Uitspraak

RECHTBANK HAARLEM

Sector kanton

Locatie Haarlem

zaak/rolnr.: 487825/CV EXPL 10-14391

datum uitspraak: 14 april 2011

VONNIS VAN DE KANTONRECHTER

inzake

[eiser]

te [woonplaats]

eiser

hierna te noemen [eiser]

gemachtigde mr . drs. M. Bitter

tegen

de stichting STICHTING PENSIOENFONDS HORECA EN CATERING

te Zoetermeer

gedaagde

hierna te noemen BPF

gemachtigde Swier & van der Weijden

De procedure

[eiser] heeft BPF gedagvaard op 2 september 2010. BPF heeft schriftelijk geantwoord.

Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, heeft [eiser] schriftelijk op het antwoord gereageerd, waarna BPF nog een schriftelijke reactie heeft gegeven

De feiten

1. [eiser] is tot 1 mei 2008 bestuurder geweest van de besloten vennootschap Café [XXX] B.V. te [woonplaats] (hierna: Café [XXX]), een horecaonderneming.

2. Ingevolge de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) was Café [XXX] gehouden tot betaling aan BPF van de voor haar werknemers uit hoofde van hun verplichte deelneming aan een pensioenfonds verschuldigde pensioenpremies.

3. Op 24 oktober 2006 heeft Café [XXX] aan de gemachtigde van BPF medegedeeld in verband met “tijdelijke liquiditeitsproblemen” een voorstel aan BPF te hebben gedaan om de door BPF uit handen gegeven vordering te voldoen via een betalingsregeling.

4. Op 26 oktober 2007 heeft BPF Café [XXX] gesommeerd tot betaling van € 8.721,81 ter zake van openstaande premies over 2006, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten.

5. Op 21 november 2007 is Café [XXX] met BPF een betalingsregeling overeengekomen ter zake van de door Café [XXX] over 2006 verschuldigde pensioenpremies. Café [XXX] is in gebreke gebleven met de nakoming van deze betalingsregeling.

6. Op 18 december 2007 heeft BPF Café [XXX] gesommeerd tot betaling van € 23.486,43 ter zake van premies over het jaar 2007, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

7. Bij brief van 2 april 2008, gericht aan “alle leveranciers van Café [XXX] B.V.” heeft de aandeelhouder van Café [XXX], Ledna Holding B.V., medegedeeld de exploitatie van Café [XXX] te staken wegens “slechte resultaten van de afgelopen periode”.

8. Op 11 september 2008 heeft BPF Café [XXX] gesommeerd tot betaling van € 23.542,09 ter zake van door Café [XXX] verschuldigde premies over 2008, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

9. Café [XXX] is op 23 september 2008 in staat van faillissement verklaard.

10. Bij brief van 8 maart 2010 heeft BPF [eiser], in zijn hoedanigheid van bestuurder van de voormalige besloten vennootschap Café [XXX] B.V., krachtens artikel 23 lid 8 Wet Bpf 2000 aansprakelijk gesteld voor de bijdragen over 2006, 2007 en 2008 ten bedrage van in totaal € 36.005,94, inclusief boete, rente en incassokosten.

11. Op 25 maart 2010 heeft [eiser] onder meer het volgende aan de gemachtigde van BPF geantwoord:

“[…] uw cliënte kan moeilijk volhouden niet al in een vroeg stadium te hebben geweten dat de verplichte partij in de zin van bedoelde wet, ‘Café [XXX] B.V.’ te [woonplaats] niet bij machte was de verschuldigde bijdrage te voldoen. Er liep al gedurende geruime tijd een betalingsregeling. […] Ter onderbouwing van het voorgaande wijs ik u op in kopie bijgaande brief van 2 april 2008 die destijds ook aan uw cliënte is toegezonden.”

12. Bij e-mailbericht van 12 april 2010 heeft [eiser] stukken aan BPF gestuurd, waarbij hij onder andere heeft opgemerkt dat daaruit blijkt “dat m.b.t. het jaar 2006 een betalingsregeling getroffen was, waaruit mijn inziens al blijkt dat sprake was van betalingsonmacht […]”.

13. Bij brief van 27 april 2010 heeft BPF onder andere geantwoord dat de door [eiser] verzonden stukken “betrekking hebben op de vordering van heffingsjaar 2005”. Dit dossier, zo merkt BPF voorts op, “is echter in april 2007 door ons gesloten omdat de vordering geheel was voldaan”.

14. Op 31 mei 2010 en 1 juni 2010 heeft BPF [eiser] gesommeerd tot betaling van de verschuldigde premies binnen acht dagen na dagtekening, onder aanzegging van uitvaardiging van een dwangbevel bij uitblijven van tijdige betaling.

