere begripsomschrijvingen bevat - bij voorbeeld op het punt van de belastingplichtige - dan de Europese richtlijnen inzake omzetbelasting. De voorgestelde definitie van wederverkoper sluit aan bij het in deze Nederlandse wetgeving gehanteerde begrippenapparaat."

2.28 Uit de MvT volgt derhalve dat met artikel 2a, eerste lid, letter k van de wet OB de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de definitiebepaling uit artikel 311, eerste lid, sub 5, van de BTW-richtlijn en dat de tekstverschillen louter het gevolg zijn van reeds bestaande tekstuele afwijkingen tussen de nationale en de Europese regelgeving. Naar het oordeel van de rechtbank wordt het met de richtlijn beoogde doel, te weten voorkomen van cumulatie van belastingheffing, evenzeer bereikt met de nationale wetgeving. Het verschil in formulering leidt daarom niet tot de conclusie dat de nationale wetgeving strijdig is met de richtlijn. Wel dient bij een verschil in formulering de nationale wettekst zoveel mogelijk te worden uitgelegd in overeenstemming met de bewoordingen en het doel van de richtlijn. Dat betekent dat de nationale wettekst zo moet worden uitgelegd dat ook daarmee wordt bedoeld dat het oogmerk op de wederverkoop reeds aanwezig moet zijn ten tijde van de inkoop van de gebruikte goederen. De nationale wettekst omvat overigens met de formulering "wiens activiteiten geheel of ten dele bestaan uit de wederverkoop van gebruikte goederen" reeds voornoemd oogmerk. Niet goed valt immers in te zien dat activiteiten uit de wederverkoop van gebruikte goederen bestaan zonder dat de gebruikte goederen zijn ingekocht met de bedoeling deze voor die activiteiten aan te wenden.

2.29 De margeregeling bevat voor de verkoop van gebruikte goederen een van de hoofdregel van artikel 8 van de Wet OB afwijkende regeling voor de bepaling van de maatstaf van heffing waarover de verschuldigde omzetbelasting moet worden voldaan. Voor de uitgaande prestaties van eiseres zal derhalve steeds moeten worden beoordeeld of dit prestaties zijn waarop de hoofdregel van artikel 8 van de Wet OB of de margeregeling van toepassing is.

2.30 De economische activiteiten van eiseres vallen in het jaar 2007 ruwweg in de volgende prestaties uiteen:

a. verkoop van nieuwe auto's middels de tot haar behorende autodealers;

b. verkoop van gebruikte auto's middels de tot haar behorende autodealers;

c. verlenen van toegang tot het automobielmuseum.

Voor wat betreft de prestaties sub a is niet in geschil dat de maatstaf van heffing op de voet van artikel 8 van de wet OB moet worden vastgesteld. Voor wat betreft de prestaties sub b is tussen partijen niet in geschil dat eiseres ter zake handelt als wederverkoper en dat de maatstaf van heffing moet worden vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel 28b ev van de Wet OB . Voor wat betreft de prestaties sub c is de rechtbank van oordeel dat dit diensten zijn welke prestaties reeds om die reden niet onder de werking van artikel 28b ev van de Wet OB kunnen worden gerangschikt. Dit brengt mee dat inkopen die kunnen worden toegerekend aan deze prestaties daarom niet in de berekening van de winstmarge kunnen worden betrokken.

2.31 Eiseres heeft evenwel aangevoerd dat nu de fiscale eenheid als geheel als wederverkoper handelt niet meer naar de verschillende onderdelen van de fiscale eenheid afzonderlijk moet worden gekeken. Zij verbindt daaraan de conclusie dat alle inkopen van gebruikte goederen binnen de fiscale eenheid in de berekening van de vergoeding ter zake van de verkoop van gebruikte goederen moeten worden betrokken ongeacht het oogmerk waarmee de gebruikte goederen zijn ingekocht. Ook de inkopen die zijn gedaan ten behoeve van de exploitatie van het museum moeten daarom worden betrokken in de berekening van de winstmarge van eiseres. Die stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Het bestaan van de fiscale eenheid heeft slechts tot gevolg dat de onderlinge prestaties tussen de leden van de fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting buiten beschouwing blijven en dat de fiscale eenheid voor de bepaling van de door haar verschuldigde belasting in de plaats treedt van al haar onderdelen. Het bestaan van de fiscale eenheid betekent derhalve niet dat het feit dat door de fiscale eenheid gebruikte goederen worden ingekocht met het oogmerk op de wederverkoop daarvan, meebrengt dat alle inkopen van gebruikte goederen geacht moeten worden plaats te vinden of te hebben gevonden met het oogmerk op de wederverkoop daarvan. Het oogmerk tot wederverkoop zal bij alle inkopen van gebruikte goederen aanwezig moeten zijn. Dat het beoordelen van de aanwezigheid van het oogmerk tot wederverkoop er in het voorliggende geval toe leidt dat inkopen van gebruikte goederen door één van de onderdelen van de fiscale eenheid anders worden gekwalificeerd dan de inkopen van gebruikte goederen door de andere onderdelen van de fiscale eenheid, maakt niet dat het bestaan van de fiscale eenheid wordt miskend.

