Uitspraak

10/2806 WW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2010, 09/3465 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 15 april 2011

I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. J.M. Breevoort, werkzaam voor DAS Rechtsbijstand, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het onderzoek in 18 gelijksoortige zaken, plaatsgevonden op 9 maart 2011. Appellant is verschenen bij zijn gemachtigde mr. J.M. Breevoort. Mr. E.J. van Leeuwen, advocaat, en [T.] hebben ten behoeve van alle zaken het woord gevoerd. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.K. Dekker en mr. drs. J. Hut. Het onderzoek in de zaken is gesloten. De voeging van deze zaak met de andere zaken is hierna opgeheven en in deze zaak wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellant was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst bij de gemeente Rotterdam in het kader van de Instroom/Doorstroom-Regeling (ID-Regeling). Aangezien de ID-Regeling op basis van Rijksbeleid geheel zou worden beëindigd, heeft de gemeente Rotterdam appellant voor de keuze gesteld om nog een jaar in de oorspronkelijke zogenoemde ID-baan werkzaam te zijn dan wel om een arbeidsovereenkomst voor twee jaar aan te gaan met P/flex B.V. (P/flex), die nader zou worden ingevuld door Maatwerk Nederland B.V. (Maatwerk) met als doel de uitstroom naar een duurzame arbeidsplaats op de reguliere markt. Appellant heeft voor de laatste optie gekozen. Het

ID-dienstverband is op verzoek van appellant beëindigd. Aansluitend heeft appellant met P/flex een overeenkomst gesloten, door partijen benoemd als “arbeidsovereenkomst (payroll-overeenkomst) voor bepaalde tijd”. Hierin is onder meer bepaald dat de overeenkomst wordt gesloten in het kader van het re-integratietraject van appellant bij Maatwerk en dat de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen van toepassing is. Bij afzonderlijke brief heeft P/flex vastgelegd dat Maatwerk als opdrachtgever wordt beschouwd.

1.2. Appellant heeft na de afloop van de overeenkomst met P/flex een uitkering volgens de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd. Bij besluit van 30 september 2008 is aan appellant met ingang van 15 september 2008 een WW-uitkering toegekend. Nadat uit (telefonische) navraag bij appellant is gebleken dat hij tijdens de overeenkomst met P/flex feitelijk geen arbeid heeft verricht, heeft het Uwv bij besluit van 23 juli 2009 appellant het recht op WW-uitkering ontzegd. De betaalde WW-uitkering over de periode van 15 november 2008 tot en met 23 juli 2009 wordt niet van appellant teruggevorderd. Bij besluit van 10 september 2009 heeft het Uwv het bezwaar tegen het besluit van 23 juli 2009 ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst niet tot feitelijke arbeid van appellant heeft geleid. De rechtbank is van oordeel dat de door appellant verrichte activiteiten, bestaande uit scholingsactiviteiten, sollicitatieactiviteiten en gesprekken met Maatwerk, niet als arbeid in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen worden aangemerkt. Dat appellant zich beschikbaar heeft gehouden om productieve arbeid ten behoeve van potentiële inleners van Maatwerk te verrichten en loon heeft ontvangen, heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel geleid. De overeenkomst tot het verrichten van deze activiteiten kan volgens de rechtbank niet als een privaatrechtelijke dienstbetrekking gelden.

3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht overweegt de Raad het volgende.

3.1. Het geschil betreft de vraag of appellant kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW . Gelet op deze bepaling, voor zover hier van belang, is vereist dat hij tot P/flex in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Naar vaste rechtspraak van de Raad moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 16 april 2010, LJN BM3433). Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, LJN BA6231, en HR 25 maart 2011, LJN BP3887). Partijen zijn verdeeld over de vraag of de door appellant te verrichten activiteiten in het kader van de overeenkomst met P/flex kunnen worden aangemerkt als arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW .

3.2. De overeenkomst tussen appellant en P/flex is gesloten in het kader van een re-integratietraject bij Maatwerk voor de duur van maximaal twee jaar. Maatwerk had op 28 maart 2006 met de gemeente Rotterdam afgesproken dat ID-ers een arbeidsovereenkomst zouden krijgen en in een mobiliteitscentrum van Maatwerk zouden worden geplaatst. De gemeente Rotterdam zou gedurende deze periode “de bruto/bruto loonkosten (inclusief eventuele verloningskosten, kosten juridisch werkgeverschap en arbo-dienstverlening) en een re-integratiefee” betalen. “Verloning en juridisch werkgeverschap” zouden worden verzorgd door P/flex.