15. Op 23 juli 2010 heeft BPF drie dwangbevelen tegen [eiser] uitgevaardigd tot afdracht van respectievelijk € 10.789,55, € 19.992,76 en € 6.097,71 ter zake van achterstallige pensioenpremies over 2006, 2007 en 2008, inclusief boete, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

16. Op 7 augustus 2010 heeft BPF voornoemde dwangbevelen aan [eiser] betekend.

De vordering

[eiser] komt in verzet tegen de dwangbevelen van 23 juli 2010 en vordert kort gezegd - dat de kantonrechter zal bepalen dat hij niets aan BPF is verschuldigd, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks met vernietiging van voornoemde dwangbevelen en ontheffing van [eiser] van de vorderingen als in de dwangbevelen opgenomen. [eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.

BPF wist al in een vroeg stadium dat Café [XXX] in betalingsmoeilijkheden verkeerde. [eiser] heeft de betalingsonmacht van Café [XXX] herhaaldelijk aan BPF gemeld. De eerste melding dateert van 24 oktober 2006. Er zijn diverse besprekingen met BPF gevoerd en diverse betalingsregelingen getroffen. Bovendien is er vanaf 2007 veelvuldig telefonisch contact geweest tussen de administrateur van [eiser], [YYY], en BPF en/of haar gemachtigde over de liquiditeitsproblemen van Café [XXX]. Ook is de brief van 2 april 2008 van Ledna Holding B.V. aan BPF gestuurd. BPF mag dus verondersteld worden al vanaf 2006 bekend te zijn geweest met de betalingsonmacht van Café [XXX].

De stelling van BPF dat Café [XXX] niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan, ten gevolge waarvan [eiser] als (voormalig) bestuurder aansprakelijk is voor de niet-betaling van de over 2006, 2007 en 2008 verschuldigde premies, kan dan ook geen stand houden.

Voorts stelt [eiser] dat hij niet kan worden aangesproken voor de premies over 2008, omdat hij al sinds 2 april 2008 geen bestuurder meer is van Café [XXX].

Het verweer

BPF heeft de vordering betwist. Op haar verweer zal hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.

De beoordeling van het geschil

1. BPF baseert de aansprakelijkheid van [eiser] voor de over 2006 tot en met 2008 verschuldigde pensioenpremies op het uitblijven van een tijdige melding van betalingsonmacht van Café [XXX], zoals bepaald in artikel 2 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna: het Besluit). Uit artikel 23 eerste en vierde lid van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Bpf 2000) vloeit voort, dat bij gebreke van een dergelijke melding [eiser] als bestuurder van Café [XXX] wordt vermoed aansprakelijk te zijn voor de niet-betaling van de verschuldigde premies door Café [XXX], aldus BPF. Volgens BPF kan [eiser] niet worden toegelaten tot weerlegging van dit wettelijk vermoeden, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt, dat het niet aan hem te wijten is dat Café [XXX] niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan.

2. Volgens [eiser] hanteert BPF een tot in het absurde doorgevoerde formalistische zienswijze. Hij stelt daartoe dat hij, door BPF al in een vroeg stadium op de hoogte te stellen van de betalingsproblemen van Café [XXX], heeft gehandeld overeenkomstig de ratio van artikel 23 van de Wet Bpf 2000 . Die bestaat immers daarin, zo voert [eiser] aan, dat het pensioenfonds zo spoedig mogelijk verhaalsmaatregelen kan treffen. BPF was dus voor het nemen van verhaalsmaatregelen volgens [eiser] helemaal niet afhankelijk van de wettelijk voorgeschreven melding van de betalingsonmacht van Café [XXX]. Nu BPF echter destijds niets heeft gedaan om haar rechten zeker te stellen, komt haar thans in redelijkheid geen beroep op artikel 23 lid 4 van de Wet Bpf 2000 toe, aldus [eiser]. Omdat het in de zienswijze van [eiser] niet aan hem is te wijten, dat Café [XXX] niet op de in de wet voorgeschreven wijze haar betalingsonmacht aan BPF heeft gemeld, is [eiser] van oordeel dat hij kan worden toegelaten tot de weerlegging van het in het vierde lid van artikel 23 van de Wet Bpf 2000 genoemde rechtsvermoeden.

3. Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 23 eerste en vierde lid van de Wet Bpf 2000 de bestuurder van een rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de bijdragen van die rechtspersoon aan het pensioenfonds, indien de betalingsonmacht van de rechtspersoon niet tijdig en op de juiste wijze aan het pensioenfonds is gemeld, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten. Ingevolge het vierde lid van artikel 23 van de Wet Bpf 2000 wordt alleen de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de rechtspersoon de betalingsonmacht niet op de juiste wijze heeft gemeld, tot weerlegging van het rechtsvermoeden van lid 4 toegelaten.

