Uitspraak

zaaknummer 200.079.006/01

26 april 2011

GERECHTSHOF AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[ APPELLANTE ],

wonende te [ V ],

APPELLANTE in de hoofdzaak, EISERES in het incident,

advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,

t e g e n

1. de naamloze vennootschap FORT ADVOCATEN N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, VERWEERSTER in het incident,

advocaat: mr. B.J. Suërs te Amsterdam,

2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ],

wonend te Vlaardingen,

GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, VERWEERDER in het incident,

niet verschenen.

Appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, wordt hierna [ Appellante ] genoemd, geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident, worden hierna als Fort respectievelijk [ Geïntimeerde 2 ] aangeduid.

1. Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 10 december 2010, hersteld bij exploot van 17 december 2010, respectievelijk bij dagvaarding van

17 december 2010 is [ Appellante ] in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de voorzieningenrechter) van

1 december 2010, gewezen onder zaak- en rolnummer 471024/KG ZA 10-1813 tussen [ Appellante ] als eiseres in derdenverzet en Fort en [ Geïntimeerde 2 ] als gedaagden in derdenverzet. De dagvaardingen bevatten zeven grieven en een incidentele vordering (“al dan niet op de voet van artikel 379 BRv.”) tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, alsmede van na te noemen vonnis van 20 mei 2010, totdat het verzet (onherroepelijk) zal zijn uitgewezen, kosten rechtens.

Nadat op de dienende dag tegen [ Geïntimeerde 2 ] verstek was verleend, heeft [ Appellante ] geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.

Vervolgens heeft Fort geantwoord in het incident en geconcludeerd dat het hof [ Appellante ] niet ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele vordering, althans die vordering zal afwijzen dan wel zal toewijzen tegen het stellen van een bankgarantie , met veroordeling van [ Appellante ] in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief eventuele nakosten. Op dezelfde rol nam [ Appellante ] - onder overlegging van producties – een akte.

Ter terechtzitting van 29 maart 2011 hebben [ Appellante ] en Fort in het incident aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities gepleit. Bij die gelegenheid heeft [ Appellante ] bij akte haar eis in het incident gewijzigd als hierna te melden. Voorts hebben zowel [ Appellante ] als Fort bij die gelegenheid nog een aantal stukken in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd in het incident.

2. De beoordeling in het incident

2.1. Het gaat hier, voor zover thans van belang en kort gezegd, om het volgende:

(a) Fort heeft (evenals haar rechtsvoorgangster, verder eveneens: Fort) voor Omnium Management Concept Sàrl (verder: Omnium) en een aantal andere vennootschappen werkzaamheden verricht.

(b) Bij overeenkomst van 24 december 2009 tussen Fort en [ Geïntimeerde 2 ], bestuurder van een van die andere vennootschappen, heeft [ Geïntimeerde 2 ] zich voor een bedrag van € 100.000,=, met rente en kosten, borg gesteld voor de vorderingen van Fort op Omnium. [ Appellante ], de echtgenote van [ Geïntimeerde 2 ], heeft deze overeenkomst meeondertekend en daarbij vermeld “Ten blijke van mijn toestemming”. Deze overeenkomst (verder: de borgtocht) houdt verder onder meer in dat alle daaruit voortvloeiende of daarmee verband houdende geschillen worden beslecht door de volgens de wet bevoegde rechter te Amsterdam.

(c) [ Appellante ] en [ Geïntimeerde 2 ] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

(d) Op 28 april 2010 heeft Fort conservatoir beslag doen leggen op twee aan [ Geïntimeerde 2 ] en [ Appellante ] toebehorende onroerende zaken, te weten de door hen bewoonde woning aan de [ adres ] te [ woonplaats ] en het pand aan de [ adres ]te [ plaats ].

(e) Bij vonnis in kort geding van 20 mei 2010 (verder: het verstekvonnis) heeft de voorzieningenrechter [ Geïntimeerde 2 ] bij verstek (op grond van de borgtocht) veroordeeld tot betaling aan Fort van een bedrag van € 103.356,56, met wettelijke rente en met incasso-, beslag- en proceskosten.

(f) Op 17 september 2010 heeft [ Appellante ] verklaard de borgtocht te vernietigen, omdat zij daarvoor niet de op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en sub c van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereiste toestemming zou hebben gegeven en omdat zij zou zijn misleid en/of zou hebben gedwaald.