3.3. In de overeenkomst tussen appellant en P/flex is de functie van appellant aangeduid als “algemeen medewerker”. In de overeenkomst is voorts bepaald dat de inhoud van de Werkwijzer ID-project Rotterdam van Maatwerk op de overeenkomst van toepassing is. In de Werkwijzer is een aantal rechtspositionele en arbeidsvoorwaardelijke onderwerpen toegelicht dan wel nader geregeld in het verlengde van de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen. In de Werkwijzer is bepaald dat deze, samen met de arbeidsovereenkomst en de CAO, de basis vormt van de gezamenlijke inspanning om voor de deelnemer aan het traject een nieuwe baan te vinden. Uit de Werkwijzer blijkt dat een deelnemer aan het Maatwerktraject verplicht is aanwezig te zijn bij alle overeengekomen activiteiten binnen het Maatwerktraject, afspraken na te komen, gemotiveerd naar werk te zoeken en beschikbaar te zijn voor re-integratie. Volgens de Werkwijzer wordt de eerste drie maanden van het traject - afhankelijk van de persoonlijke situatie en achtergrond van een deelnemer - intensief aandacht geschonken aan versterking van de motivatie, zelfvertrouwen, realiteitszin en flexibiliteit. Maatwerk biedt ondersteuning bij het opstellen van een goede sollicitatiebrief met curriculum vitae en bij het zoeken naar werk. Naast individuele- en mogelijk groepsopdrachten, heeft een deelnemer volgens de Werkwijzer minimaal één maal per week een persoonlijk coachingsgesprek met de arbeidsbemiddelaar van Maatwerk. Daarnaast kan scholing of training worden ingezet. Uit de Werkwijzer volgt verder dat Maatwerk actief werkgevers benadert voor een proefplaatsing of detachering gedurende drie maanden, op voorwaarde dat aansluitend een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden voor een periode van minimaal drie maanden. Maatwerk concretiseert zo de met de gemeente Rotterdam gemaakte afspraak deelnemers waar mogelijk voor het opdoen van werkervaring bij werkgevers te plaatsen tegen een voor Maatwerk kostendekkend tarief met gebruikmaking van “werkgeversarrangementen”. De uitstroom van een deelnemer aan het Maatwerktraject naar regulier werk via een dergelijk arrangement wordt in de Werkwijzer benoemd als “de kroon op het traject”. De overeenkomst met P/flex had dan ook niet als doel om appellant werkzaamheden voor een derde te laten verrichten; die werkzaamheden - voor zover al aangeboden - waren alleen een middel om de doelstelling van re-integratie van appellant in het arbeidsproces te bevorderen. P/flex of Maatwerk vervulde, anders dan appellant heeft betoogd, niet een met een uitzendbureau te vergelijken allocatiefunctie. Uit de toelichting ter zitting blijkt dat de overeenkomst ook feitelijk met op re-integratie gerichte activiteiten is ingevuld. Naar aanleiding van de vraag hoe een werkdag van een deelnemer eruit zag, is uiteengezet dat de deelnemers niet gehouden waren elke dag bij Maatwerk te verschijnen, maar dat men verplicht was op afgesproken tijden zich te melden in het door Maatwerk ingerichte mobiliteitscentrum en dat men daar begeleid werd met het zoeken naar arbeid. Sommige deelnemers zijn in de gelegenheid gesteld scholing te volgen. Andere deelnemers hebben gedurende enige tijd feitelijk werkervaring opgedaan.

3.4. Appellant is niet gedurende het in de hem door P/flex gezonden brief genoemde aantal uren per week voor de organisatie van Maatwerk werkzaam geweest. De onder 3.3 omschreven re-integratieactiviteiten waaraan appellant zich uit hoofde van de overeenkomst met P/flex en nader ingevuld door Maatwerk heeft verbonden deel te nemen, vormen geen arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW .

