Uitspraak

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 119520 / KG ZA 11-70

datum vonnis: 18 april 2011 (gww)

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

mr. J.M. Eringa q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Carbo Group B.V.,

kantoorhoudende te Enschede,

eiser,

verder te noemen de curator,

advocaat: mr . ing M.S. de Waard te Enschede,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Master Logistics B.V.,

gevestigd te Almelo,

gedaagde,

verder te noemen Master Logistics,

advocaat: mr. A.C. Blankestijn te Hengelo (Ov.).

Het procesverloop

De curator heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 11 april 2011. Ter zitting zijn verschenen: de curator en de heer [R] namens Master Logistics, vergezeld door mr. Blankestijn.

De standpunten zijn toegelicht. Een vergelijk bleek niet alsnog tot de mogelijkheden te behoren.

Het vonnis is bepaald op vandaag.

Waarvan kan worden uitgegaan

Carbo Group is per 6 oktober 2010 faillietverklaard met benoeming van mr. N. Hijmans tot curator. Bij beschikking 20 januari 2011 is mr. Hijmans voornoemd vervangen door

mr. Eringa. Tot de boedel behoort een partij houtskool die zich nog steeds bij Master Logistics bevindt. Master Logistics althans haar dochtermaatschappij Master Estate B.V ., komt een retentierecht toe op die partij houtskool. De curator heeft in dit faillissement de activa waaronder deze partij houtskool moet worden begrepen, verkocht aan een derde. Van levering aan die derde van deze partij houtskool is het (dus) nog niet gekomen.

De standpunten van partijen

De curator wenst blijkens diens vordering de zich nog bij Master Logistics bevindende partij houtskool op te eisen op grond van het bepaalde in artikel 60 lid 2 Faillissementswet , en stelt dat Master Logistics gehouden is die goederen aan hem af te geven. Het belang van de curator is naar eigen zeggen gelegen in de omstandigheid dat de derde – aan wie door hem de activa waaronder deze partij houtskool zijn verkocht - van hem levering eist. Ook heeft de boedel belang bij beëindiging van de huidige situatie, waarbij de boedel door

Master Logistics nog steeds bewaar- en opslagkosten in rekening worden gebracht.

Master Logistics heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door de curator gevorderde. Daarbij is kort samengevat het volgende aangevoerd:

- de curator is bij E-mail van 3 december 2010, althans bij E-mail van 4 februari 2011 door Master Logistics een redelijke termijn gesteld om de goederen op te eisen of te lossen. Van die mogelijkheid is door de curator geen gebruik gemaakt. De curator heeft namelijk niets van zich laten horen. Deze gang van zaken brengt mee dat Master Logistics paraat mag executeren door eigenmachtig tot verkoop van de partij houtskool over te gaan. Het is daar nog niet van gekomen omdat Master Logistics beducht is geweest voor juridische risico’s. Het is zo goed als zeker dat de opbrengst van de voorgenomen verkoop van de partij houtskool (naar verwachting omstreeks

€ 17.000,-) onvoldoende is om de nog bij Master Logistics openstaande vorderingen op failliet te betalen (door verrekening);

- Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat Master Logistics de curator geen termijn heeft gesteld, staat het de curator niet meer vrij deze partij houtskool nog van Master Logistics op te eisen. De curator heeft de activa inclusief deze partij houtskool verkocht aan de derde. Dat laatste brengt mee dat de curator geen belang meer heeft bij opeising in de zin van artikel 60 lid 2 Faillissementswet . Immers moet die bepaling aldus worden begrepen dat de goederen die opgeëist worden van de retentor, eerst nadat de opeising is voltooid, kunnen worden verkocht door de curator. Hier is die volgorde omgekeerd, naar zeggen van Master Logistics ook omdat de curator kennelijk bij het maken van de activaovereenkomst mogelijk niet wist dat deze partij houtskool ook mee werd verkocht.

De beoordeling van het geschil

Beoordeeld moet worden of de curator in deze situatie (nog) het recht toekomt om deze zich nog steeds bij Master Logistics bevindende partij houtskool op te eisen op basis van het bepaalde in artikel 60 lid 2 Faillissementswet .

Allereerst moet daartoe beoordeeld worden of Master Logistics de curator een termijn heeft gesteld zoals is aangeduid in artikel 60 lid 3 van de Faillissementswet .

