Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 434761 / HA ZA 09-2454

Vonnis van 9 maart 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Hilversum,

eiseres,

advocaat mr. A.P. Meijboom te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

4SPORTS & ENTERTAINMENT AG,

gevestigd te Baar (Zwitserland),

gedaagde,

advocaat mr. J. Jansen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Nike en 4sports genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 april 2009 met producties;

- het herstelexploot van 15 juni 2009;

- de conclusie van antwoord met producties;

- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 3 februari 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 24 maart 2010 met de daarin genoemde stukken;

- de conclusie van repliek met producties;

- de conclusie van dupliek met producties;

- de akte houdende uitlating producties van de zijde van Nike;

- het verkort proces-verbaal van de zitting, gehouden op 10 december 2010 met de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Nike is verantwoordelijk voor de activiteiten van het Nike concern in Europa, het Midden-Oosten en Afrika. Het Nike concern produceert sportkleding, sportschoenen en aanverwante producten en besteedt veel aandacht en middelen aan het creëren en bewaken van het imago van haar merken en producten. Onderdeel hiervan is het aangaan van exclusieve verbintenissen met topsporters, sportclubs en nationale sportbonden die hun naam en publieke persoon verbinden aan het merk, de Nike producten gebruiken bij hun sportbeoefening en meewerken aan publicitaire uitingen.

2.2. 4sports is een internationaal opererende onderneming die activiteiten ontplooit op het gebied van sportmanagement voor professionele sporters. 4sports houdt zich (onder meer) bezig met het vinden van (nieuwe) clubs en sponsors voor de professionele sporters en het ten behoeve van de professionele sporters onderhandelen met deze partijen.

2.3. Op 20 augustus 2007 heeft 4sports een licentie- managementovereenkomst (hierna: de licentie- managementovereenkomst) gesloten met de Duitse voetballer [A], spelend bij FC Bayern München en in het Duitse nationale elftal (hierna: [A]).

2.4. In november 2007 heeft 4sports Nike benaderd met de vraag of zij geïnteresseerd was om [A] te sponsoren. Nike heeft hier positief op gereageerd waarna verschillende ontmoetingen hebben plaatsgevonden tussen Nike en 4sports.

2.5. De heer [B] (hierna: [B]) was destijds de agent van [A]. [B] was niet in dienst bij 4sports, maar onderhield wel contact met [A] in opdracht van 4sports, waarvoor hij door 4sports werd betaald.

2.6. Op 11 februari 2008 heeft een ontmoeting plaatsgevonden tussen Nike, 4sports en [A]. Vervolgens heeft de heer [C] van Nike (hierna: [C]) de heren [D] (hierna: [D]) en [E] van 4sports en [B] per e-mail van

13 februari 2008, voor zover hier relevant, als volgt bericht:

“Thanks for providing us with the great opportunity to meeting with [A] on Monday (…)

We are extremely thrilled to come to a positive conclusion and looking forward for finalizing our negotiations.

Let me emphasize following to facilitate our efforts based on our conversation from last Monday in Munich:

• You have clearly stated to be free for negotiations with Nike (please confirm)

• You have specifically expressed in our first meeting, that [A]’s contract does not include any matching right (please confirm)

• You have also stated to be ready for signing a long-term contract with Nike in our next meeting. (please confirm)

• Please feel free to correct me on following:

- We are looking for a long - term contract (July 1st. 2009 until June 30th. 2016 incl EC 2016)

- You could see a total of 500.000 p.a. adding up to 3,5 mio over the term (still to be discussed)

- You also looked for potential upsides totalling 250k. p.a. based on specific performances of the player (to be determined)

- You have also been ready for substantial reductions, (…) (needs to be determined)

- We need to clarify retail licensing rights and potential licensed product royalties.

- We need to clarify exclusive use of Nike products and definition of competitor”

2.7. Bij e-mail van 19 februari 2008 heeft [D] [C] in reactie hierop, voor zover hier relevant, als volgt bericht:

“(…) We are very pleased about the fruitful meeting we had last week and are now looking forward to a positive conclusion.

Please find our thoughts/answers on your recapitulation as follows (answers marked in red):

• You have clearly stated to be free for negotiations with Nike (please confirm) YES

• You have specifically expressed in our first meeting, that [A]’s contract does not include any matching right (please confirm) YES

• You have also stated to be ready for signing a long-term contract with Nike in our next meeting. (please confirm) YES

• Please feel free to correct me on following:

- We are looking for a long - term contract (July 1st. 2009 until June 30th. 2016 incl EC 2016) YES

- You could see a total of 500.000 p.a. adding up to 3,5 mio over the term (still to be discussed) THAT’S CORRECT AND FROM OUR POINT OF VIEW NOT TO BE DISCUSSED ANYMORE

- You also looked for potential upsides totalling 250k. p.a. based on specific performances of the player (to be determined) YES

- You have also been ready for substantial reductions, (…) (needs to be determined) YES

- We need to clarify retail licensing rights and potential licensed product royalties. YES

- We need to clarify exclusive use of Nike products and definition of competitor YES

We would like to hold the final meeting within the next month and therefore kindly ask you to send us a suggestion of suitable dates within the following timeframes:

March 5th to 7th, or March 10th to 14th

(…)”

2.8. [C] heeft [D] per e-mail van 27 februari 2008, voor zover hier van belang, als volgt bericht:

“anbei also der Vertrag ohne die entsprechenden Details. Es gibt dann noch einen 2 – seitigen Anhang, der die Basiskompensation und die möglicherweise anfallenden Boni erklärt. Diesen werde ich dann [Rb: bij de bespreking van 5 maart 2008, zie hierna onder 2.11] einfach mitbringen.