(g) Bij vonnis in kort geding van 1 oktober 2010 (verder: het vonnis van 1 oktober 2010) heeft de voorzieningenrechter [ Geïntimeerde 2 ] vanwege overschrijding van de verzettermijn niet ontvankelijk verklaard in diens verzet tegen het verstekvonnis.

(h) Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het door [ Appellante ] op de voet van artikel 376 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tegen het verstekvonnis en/of het vonnis van 1 oktober 2010 ingestelde derdenverzet onge-grond verklaard en afgewezen het door [ Appellante ] gedane verzoek tot schorsing van de executie van die vonnissen totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist. Van dat vonnis is [ Appellante ], als onder 1 vermeld, in hoger beroep gekomen.

2.2. [ Appellante ] vordert in het onderhavige incident, na wijziging van eis bij pleidooi in het incident dat het hof de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis en/of van het bestreden vonnis schorst totdat het derdenverzet (onherroepe-lijk) zal zijn uitgewezen, althans en in ieder geval de executie van de woning te [ woonplaats ] schorst tot een in goede justitie te bepalen moment. Fort heeft tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof oordeelt als volgt.

2.3. Anders dan Fort is het hof van oordeel dat een vordering tot schorsing op grond van art. 379 Rv ook in hoger beroep kan worden ingesteld. Het hof is thans immers als gevolg van het door [ Appellante ] ingestelde beroep tegen het bestreden vonnis, dat is gewezen naar aanleiding van het door [ Appellante ] tegen het verstekvonnis ingestelde derdenverzet, de “regter die over een verzet van derden oordeelt”, als bedoeld in die wetsbepaling. Hoewel het bestreden vonnis - anders dan het verstekvonnis - niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is (behalve ten aanzien van de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling), brengt een redelijke wetstoepassing met zich dat een eventuele schorsing van het verstekvonnis, waartegen het derdenverzet is gericht, tevens leidt tot schorsing van dat vonnis. Om die reden kan [ Appellante ] niet alleen in haar vordering tot schorsing van het verstekvonnis maar ook in die tot schorsing van het bestreden vonnis worden ontvangen.

2.4. Ten aanzien van de toetsingsgronden voor schorsing op grond van art. 379 Rv bestaat voor de rechter in hoger beroep, anders dan voor die in eerste aanleg ingeval van een zodanig vordering tot schorsing, geen aanleiding andere normen te hanteren dan die ten aanzien van de in art. 351 Rv bedoelde schorsing zijn ontwikkeld. Er is immers al een rechter, namelijk die van de eerste aanleg, die zich inhoudelijk over het derdenverzet heeft uitgesproken. De thans aan de orde zijnde situatie wijkt aldus niet op rechtens relevante wijze af van een schorsingsverzoek op grond van art. 351 Rv. Anders dan [ Appellante ] ter toelichting op haar incidentele vordering bepleit biedt art. 379 Rv de rechter in hoger beroep dus niet meer of andere mogelijkheden dan art. 351 Rv.

2.5. Het voorgaande betekent dat het hof, zoals gebruikelijk bij vorderingen tot schorsing op de voet van art. 351 Rv, als uitgangspunt neemt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep (waaronder hier en hierna telkens mede het verstekvonnis wordt begrepen) slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de voor hem kenbare belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het be-streden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na dat vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste dat vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

2.6. Vaststaat dat de voorzieningenrechter op 14 januari 2011 in kort geding tussen [ Appellante ] enerzijds en Fort anderzijds een vonnis heeft gewezen, waarvan overweging 4.1 als volgt luidt:

“Primair heeft [ Appellante ] opheffing van het beslag op de woning (te [ woonplaats ]; hof) gevorderd. Subsidiair heeft [ Appellante ] verbod van executie gevorderd, maar ter zitting heeft zij toegelicht dat deze vordering moet worden opgevat als een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 mei 2010. Uiterst subsidiair vordert [ Appellante ] schorsing van de tenuitvoerlegging tot het moment dat het Hof zal hebben beslist op de vordering in het incident (het onderhavige incident; hof). [ Appellante ] heeft gesteld dat haar vordering dient te worden beoordeeld aan de hand van het gewone criterium voor een executiegeschil (...), zoals hierna (...) opgenomen”.

De voorzieningenrechter heeft bij dat vonnis de door [ Appellante ] gevraagde voorziening geweigerd.