4. Met BPF is de kantonrechter van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid bij het niet voldoen aan de meldingsplicht van artikel 23 van de Wet Bpf 2000 , aansluiting moet worden gezocht bij de strikte regels van artikel 2 van het Besluit. Dit artikel schrijft voor dat de melding schriftelijk binnen 14 dagen na de dag waarop de premies behoorden te zijn voldaan, moet geschieden. Bij dit oordeelt weegt met name mee dat het gaat om de betaling van pensioenpremies, die noodzakelijk zijn voor de opbouw van pensioenrechten waarop werknemers later aanspraak zullen maken. De vergelijking die [eiser] maakt met een thans bij de Hoge Raad dienende procedure, waarin de Advocaat-Generaal mr. C.W.M. van Ballegooijen op 30 november 2009 heeft geconcludeerd dat artikel 36 Invorderingswet strijd kan opleveren met het in de communautaire rechtsorde levende rechtszekerheid- en evenredigheidsbeginsel, kan geen doel treffen, nu het in genoemde procedure gaat om de invordering van omzetbelasting. Voor de door [eiser] verzochte aanhouding van de onderhavige procedure totdat de Hoge Raad in die procedure heeft beslist, is dan ook geen grond.

5. Vast staat dat met betrekking tot de premies waarop de dwangbevelen van 27 juli 2010 zien, geen melding van betalingsonmacht is gedaan op de in artikel 2 van het Besluit voorgeschreven wijze. De door [eiser] gehanteerde redenering dat de (schriftelijke en telefonische) meldingen die hij heeft gedaan daaraan gelijk zijn te stellen, omdat BPF daarop had kunnen reageren met het treffen van maatregelen, deelt de kantonrechter niet. Daartoe wordt het volgende overwogen.

6. De schriftelijke mededelingen van [eiser] die betrekking hebben op de periode waarop de dwangbevelen zien, zijn beperkt tot de brieven van 24 oktober 2006 en 2 april 2008. De brief van 24 oktober 2006 kan niet als een schriftelijke mededeling in de zin van het Besluit worden beschouwd, omdat deze brief, naar BPF onbetwist heeft gesteld, betrekking heeft op het heffingsjaar 2005, waarvan de premies in 2007 zijn voldaan. De stelling van [eiser] dat herhaalde melding van de betalingsonmacht van Café [XXX] niet nodig was, omdat BPF daarmee al in 2006 bekend was, kan reeds daarom geen stand houden. De brief van Ledna Holding B.V. van 2 april 2008 kan evenmin worden beschouwd als een melding in de zin van het Besluit. Nog daargelaten dat de brief niet is gericht aan BPF, maar aan de leveranciers van Café [XXX], de brief bevat ook geen vermelding van betalingsonmacht van verplichte bijdragen en/of de periode waarop de betalingsonmacht betrekking heeft. Van een melding, laat staan een tijdige melding van betalingsonmacht, zoals voorgeschreven in artikel 2 lid 1 van het Besluit, is dan ook geen sprake. Bovendien ontbreekt de bij een melding ingevolge lid 3 van artikel 2 van het Besluit vereiste toelichting.

7. BPF heeft gemotiveerd betwist dat [eiser] de betalingsonmacht van Café [XXX] telefonisch aan haar heeft gemeld. [eiser] heeft aangeboden om [YYY] als getuige te laten horen. Aan een bewijsopdracht aan [eiser] komt de kantonrechter echter niet toe, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de wijze waarop de melding van betalingsonmacht dient te geschieden, volgt dat telefonische contacten niet kunnen worden gelijkgesteld aan rechtsgeldige meldingen in de zin van het Besluit. Het bewijsaanbod van [eiser] zal derhalve worden gepasseerd.

8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem niet kan worden verweten dat Café [XXX] niet aan haar in het tweede lid van artikel 23 van de Wet Bpf 2000 bedoelde meldingsplicht heeft voldaan. [eiser] zal daarom niet in de gelegenheid worden gesteld om het in het vierde lid van dit artikel genoemde rechtsvermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid te weerleggen. Op grond van het vorenstaande dient te worden geoordeeld dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen die Café [XXX] over de jaren 2006 tot en met 2008 aan BPF verschuldigd was.

9. BPF heeft bij conclusie van antwoord uiteengezet, dat zij bij de berekening van de over 2008 verschuldigde premie, rekening heeft gehouden met het feit dat [eiser] tot 1 mei 2008 bestuurder van Café [XXX] is geweest. [eiser] heeft deze nadere stelling van BPF onweersproken gelaten, zodat de juistheid van de in de dwangbevelen opgenomen bedragen, inclusief het over 2008 gevorderde bedrag, is komen vast te staan.

10. Het voorgaande leidt ertoe dat de grondslag aan de vordering van [eiser] komt te ontvallen, zodat deze zal worden afgewezen. De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

De beslissing

De kantonrechter:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds tot en met vandaag worden begroot op € 800,00 aan gemachtigdensalaris.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.