(…)

Da die Rechte vermutlich auf Ihr Unternehmen übergegangen sind, werden wir dies entsprechend formulieren.

Deshalb kommt also noch ein weiteres Zusatzdokument morgen nach (…), bitte geben Sie doch Schon jetzt die entsprechenden Deatilas (Anschrift / Vertragspartner)

Sicherlich haben Sie am kommenden Mittwoch [Rb: 5 maart 2008, zie hierna onder 2.11] die ?Authorisation” bei sich.”

2.9. [D] heeft [C] per e-mail van 28 februari 2008, voor zover hier van belang, als volgt bericht:

“Selbstverständlich werden zum Meeting die ?Authorisation” von [A] mitbringen.”

2.10. [B] heeft [D] per e-mail van 4 maart 2008 (met Cc aan [F] van 4sports, hierna: [F]), onder meer als volgt bericht:

“lass mich nochmal kurz die punkte zusammenfassen, die wir heute gemeinsam und ich mit [A] besprochen habe sowie noch einige weitere wichtige punkte dazu:

- der vertrag muss so gestaltet werden, dass dieser erst bei einem evtl. weggang von [A] beim fc bayern zum tragen kommt (auch wenn bsatian’s vertrag über die bisherige laufzeit (30.06.09) hinaus verlängert wird).”

2.11. Op 5 maart 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Nike en 4sports op het vliegveld van Zürich. Hierbij waren namens Nike [C] en de heer [G] (hierna: [G]) aanwezig en namens 4sports [D] en [F]. Tijdens deze bespreking heeft 4sports aan Nike een kopie van de eerste en laatste pagina van haar licentie- managementovereenkomst met [A] verschaft en een door de advocaat van 4sports opgestelde verklaring gedateerd 29 februari 2008 en voorzien van een handtekening onder de naam van [A] (hierna: de bestätigung), die luidt als volgt:

“Bestätigung

Der Unterzeichnete, [A], (…), bestätigt hiermit was folgt:

Die 4sports & Entertainment AG, (…), verfügt weltweit und exklusiv über sämtliche Vermarktungsrechte an meiner Person. Die Vermarktungsrechte umfassen insbesondere auch das exklusive und welweite Recht, die Marken ?[A]” und ?[A]” zu vermarkten. Der von der 4sports & Entertainment AG ausgehandelte Vermarktungsvertrag mit Nike Deutschland GmbH, (…), ist mir bekannt und entspricht meinem Willen. Ich bestätige zudem, allfälligen im vorgenannten Vermarktungsvertrag vorgesehenen persönlichen Leistungspflichten nachzukommen.”

2.12. Tijdens de bespreking op 5 maart 2008 hebben Nike en 4sports overeenstemming bereikt over alle commerciële voorwaarden in het ‘Football Player Contract’ (hierna: de sponsorovereenkomst). Een aantal aanpassingen zijn door de bedrijfsjurist van Nike te Hilversum, [H] (hierna: [H]), verwerkt. De definitieve versie van de sponsorovereenkomst is door [H] gemaild naar [G] en op de luchthaven van Zürich uitgeprint. De sponsorovereenkomst is vervolgens door [G] namens Nike en door [D] en [F] namens 4sports ondertekend. De sponsorovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“THIS IS A CONTRACT made and entered into and deemed effective as from 1 March 2008 by and between Nike (…) and 4sports (…) (“COMPANY”) that is the exclusive holder throughout the world of the image and endorsement rights of [A] (…) (“PLAYER”). The parties agree as follows:

A. CONTRACT PERIOD & GRANT OF ENDORSEMENT RIGHTS: The “Contact Period” shall be from 1 July 2009 to the later of 30 June 2016 or 30 days after the final game of the 2016 European Championships (…). COMPANY grants to NIKE, during the Contract Period, and throughout the world, the exclusive right and license to the unlimited use of the “PLAYER Endorsement” (as defined below) on Products and in any media now known or hereafter created (…) in connection with the design, production, advertisement, marketing, promotion and/or sale of “Products”(as defined below) and/or the NIKE brand (…).