Naar zeggen van Master Logistics blijkt uit de twee in het geding gebrachte E-mails van 3 december 2010 en van 4 februari 2011 dat zij de curator (dus herhaald) op de hoogte heeft gesteld van het bestaan van dit haar toekomende retentierecht, en wel steeds met verzoek aan de curator om Master Logistics te berichten wat diens plannen met de goederen en daarmee het retentierecht zijn. Vast staat dat die E-mail berichten de curator hebben bereikt en ook staat vast dat hij daar populair gezegd “niets op uit heeft gedaan”. Master Logistics heeft namelijk ondanks haar uitdrukkelijke verzoek geen duidelijkheid van de curator ontvangen over de partij houtskool. Naar zeggen van Master Logistics moet deze gang van zaken aldus worden begrepen dat de curator wel degelijk een termijn is gesteld, maar dat de curator die termijn in redelijkheid zelf mocht bepalen. Thans staat naar zeggen van Master Logistics vast dat die -redelijke - termijn hoe dan ook is gepasseerd zonder dat daar gebruik van is gemaakt.

De voorzieningenrechter trekt uit deze gang van zaken de conclusie dat geen termijnstelling als bedoeld in artikel 60 lid 2 Faillissementswet heeft plaatsgevonden. Uit de E-mails blijkt niet dat de curator een harde termijn is gesteld waarbinnen hij al dan niet duidelijkheid had te geven over wat zijn plannen waren met de partij houtskool en het daarmee samenhangende retentierecht van Master Logistics. Ook anderszins blijkt niet van het bestaan van een dergelijke “harde” termijn stelling. Wat naar zeggen van Master Logistics wel is gebeurd, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gekwalificeerd als een termijnstelling in de zin van genoemde bepaling.

Een dergelijke harde termijnstelling is voor de retentor van groot belang, want – voor zover hier van belang - alleen in het geval de curator die termijn ongebruikt laat voorbijgaan, staat het de retentor vrij om gebruik te maken van diens bevoegdheid om de betreffende goederen paraat te executeren buiten de curator om. Dat moment is hier dus niet ingetreden.

Artikel 60 Faillissementswet laat na om te duiden wat de (juridische) situatie is indien geen termijnstelling door de retentor heeft plaatsgevonden. Voorshands oordelend lijkt dit geen omissie in de wet te zijn omdat het er immers voor moet worden gehouden dat de bestaande rechtstoestand gewoon blijft gehandhaafd. Alleen kan de retentor (nog steeds) niet paraat executeren, en daarmee de juridische situatie wijzigen. De eigendom van de partij houtskool is blijven rusten in de boedel omdat levering daarvan aan die derde nog steeds niet heeft plaatsgevonden. Niet is in te zien dat de curator zijn recht om die partij gewoon als eigenaar op te eisen, heeft verwerkt door stilzitten. Het feit dat die partij reeds veel eerder is verkocht aan de derde maakt niet dat hierover anders moet worden beslist.

De aanpak van de retentor om de partij houtskool voorzichtigheidshalve dan maar onder zich te blijven houden in afwachting van toekomstige gebeurtenissen, lijkt voorshands dan ook een juiste en veilige aanpak. Immers geldt dat de retentor/schuldeiser die nalaat een redelijke termijn te stellen en toch eigenmachtig de zaak verkoopt, in beginsel onrechtmatig handelt jegens de boedel.

De huidige situatie houdt dus feitelijk een zekere patstelling in, waartoe de wetgever de oplossing heeft aangereikt ten behoeve van de meest gerede partij, te weten de retentor die overweegt van zijn recht op parate executie gebruik te maken, om de meergenoemde termijn te stellen aan de curator.

Gesteld noch gebleken is dat de retentor hier voornemens is die termijn te stellen.

In deze situatie staat het de curator vrij de partij houtskool van de retentor op te eisen gelijk thans in rechte wordt gedaan. Het belang van de curator is blijven bestaan, omdat hij die goederen reeds heeft verkocht en moet leveren.

Er dient dan ook in na te melden zin te worden beslist. Master Logistics dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van de curator. Aan de gevorderde dwangsom zal een maximum worden verbonden van € 25.000,00.

De beslissing

De voorzieningenrechter:

I. gebiedt Master Logistics om binnen 4 (vier) volledige werkdagen na betekening van dit vonnis de bij haar opgeslagen eigendommen van Carbo Group B.V., waaronder 470 pallets á 64 zakken 4 kilogram K-Classic Houtskool en 100 bigbags 400 kilogram natte houtskool, aan de curator af te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag, althans gedeelte van een dag, waarvoor Master Logistics nalaat aan dit gebod te voldoen, zulks met een maximum van € 25.000,00.

II. Veroordeelt Master Logistics in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 334,31 aan verschotten en € 806,00 aan salaris van de advocaat.

III. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.