2.7. Het hof stelt voorop dat een geëxecuteerde in beginsel naast het recht in kort geding een vordering tot schorsing of staking van de executie in te stellen krachtens art. 438 lid 2 Rv, zoals [ Appellante ] blijkens het onder 2.6 overwogene heeft gedaan, tevens het recht heeft om op grond van art. 351 en/of art. 379 Rv een soortgelijke vordering bij wege van incident in te stellen in de hoofdzaak in hoger beroep. Is echter, voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing of staking krachtens art. 438 lid 2 Rv afgewezen en zijn door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden gesteld, of anderszins gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering krachtens art. 351 en/of 379 Rv niet toekomen omdat deze in dat geval als in strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. In wezen zou in dat geval immers dezelfde vordering ten tweeden male aan de rechter, niet zijnde de appel- of cassatierechter in die zaak, worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging bestaat.

2.8. Legt het hof de in dit incident door [ Appellante ] aangevoerde argumenten naast die welke de voorzieningenrechter in het vonnis van 14 januari 2011 heeft beoordeeld, dan behoeft slechts op enkele, hierna onder 2.9 tot en met 2.11 te bespreken, aspecten te worden ingegaan, omdat de voorzienin-genrechter over de andere reeds haar licht heeft laten schijnen. Tot goed begrip merkt het hof op dat het in dit verband buiten beschouwing laat dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 7 maart 2011 de door [ Appellante ] en [ Geïntimeerde 2 ] gevraagde voorzieningen in een door hen wederom tegen Fort ingesteld executiegeschil heeft geweigerd. De in die zaak gevraagde voorzieningen waren immers (slechts) gevraagd totdat door het hof op de onderhavige incidentele vordering zou zijn beslist.

2.9. Voor het geval [ Appellante ] mocht hebben willen stellen dat het bestreden vonnis een juridische misslag bevat omdat daarin niet is ingegaan op het verweer dat de voorzieningenrechter onbevoegd is van de zaak kennis te nemen, overweegt het hof dat de voorzieningenrechter inderdaad ten onrechte niet op dit verweer is ingegaan. Uit de overwegingen 4.5 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis blijkt echter dat de voorzieningen-rechter van oordeel is dat de borgtocht, en daarmee tevens het daarin opgenomen forumbeding, rechtsgeldig is. Voormeld verzuim kan dan ook niet tot schorsing van het verstekvonnis en het bestreden vonnis leiden.

2.10. Daargelaten of juist is de (door Fort betwiste) stelling van [ Appellante ] dat de woning te [ woonplaats ] in het geheel geen overwaarde heeft (pleitnota sub 11d), de voorzieningenrechter heeft met deze mogelijkheid in haar vonnis van 14 januari 2011 rekening gehouden, zodat op dit punt geen sprake is van een na het bestreden vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feit (verder: nieuw feit).

2.11. Dit ligt anders ten aanzien van de bij pleidooi - door Fort desgevraagd niet betwiste – stelling van [ Appellante ] (gestaafd met een brief mr. S.W.R. Polman van 24 maart 2011), dat in het kader van de door de eerste hypotheekhouder ( GMAC RFC Nederland B.V., verder: GMAC) voorgenomen executoriale verkoop van het pand te [ plaats ] (kennelijk recent) een onderhands bod van € 535.000,= is gedaan op dat pand. Dit nieuwe feit kan evenwel niet leiden tot het oordeel dat Fort misbruik van bevoegdheid maakt door het verstekvonnis (door middel van executoriale verkoop van de woning te [ woonplaats ]) ten uitvoer te leggen, ook niet als er met [ Appellante ] en anders dan Fort van wordt uitgegaan dat de schuld van [ Appellante ] en [ Geïntimeerde 2 ] aan GMAC ongeveer € 450.000,= bedraagt. Feit is immers dat [ Geïntimeerde 2 ] bij het verstekvonnis is veroordeeld tot (in hoofdsom) € 103.356,56. Aldus bestaat onvoldoende zekerheid dat Fort uit de overwaarde van het pand te [ plaats ] (door [ Appellante ] begroot op ongeveer € 85.000,=) kan worden voldaan. Hierbij merkt het hof op dat Fort heeft betwist de bij pleidooi door [ Appellante ] geponeerde, maar niet met bescheiden onderbouwde stelling, dat inmiddels van de hoofdsom nog maar

€ 52.384,23 te betalen resteert.

2.12. Gezien al het voorgaande bestaat geen aanleiding tot een algemene schorsing van de executie noch tot een schorsing van de executie van de woning te [ woonplaats ]. De conclusie is dan ook dat de incidentele vordering zal worden afgewezen.

2.13. De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

3. Beslissing

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering af;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak eindarrest wordt gewezen;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 7 juni 2011 voor memorie van antwoord;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en A.M. Hol, en is op 26 april 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.