D. USE OF NIKE PRODUCT & PERSONAL SERVICES: COMPANY shall ensure that PLAYER wear and/or use exclusively NIKE Products while participating in all athletic or athletic-related activities, including but not limited to Club and International Games, training sessions and exhibitions and all other occasions during which PLAYER wears Products, poses for photographs or engages in athletic or athletic-related activities. (…)

E. ANNUAL APPEARANCES: (…), COMPANY shall ensure that PLAYER shall make up to a total of 12 personal and/or on-line appearances each Contract Year. (…)

I. REPRESENTATIONS, WARRANTIES, ETC: COMPANY represents, warrants and undertakes to NIKE that:

1) (…)

2) COMPANY is (and shall during the Contract Period continue to be) the exclusive holder of all rights to the PLAYER Endorsement throughout the world, and no third party has of shall have any right of approval over NIKE’s use of the PLAYER Endorsement;

3) During the Contract Period, neither COMPANY or PLAYER shall: (i) promote, sponsor or endorse Products designed, licensed, manufactured, branded or sold by or on behalf of any person or entity other than an member of the NIKE Group; (ii) wear and/or use Products designed, licensed, manufactured, branded or sold by or on behalf of any person or entity other than an member of the NIKE Group.”

2.13. Tijdens de bespreking op 5 maart 2008 heeft 4sports van Nike de zogenaamde ‘Players Guarantee’ (hierna: de guarantee) ontvangen, met het verzoek deze door [A] te laten tekenen. De guarantee is niet getekend door [A] en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“GUARANTEE

Under the Football Contract (“Contract”) (…) between NIKE (…) and 4sports (…) (“COMPANY”) that is the exclusive holder throughout the world of the image and endorsement rights of [A] (…) (“PLAYER”), COMPANY granted to NIKE the worldwide right to: (i) use by NIKE of PLAYER’s name, image and other attributes; (ii) PLAYER’s personal services and expertise in the sport of football; and (iii) PLAYER’s endorsement of the NIKE brand and use of NIKE products. Accordingly and in consideration of NIKE entering into the agreement with COMPANY and complying with its payment obligations to COMPANY, I, [A], personally guarantee as follows:

(1) the performance by COMPANY of all its obligations under the Contract and my cooperation in taking whatever steps may be necessary to give effect to the terms of the Contract;

(2) personally to render all services and fulfill all undertakings required under the Contract;

(3) without prejudice to the generality of paragraphs (1) and (2) above, personally to wear and/or use exclusively NIKE Products, make all personal appearances, render all services and fulfil all undertakings required under, and as specified more fully in, the Contract;

(…)

I confirm that I have read and understood COMPANY’s obligations under the Contract and thereby the obligations that I hereby guarantee.”

2.14. Bij e-mail van 7 maart 2008, verzonden vanaf het e-mailadres van [D], heeft 4sports [C] en [G] als volgt bericht:

“In the name of our client [A] and in het name of 4SPORTS we would like to thank you for the contract that we have signed on Wednesday [Rb: 5 maart 2008] and for the good discussion we had had during the negotiations.

We are very much looking forward to a great and fruitful partnership!”

2.15. [C] heeft [B] bij e-mail van 7 april 2008 als volgt bericht:

“Bitte denke mit daran, dass Basti noch das Papier [Rb: de guarantee] unterzeichnen muss. Wir haben zwar bereits das von Euch und Basti vobereitete und unterschriebene Papier, aber der Form halber sollte alles rasch erledigt sein.”

2.16. [C] heeft [D] bij e-mail van 24 april 2008, voor zover thans relevant, als volgt bericht:

“We have already [A]‘signature op the paper you hand carried the day we signed the endorsement deal.

Only for the files, please have the Nike document [Rb: de guarantee] signed by [A] pretty soon”

2.17. Bij e-mail van 10 mei 2008 heeft [C] [D] (met Cc [G]) onder andere het volgende bericht:

“I hope you have been able to solve the issues in your meeting yesterday and you also made clear to him [Rb: [A]] that he entered into a Legal binding contract with Nike.”

2.18. Bij e-mail van 20 mei 2008 heeft [F] aan [C], voor zover hier van belang, als volgt bericht:

“Ich habe via [D] erfahren, dass Nike den Vertrag mit BS [Rb: [A]] via Medienmitteilung bekannt machen will.

Wir von 4sports können dazu das Okay keineswegs geben. Zwar wurden die Verhandlungen mit dem Einverständnis von BS geführt, und dennoch wird die Unterschrift von BS – auch aufgrund unseres Lizenzvertrages mit BS – dazu ebenfalls benötigt.

Aus verschiedenen Gründen hat er diese bis dato nicht gegeben. Wie Sie Herr [D] orientiert hat, bestehen derzeit Spannungen zwischen uns und BS. BS stellt gar unseren Lizenzvertrag in Frage. (…)”

2.19. [D] heeft [C] en [G] per e-mail van 23 mei 2008 onder meer het volgende medegedeeld:

“Unfortunately we have to inform you that [A] has still not given his signature/official ok to the Nike deal.

At this stage we do have a serious problem with the player because for whatever reason he wants to go out of our licencing- and management-contract, which for us is of course not acceptable and from the legel point of you not possible.

Bayern Munich through Mr. [I] is involved in all these discussions. We will inform hem by written notice that there is according to the wish of [A] an agreement for a Nike deal.

Any press release or action from your side at this moment would though cause trouble and not be helpful for a good solution for Nike and us.”