2.32 Gelet op wat hiervoor is overwogen dient ter zake van de inkopen van gebruikte goederen door de fiscale eenheid derhalve te worden getoetst in hoeverre die inkopen hebben plaatsgevonden met het oogmerk op de wederverkoop. De fiscale eenheid wordt geacht de goederen te hebben ingekocht die [F] BV heeft ingekocht, het oogmerk van [F] BV bij die inkoop wordt geacht het oogmerk van de fiscale eenheid te zijn.

2.33 Eiseres stelt zich op het standpunt dat bij [F] BV het oogmerk tot wederverkoop aanwezig is omdat incidenteel objecten worden verkocht. Zij heeft dit naar het oordeel van de rechtbank met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door verweerder, niet aannemelijk gemaakt. Zoals uit de stukken blijkt, worden de inkopen door [F] BV gedaan met het oogmerk op het verbeteren en uitbreiden van de museumcollectie. Dat in dat kader, zoals eiseres stelt, incidenteel goederen kunnen worden verkocht maakt dat oogmerk niet anders. Ook die mogelijke incidentele verkopen, welke overigens in de jaren 2005 tot en met 2008 niet hebben plaatsgevonden, vinden naar het oordeel van de rechtbank plaats met het oog op het vervolmaken van de museumcollectie.

2.34 In het arrest van 8 december 2005, nr C-208/04, LJN BE8563, EUR-lex 62004C0280 (hierna: Jyske Finans-arrest) heeft het Europese hof van Justitie voor recht verklaard dat artikel 26 bis, A, sub e, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming die in het kader van haar normale bedrijfsactiviteiten voertuigen doorverkoopt die zij tweedehands had gekocht voor haar leaseactiviteiten, waarbij de wederverkoop ten tijde van de aanschaffing van het gebruikte goed niet het voornaamste doel maar een aan de leasing ondergeschikt secundair doel was, kan worden aangemerkt als "belastingplichtige wederverkoper" in de zin van dit artikel. Ook indien bij de inkoop mede het oogmerk tot wederverkoop aanwezig is, kan derhalve sprake zijn van een wederverkoper in de zin van de margeregeling. Dit secundaire oogmerk tot wederverkoop dient echter wel al ten tijde van de aankoop aanwezig te zijn. Van een dergelijk (secundair) oogmerk is naar het oordeel van de rechtbank in het voorliggende geval geen sprake. De enkele stelling van eiseres dat niet expliciet wordt uitgesloten dat de museumstukken ooit zullen kunnen worden verkocht, is zodanig vaag en onbepaald dat daaruit niet volgt dat reeds bij de inkoop van de goederen het secundaire oogmerk bestond de goederen geheel of gedeeltelijk te verkopen.

2.35 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij de inkopen door [F] BV het oogmerk van de wederverkoop daarvan primair dan wel secundair aanwezig was. Zij heeft dan ook ten onrechte die inkopen betrokken in haar berekeningen van het jaarsaldo en van de door haar terug te ontvangen belasting.

vertrouwensbeginsel

2.36 Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij uit de brief van 14 februari 2007 van verweerder heeft mogen begrijpen dat verweerder heeft ingestemd met haar opvatting dat de inkopen door [F] BV in de berekeningen van de winstmarge konden worden betrokken. De rechtbank begrijpt dit aldus dat eiseres de brief van 14 februari 2007 als een toezegging beschouwt of heeft mogen beschouwen dat haar nog in te dienen verzoek om teruggaaf zal worden gehonoreerd en dat daarop ook later niet meer zal worden teruggekomen. Zij acht de naheffingsaanslag daarom in strijd met het vertrouwensbeginsel opgelegd.

2.37 Eiseres heeft in haar brief expliciet aan de orde gesteld dat zij op incidentele verkopen van goederen die primair zijn ingekocht voor haar museumactiviteiten de margeregeling heeft toegepast. Uit haar brief volgt dat zij meent aldus juist te hebben gehandeld omdat de fiscale eenheid voor de toepassing van de margeregeling als de wederverkoper moet worden aangemerkt. Nu van meet af aan duidelijk was dat het hier om de verkoop van vervoermiddelen gaat, had verweerder moeten begrijpen dat het eiseres om de toepassing van de globalisatieregeling ging en dat zij dan ook de gehele inkoop van de museumcollectie in de berekening van het jaarsaldo bedoelde te betrekken. Door zonder enig voorbehoud en zonder nadere vragen te stellen te bevestigen dat de fiscale eenheid als wederverkoper moet worden aangemerkt, heeft verweerder bij eiseres het vertrouwen gewekt dat het door haar ingenomen standpunt juist is.

Naar het oordeel van de rechtbank staat het vertrouwensbeginsel daarom in de weg aan de naheffingsaanslag en dient deze om die reden te worden vernietigd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

proceskosten

2.38 Eiseres heeft verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van bezwaar en beroep.

2.39 Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) is grond indien verweerder het verwijt treft dat hij een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, LJN: BA2802, BNB 2007/260).

2.40 Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat verweerder een dergelijk verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale kostenvergoeding daarom af.

2.41 Met inachtneming van het voorstaande vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

III BESLISSING

De rechtbank:

-verklaart het beroep gegrond;

-vernietigt de uitspraak op bezwaar;

-vernietigt de naheffingsaanslag en bepaalt de deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

-veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 1.310 aan eiseres te voldoen;

-gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 aan haar vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. T. van Rij en mr. H.W.M. van Kesteren , in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.H.H.L. Kolthof.

De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2011.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.