3.5. Voor zover beoogd is een arbeidsovereenkomst tussen appellant en P/flex tot stand te brengen, is die bedoeling, gelet op alle overige hiervoor onder 3.2 tot en met 3.4 vermelde omstandigheden, niet toereikend om de rechtsverhouding tussen appellant en P/flex als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren, nu een van de wezenlijke criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, de verplichting om persoonlijk (productieve) arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW voor de werkgever te verrichten, ontbreekt. In dit licht is ook niet toereikend het door appellant benadrukte gegeven dat in artikel 15, vierde lid, van de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen is bepaald dat onder passende arbeid in het kader van dit artikel ook wordt verstaan werkzaamheden, activiteiten, trainingen en /of bijscholing ten behoeve van de herplaatsing en de bemiddeling van de werknemer. Deze bepaling brengt niet mee dat de activiteiten van appellant in het Maatwerktraject, die met het deelnemen aan een sollicitatietraining, het zoeken naar geschikte vacatures en het schrijven van sollicitatiebrieven van vergelijkbare aard waren, aan te merken zijn als arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW . De CAO-bepaling ziet op de situatie dat sprake is van het wegvallen van arbeid doordat een inleenopdracht wordt beëindigd of ingetrokken. Aan het Maatwerktraject is niet vóór ommekomst van de overeengekomen duur van twee jaar een einde gekomen, zodat van het wegvallen daarvan geen sprake is.

3.6. Uit 3.1 tot en met 3.5 volgt dat appellant tot P/flex niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan, zodat hij uit dien hoofde niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW . Voor een gelijkstelling van niet voor P /flex gewerkte uren met gewerkte uren op basis van de Regeling gelijkstelling

niet-gewerkte uren met gewerkte uren, zoals door appellant bepleit, is geen plaats. Voor een dergelijke gelijkstelling is immers vereist dat appellant werknemer was. Daarvan is, zoals hiervoor uiteengezet, ten aanzien van de activiteiten ten behoeve van P/flex en Maatwerk geen sprake geweest.

3.7. Appellant heeft verwezen naar de situatie dat sprake is van een Sociaal Plan, op grond waarvan een boventallige werknemer in een mobiliteitscentrum wordt geplaatst teneinde met uitstroom naar een andere functie werkloosheid te voorkomen. Voor zover hij daarmee heeft beoogd een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, kan dit beroep niet slagen. Anders dan in het geval van appellant is bij de herplaatsing van werknemers op grond van een Sociaal Plan de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet geëindigd, zodat zij vanuit die hoedanigheid nog als werknemer zijn aan te merken. Van gelijke gevallen is dan ook geen sprake. Nu de arbeidsovereenkomst van appellant voorafgaand aan de start van het Maatwerktraject op rechtsgeldige wijze is geëindigd, moet beoordeeld worden wat het karakter van de nieuw gesloten overeenkomst is. Ook de vergelijking van appellant met een werknemer die gedurende zekere tijd geen feitelijke arbeid verricht maar zich voor het verrichten van arbeid wel beschikbaar moet houden, bijvoorbeeld omdat aan hem beschikbaarheidsdiensten zijn opgedragen, gaat niet op, aangezien die betreffende werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst ook feitelijk arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW pleegt te verrichten.

3.8. Uit het feit dat aan appellant, niettegenstaande de overwegingen 3.1 tot en met 3.7 per 5 september 2008 toch een WW-uitkering is toegekend, volgt niet dat het het Uwv niet vrij stond om deze, toen bleek dat appellant niet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering voldeed, in te trekken. Het Uwv heeft ter zitting wel het standpunt ingenomen dat de WW-uitkering van appellant zorgvuldigheidshalve twee maanden later had moeten worden ingetrokken. Gelet hierop komt het besluit van 10 september 2009 voor vernietiging in aanmerking omdat daarbij de beëindiging van de WW-uitkering met ingang van 24 juli 2009 is gehandhaafd. Ook de aangevallen uitspraak, waarbij dit besluit in stand werd gelaten, zal worden vernietigd en het beroep tegen het besluit van 10 september 2009 zal gegrond worden verklaard. De Raad ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat de WW-uitkering van appellant met ingang van 24 september 2009 wordt beëindigd.

4. De Raad wijst het verzoek van appellant toe om het Uwv te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente over de na te betalen uitkering. Voor de wijze waarop het Uwv de rente dient te berekenen, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 1 november 1995, LJN ZB1495.

5. De Raad acht voorts termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden, ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 874,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en eveneens op € 874,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal € 1.748,-.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 10 september 2009;

Bepaalt dat de WW-uitkering van appellant wordt beëindigd met ingang van 24 september 2009;

Bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 10 september 2009;

Veroordeelt het Uwv tot vergoeding van wettelijke rente als onder 4 is uiteengezet;

Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag groot € 1.748,-, te betalen door het Uwv;

Bepaalt dat het Uwv aan appellant het betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van N.S.A. El Hana als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 15 april 2011.

(get.) G.A.J. van den Hurk.

(get.) N.S.A. El Hana.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.

IvR