2.20. [C] heeft vervolgens zelf contact opgenomen met [A] en hem bij brief van 5 juni 2008 onder meer het navolgende bericht:

“ich bin nicht sicher, ob Du bereits Kopien Deines Nike-Vertrages und der von Dir abgegebenen persönlichen Garantie erhalten hast. Aus diesem Grund übersende ich anbei Kopien der relevanten Dokumente. Ich darf bei dieser Gelegenheit noch einmal sagen, wie sehr wir uns darüber freuen, dass Du mit Wirkung zum 1. Juli 2009 ein Teil der Familie der Nike-Sportler geworden bist!”

2.21. In reactie hierop heeft de advocaat van [A] bij brief van 9 juni 2008, voor zover hier van belang, het volgende medegedeeld:

“Wir bitten Sie, namens und im Auftrag unseres Klienten folgende Stellungnahme zur Kenntnis zu nehmen:

1 [A] hat mit Nike keinen Vertrag abgeschlossen.

2 Insbesondere: Das von Ihnen vorgelegte Dokument (“Bestätigung” vom 29. Februar 2008) wurde von [A] nicht unterzeichnet.

3 Wir gehen davon aus, dass Ihnen dieses Dokument von Vertretern der 4sports & Entertainment AG übergeben wurde. Diese Firma steht mit [A] mittlerweile in keinem vertraglichen Verhältnis mehr, und ist in keiner Art und Weise berechtigt, für Herrn [A] Verträge auszuhandeln oder abzuschliessen.

4 Bei der angeblichen Unterschrift handelt er sich um eine Fälschung, indem eine Unterschrift aus einem anderen Dokument kopiert wurde.”

2.22. Per 2 juli 2008 is de licentie- managementovereenkomst tussen 4sports en [A] beëindigd.

2.23. Op 10 december 2008 heeft [A] getekend voor een verlenging van zijn contract bij Bayern München.

3. Het geschil

3.1. Nike vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat 4sports om aan haar toe te rekenen redenen in blijvende onmogelijkheid verkeert om haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, inclusief de persoonlijke verplichtingen van [A], na te komen en derhalve jegens Nike in verzuim is en een verklaring voor recht dat 4sports wegens deze blijvende onmogelijkheid om haar verplichtingen uit hoofde van de sponsorovereenkomst na te komen jegens Nike gehouden is de schade die Nike heeft geleden en nog zal lijden als gevolg hiervan te vergoeden. Voorts vordert Nike 4sports te veroordelen om voornoemde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan haar te vergoeden, met veroordeling van 4sports in de kosten van de procedure.

3.2. Nike legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat 4sports op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk is voor de schade die Nike heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het niet nakomen van de sponsorovereenkomst door 4sports, aangezien de niet nakoming aan 4sports moet worden toegerekend.

3.3. 4sports voert gemotiveerd verweer en voert – kort gezegd – aan dat de bedoelingen van partijen niet gelijk te stellen zijn aan de letterlijke inhoud van de sponsorovereenkomst en dat de door Nike voorgestane uitleg van de sponsorovereenkomst en de rechtsgevolgen die zij hieraan verbindt in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Verder voert 4sports aan dat Nike geen – aan 4sports toe te rekenen – schade heeft geleden en verzoekt zij de door Nike gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure af te wijzen.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover hier van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Vast staat dat [D] en [F] namens 4sports op 5 maart 2008 de als productie 8 bij dagvaarding overgelegde sponsorovereenkomst met Nike hebben ondertekend. De rechtbank overweegt dat de verklaringen van Nike en 4sports in deze sponsorovereenkomst op grond van artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tussen hen (in beginsel) dwingend bewijs opleveren. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat 4sports (ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst) op grond van de licentie- managementovereenkomst bevoegd was om de sponsorovereenkomst op eigen naam namens [A] aan te gaan.

4.2. Blijkens de tekst van de sponsorovereenkomst (zie hiervoor onder 2.12) zijn partijen – kort gezegd – (onder meer) overeengekomen dat [A] exclusief producten van Nike (anders dan het tenue van Bayern München en het nationale elftal) zal dragen en gebruiken tijdens wedstrijden, trainingen en andere publieke optredens, dat [A] twaalf keer per contract jaar op bepaalde promotie-evenementen zal verschijnen, dat 4sports bij het aangaan van de sponsorovereenkomst en gedurende de looptijd daarvan de exclusieve en wereldwijde houdster van alle rechten terzake van de persoon van [A] is en dat Nike aan niemand toestemming hoeft te vragen voor het gebruik van de naam en persoon van [A] zoals voorzien in de sponsorovereenkomst en dat [A] geen producten van concurrenten van Nike zal promoten, sponsoren of anderszins ondersteunen, dan wel dragen (anders dan het tenue van Bayern München en het nationale elftal). De rechtbank is, met Nike, van oordeel dat de tekst van de sponsorovereenkomst op deze punten volstrekt duidelijk is en 4sports heeft dat ook niet weersproken.

4.3. Toch meent 4sports dat zij door Nike niet tot uitvoering van de sponsorovereenkomst gehouden kan worden omdat ook Nike ervan uitging, althans had moeten begrijpen, dat tussen partijen (nader) is overeengekomen dat de sponsorovereenkomst eerst werking zou hebben nadat de op 5 maart 2008 aan 4sports overhandigde guarantee (zie hiervoor onder 2.13) door [A] zou zijn ondertekend.

4.4. 4sports voert hiertoe aan dat [D] en [F] daags voor de bespreking op

5 maart 2008 door de heer [J], een werknemer van 4sports (hierna: [J]), werden geïnformeerd over de omstandigheid dat [A] na de positieve bespreking van

11 februari 2008 bezig was van gedachte te veranderen. [A] klaagde volgens [J] over de dienstverlening van en de verhouding met [B]. Daarnaast zou de vriendin van [A] er bij hem op hebben aangedrongen om in Duitsland te blijven en leek [A] onzeker over eventuele veranderingen van club en sponsor omdat hij in die periode minder goed speelde. Ook gaf [J] aan dat [A] lastig te bereiken was. Wanneer [A] zou besluiten om bij Bayern München te blijven, zou dit gevolgen hebben voor de relatie met Nike omdat Bayern München een sterke relatie met haar hoofdsponsor en aandeelhouder Adidas onderhoudt, aldus 4sports. 4sports voert aan dat [D] in het licht van deze omstandigheden heeft besloten open kaart te spelen met Nike en [C] telefonisch op de hoogte heeft gesteld van de situatie omtrent [A]. [D] heeft volgens 4sports in dit kader voorgesteld om de op 5 maart 2008 geplande bespreking uit te stellen om [A] eerst volledig achter de deal met Nike te krijgen. 4sports voert aan dat Nike hier zonder opgaaf van redenen niet mee akkoord ging en druk zette op 4sports om de bespreking toch door te laten gaan. Omdat de voorgestelde deal zeer gunstig leek voor [A] heeft [D] onder grote druk alsnog besloten de bespreking doorgang te laten vinden, aldus 4sports.

4.5. 4sports voert voorts aan dat er voorafgaand aan de meeting op 5 maart 2008 nog geen uitonderhandelde sponsorovereenkomst bestond. Volgens 4sports diende een bij de e-mail van 27 februari 2008 (zie hiervoor onder 2.8) gevoegd concept contract als basis voor de onderhandelingen en ontbrak daarin nog een definitieve regeling over de hoogte van de vergoeding, de looptijd, het aantal keren dat [A] publiekelijk Nike zou vertegenwoordigen en nog een aantal andere afspraken. 4sports verwijst in dit kader ook naar de e-mail van [C] van 13 februari 2008 (zie hiervoor onder 2.6) waaruit volgt op welke punten nog geen overeenstemming tussen partijen bestond. Tijdens de bespreking werd door Nike en 4sports overeenstemming bereikt over alle commerciële voorwaarden zoals neergelegd in het sponsorcontract. Gezien de hiervoor onder 4.4 beschreven omstandigheden en het feit dat [A] zijn akkoord diende te geven voor een aantal (tijdens de bespreking vastgestelde) voorwaarden waarmee hij nog niet bekend was, zouden [D] en [F] de sponsorovereenkomst en de tijdens de bespreking overhandigde guarantee aan [A] voorleggen. 4sports tekende de sponsorovereenkomst ten blijke dat zij akkoord was als agent van [A], maar dat liet onverlet dat de deal pas compleet zou zijn zodra [A] zijn definitieve toestemming zou hebben gegeven middels ondertekening van de guarantee. De door 4sports aan Nike verschafte bestätigung (zie hiervoor onder 2.11) kan niet met de guarantee gelijk worden gesteld aangezien de bestätigung slechts zag op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van 4sports en niet op de acceptatie van het pas op 5 maart 2008 uitonderhandelde sponsorcontract. Dit alles was ook voor [C] en [G] duidelijk, aldus steeds 4sports.

4.6. 4sports voert vervolgens aan dat toen [D], na de bespreking van 5 maart 2008, terug op zijn kantoor kwam hij een e-mail van [B] aantrof die verzonden was op de avond vóór de bespreking en een aantal aanvullende condities bevatte (zie hievoor onder 2.10). [D] heeft [C] hier volgens 4sports telefonisch van op de hoogte gesteld, waarna [C] erop aandrong dat [D] zou proberen [A] te overtuigen de guarantee te tekenen zodat de deal gesloten kon worden. [D] zegt dit te hebben geprobeerd, maar zonder resultaat.

4.7. Nike betwist dat de sponsorovereenkomst op 5 maart 2008 onder een nadere althans opschortende voorwaarde tot stand zou zijn gekomen. De e-mails die zijn verzonden vóór en na de bespreking duiden daar niet op en ook de overeenkomst vermeldt geen enkel voorbehoud. Volgens Nike is een perfecte overeenkomst tot stand gekomen. [C] en [G] ontkennen dat zij met [D] hebben besproken althans de indruk hebben gewekt dat de ondertekening van de sponsorovereenkomst door 4sports niet bindend zou zijn zolang [A] de guarantee niet zou hebben getekend. [A] had middels de bestätigung (zie hiervoor onder 2.11) immers al bevestigd dat hij de in de sponsorovereenkomst opgenomen persoonlijke inspanningsverplichtingen zou nakomen. Het ondertekenen van de guarantee was voor Nike slechts nog een formele kwestie, zoals ook volgt uit de hiervoor onder 2.15 en 2.16 geciteerde e-mails van [C]. Onjuist is ook dat 4sports de sponsorovereenkomst heeft getekend ten blijke dat zij akkoord was als agent van [A]. [A] had al zijn rechten immers middels de licentie- en managementovereenkomst overgedragen aan 4sports en zij sloot de sponsorovereenkomst dan ook in eigen naam en voor eigen risico. Hieruit volgt dat toestemming van [A] helemaal niet nodig was voor de totstandkoming van de sponsorovereenkomst, aldus Nike.

4.8. Nike betwist voorts dat zij door [D] op de hoogte is gesteld van de hiervoor onder 4.4 omschreven omstandigheden omtrent [A]. Nike erkent wel dat [D] gevraagd heeft de meeting van 5 maart 2008 uit te stellen omdat er nog met [A] gesproken werd, maar [D] heeft volgens Nike niet gezegd waarover gesproken werd. Nike betwist dat zij druk heeft uitgeoefend op 4sports om de bespreking alsnog door te laten gaan. 4sports heeft hiertoe zelf besloten, aldus Nike. Tot slot weerspreekt Nike ook dat 4sports bij e-mail van 27 februari 2008 slechts een conceptversie van de sponsorovereenkomst heeft ontvangen waaraan nog van alles toegevoegd moest worden. De door 4sports overgelegde versie dateert van eerdere datum en op 27 februari 2008 is een versie van de sponsorovereenkomst verstuurd waarin de voortgang van de discussie tussen partijen al was verwerkt. Voorafgaand aan de bespreking van 5 maart 2008 bestond dus al overeenstemming over de meeste punten, aldus steeds Nike.

Haviltex

4.9. 4sports heeft in het licht van het voorgaande een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad geformuleerde Haviltex-leer. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan volgens deze leer niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 4sports heeft evenwel erkend dat de bepalingen van de sponsorovereenkomst geen melding maken van de (gestelde) vereiste nadere toestemming van [A] of van enig voorbehoud. Nu gesteld noch gebleken is welk deel van de sponsorovereenkomst zo zou moeten worden uitgelegd dat hieruit volgt dat de sponsorovereenkomst eerst werking zou hebben nadat de guarantee door [A] zou zijn ondertekend, kan de rechtbank daaraan in zoverre ook geen nadere uitleg geven. Hetgeen 4sports stelt komt er derhalve – mede in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen – op neer dat zij stelt dat partijen tevens (nader) zijn overeengekomen dat de overeenkomst eerst toepassing zou vinden nadat [A] de guarantee voor akkoord zou hebben ondertekend.

Nadere (opschortende) voorwaarde

4.10. De rechtbank dient gelet op het voorgaande te beoordelen of 4sports – gelet op de betwisting van Nike – voldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de sponsorovereenkomst tot stand is gekomen onder de nadere voorwaarde dat [A] de guarantee zou tekenen. 4sports heeft de bewijslast van dit bevrijdende verweer.

4.11. De rechtbank overweegt dat 4sports ter onderbouwing van haar standpunt als productie 1 bij conclusie van antwoord een verklaring van [D] heeft overgelegd waaruit volgt dat de sponsorovereenkomst volgens hem tot stand is gekomen onder de door 4sports gestelde nadere voorwaarde althans het gestelde voorbehoud. Daarnaast wordt op de door [F] verzonden e-mail van 20 mei 2008 (zie hiervoor onder 2.18) gewezen, waarin eveneens het standpunt wordt ingenomen dat de handtekening van [A] vereist is.

4.12. De door Nike overgelegde verklaringen van [C] en [G] weerspreken de zienswijze van [D]. Bovendien wordt noch in de overeenkomst, noch in de daaraan voorafgaande e-mailwisseling tussen partijen melding gemaakt van de gestelde nadere voorwaarde. De genoemde e-mail van [F] dateert van ruim twee maanden na de ondertekening van de sponsorovereenkomst. De onder 2.14 geciteerde e-mail van

7 maart 2008, 2 dagen na ondertekening van de overeenkomst, biedt ook geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat de door 4sports gestelde opschortende voorwaarde zou zijn overeengekomen. 4sports stelt weliswaar dat aan deze e-mail geen betekenis mag worden toegedicht omdat deze e-mail (zonder medeweten van [D]) zou zijn verzonden door de secretaresse van [D], maar niets in de betreffende e-mail wijst daar op. De e-mail is verzonden vanaf het e-mailadres van [D] en wekt, gelet op het feit dat de naam van [D] er onder staat, het vertrouwen dat hij door of namens [D] is verzonden.

4.13. Ter zitting van 10 december 2010 is [D] met de verklaringen van [C] en [G] geconfronteerd en heeft hij (desgevraagd) verklaard dat het misschien naïef was om de overeenkomst zonder schriftelijk voorbehoud te tekenen en ervan uit te gaan dat het voor alle betrokken partijen duidelijk was dat sprake was van een voorbehoud. [D] heeft ter zitting (voor het eerst) aangevoerd dat (volgens hem) iedereen wist dat de sponsorovereenkomst pas van kracht zou worden op het moment dat het contract van [A] met Bayern München af zou lopen en – zo begrijpt de rechtbank – [A] alleen in dat geval de (volgens 4sports voor totstandkoming van de sponsorovereenkomst vereiste) guarantee zou ondertekenen. De rechtbank begrijpt dat dit voor 4sports kennelijk zo vanzelfsprekend was, dat zij dit tijdens de bespreking van 5 maart 2008 niet meer aan de orde heeft gesteld. Wat resteert ter onderbouwing van de stelling van 4sports is het feit dat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst is gewezen op de hiervoor onder 4.4 beschreven problemen met [A]. Daarmee is echter niet gezegd dat bij de uiteindelijke totstandkoming van de overeenkomst een nadere (opschortende) voorwaarde is overeengekomen. Indien daarbij in ogenschouw wordt genomen dat beide partijen ervan uitgingen dat de rechten van [A] op grond van de licentie- en managementovereenkomst bij 4sports lagen en dat 4sports dit ook zodanig naar Nike heeft gecommuniceerd, dan kan de conclusie van het voorgaande geen andere zijn dan dat 4sports onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld dat een nadere opschortende voorwaarde is overeengekomen. Aan enige bewijslevering wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen.

Redelijkheid en billijkheid

4.14. 4sports beroept zich voorts op artikel 6:248 lid 2 BW en voert aan dat het standpunt van Nike dat sprake is van een perfecte overeenkomst die 4sports dient na te komen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

4.15. De rechtbank stelt voorop dat bij de toepassing van dit artikel de nodige terughoudendheid dient te worden betracht. Naar het oordeel van de rechtbank leidt voornoemd standpunt van Nike in de gegeven omstandigheden niet tot een situatie die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4sports legt hier niet meer aan ten grondslag dan dat Nike wist dat de door 4sports geaccepteerde voorwaarden nog aan [A] moesten worden voorgelegd. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, volgt dat dit niet juist is. Daar komt bij dat 4sports Nike zelf te kennen heeft gegeven en Nike desgevraagd meerdere malen heeft bevestigd dat zij op grond van de licentie- managementovereenkomst bevoegd was om de sponsorovereenkomst op eigen naam namens [A] aan te gaan. De omstandigheid dat [A] zich heeft teruggetrokken, ligt naar het oordeel van de rechtbank in de risicosfeer van 4sports. Dit geldt eens te meer nu 4sports ervoor gekozen heeft om een schikking te treffen met [A] en de licentie- managementovereenkomst te beëindigen in plaats van hem aan de overeenkomst te houden.

Tussenconclusie

4.16. De conclusie van het voorgaande is dat Nike jegens 4sports een beroep kan doen op de tussen beide partijen tot stand gekomen sponsorovereenkomst, zoals Nike die aan haar vorderingen ten grondslag legt. De rechtbank stelt vast dat als zodanig niet is betwist dat 4sports haar verplichtingen op grond van die sponsorovereenkomst niet is nagekomen en ook niet meer kan nakomen. Daarmee staat vast dat 4sports toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van die overeenkomst. Uit hetgeen de rechtbank onder 4.15 heeft overwogen, volgt tevens dat dit 4sports is toe te rekenen. De door Nike gevorderde verklaring voor recht, dat 4sports om aan haar toe te rekenen redenen in blijvende onmogelijkheid verkeert om haar verplichtingen uit hoofde van de sponsorovereenkomst, inclusief de persoonlijke verplichtingen van [A], na te komen en derhalve jegens Nike in verzuim is, ligt gelet daarop voor toewijzing gereed.

Schade

4.17. Nike stelt dat zij als gevolg van het toerekenbaar tekortkomen door 4sports in de nakoming van de sponsorovereenkomst schade heeft geleden en nog zal lijden, die in elk geval bestaat uit: (a) de kosten die Nike heeft moeten maken voor juridische bijstand, (b) de tijdbesteding van Nike’s personeelsleden, waaronder [C], [G] en [H], (c) reis- en verblijfskosten die Nike heeft gemaakt voor bijeenkomsten met 4sports, (d) reputatieverlies van Nike, in het bijzonder in de competitieve Duitse markt waar Adidas historisch een hele sterke positie heeft, doordat zij een sponsorovereenkomst voor [A] heeft gesloten die niet wordt nagekomen en (e) winstderving doordat Nike omzet is misgelopen van producten die [A] op grond van de sponsorovereenkomst zou hebben gepromoot. Omdat berekening van deze schade volgens Nike complex is, vordert zij een verklaring voor recht dat 4sports aansprakelijk is voor voornoemde schade, met toelating tot de schadestaatprocedure.

4.18. 4sports verzoekt de vordering van Nike tot het nader opmaken van de geleden schade bij staat af te wijzen en voert – kort gezegd – aan dat er geen grondslag bestaat voor toewijzing van de door Nike gevorderde schadeposten.

4.19. De vordering tot vergoeding van juridische kosten (onder a) zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Nike heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte juridische, buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan Nike vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

4.20. Ten aanzien van de gevorderde kosten voor de tijdsbesteding van de personeelsleden van Nike en hun reis- en verblijfskosten (onder b en c) overweegt de rechtbank dat deze, zoals 4sports terecht stelt, behoren tot het normale bedrijfsrisico van Nike. De vordering tot vergoeding van deze schadeposten komt derhalve evenmin voor toewijzing in aanmerking.

4.21. Met betrekking tot de gevorderde reputatieschade (onder d) overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting van 10 december 2010 heeft Nike verduidelijkt dat haar reputatieschade tweeledig is. Enerzijds zou zij reputatieverlies lijden ten opzichte van andere sportartikelenfabrikanten. Er wordt een loopje met Nike genomen wanneer een speler kan afhaken op het moment dat hij niet meer wil, aldus Nike. Anderzijds zou Nike reputatieverlies lijden ten opzichte van andere spelers, die geïnspireerd op het onderhavige geval ook zullen proberen hun sponsorovereenkomst open te breken of niet na te komen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag de rechtbank niet in te zien dat en waarom er mogelijk schade wordt geleden omdat andere sportartikelenfabrikanten en spelers de indruk zouden krijgen dat de wederpartij van Nike zich aan de met haar gesloten overeenkomst kan onttrekken. Hiervoor is van belang dat gesteld noch gebleken is dat omtrent de overeenkomst tussen Nike en 4sports iets naar buiten toe is gecommuniceerd. De rechtbank overweegt in dat kader dat 4sports blijkens de e-mails van 20 en 23 mei 2008 (zie hiervoor onder 2.18 en 2.19) Nike heeft aangeraden geen publiciteit te zoeken en op die manier reputatieschade voor Nike heeft voorkomen. De door Nike gevorderde schade wegens reputatieverlies zal daarom worden afgewezen.

4.22. De rechtbank is voorts van oordeel dat – mede gelet op de aanzienlijke basisvergoeding die [A] zou hebben ontvangen wanneer hij uitvoering zou hebben gegeven aan de sponsorovereenkomst – het aannemelijk is dat sprake is van enige vorm van winstderving (onder e) aan de zijde van Nike nu 4sports de sponsorovereenkomst niet is nagekomen en [A] geen uitvoering heeft gegeven aan de sponsorovereenkomst. De reden dat Nike dergelijke overeenkomsten sluit en bereid is daar zoveel geld in te investeren, is immers dat zij verwacht dat het verbinden van de naam van een bekende speler als [A] aan haar producten de verkoop van deze producten zal doen stijgen en haar marktaandeel zal doen toenemen. Dat dit wellicht niet tot directe inkomsten zou hebben geleid, doet hier niet aan af. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen nu hiervoor voldoende is dat de mogelijkheid van het bestaan van winstderving aannemelijk wordt gemaakt. In die procedure kan tevens het verweer van 4sports aan de orde komen dat Nike meer dan een jaar de tijd heeft gehad om haar sponsorbudget alternatief te alloceren en dit ook heeft gedaan, waardoor zij geen aanwijsbare winst is misgelopen.

Conclusie en slot

4.23. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat ook de tweede door Nike gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, in die zin dat 4sports wegens de blijvende onmogelijkheid om haar verplichtingen uit hoofde van de sponsorovereenkomst na te komen jegens Nike gehouden is de schade die Nike heeft geleden en nog zal lijden als gevolg hiervan, bestaande uit winstderving, nader op te maken bij staat, te vergoeden.

4.24. Het verzoek van 4sports dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zal worden afgewezen. Aangenomen moet worden dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaar verklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. Het door 4sports daartegenover gestelde belang bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel door hem in te stellen rechtsmiddel zal zijn beslist, is op zichzelf bezien onvoldoende om de gevraagde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen.

4.25. Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking meer.

4.26. 4sports zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van Nike tot op heden begroot op:

Dagvaarding EUR 72,25

Vastrecht 262,00

Salaris advocaat 2.260,00 (5 punten x tarief II) +

Totaal EUR 2.594,25

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat 4sports om aan haar toe te rekenen redenen in blijvende onmogelijkheid verkeert om haar verplichtingen uit hoofde van de sponsorovereenkomst, inclusief de persoonlijke verplichtingen van [A], na te komen en derhalve jegens Nike in verzuim is;

5.2. verklaart voor recht dat 4sports wegens voornoemde blijvende onmogelijkheid om haar verplichtingen uit hoofde van de sponsorovereenkomst na te komen jegens Nike gehouden is de schade die Nike heeft geleden en nog zal lijden als gevolg hiervan, bestaande uit winstderving, te vergoeden;

5.3. veroordeelt 4sports om voornoemde schade, nader op te maken bij staat, aan Nike te vergoeden;

5.4. veroordeelt 4sports in de kosten van het geding, aan de zijde van Nike tot op heden begroot op EUR 2.594,25;

5.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Straalen en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.?