Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Rotterdam

vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

gemachtigde: Blume, Stolke & Roel Gerechtsdeurwaarders,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

gemachtigde: mr. M.P. Friperson.

Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “[gedaagde]”.

1. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

- het exploot van dagvaarding van 3 september 2009;

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;

- het tussenvonnis van 18 februari 2010, waarin een comparitie van partijen is bepaald;

- de brief d.d. 11 maart 2010 van de zijde van [eiseres], met producties;

- de aantekeningen van de comparitie van partijen, gehouden op 16 maart. Ter zitting is van de zijde van [eiseres] de heer [A] namens de gemachtigde verschenen en is [gedaagde] samen met zijn gemachtigde verschenen. Beide partijen hebben hun standpunt ter zitting nader toegelicht;

- de akte vermindering eis in reconventie;

- de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie, met producties;

- de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, met producties;

- de conclusie van dupliek in reconventie.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1 Begin december 2008 heeft [gedaagde] op de internetsite van Typhone.nl een Vodafone basisabonnement van € 27,50 voor de periode van 24 maanden in combinatie met een gratis multimediacomputer besteld.

2.2 Op 15 december 2008 heeft [gedaagde] een email van Typhone.nl gekregen waarin onder meer is vermeld dat:

“op 16 december 2009 per pakketpost van de TNT Pakketservice aan u verzonden zijn.

Verstuurde simkaarten:

- Vodafone simkaart

Verstuurde producten:

- 1x Nokia 1650 Black”

2.3 Bij email van 2 januari 2009 heeft [gedaagde] onder andere het volgende aan Typhone.nl geschreven:

“Naar aanleiding van het gesprek met uw medewerker mw [B] dd 2jan 2009, wil ik nogmaals benadrukken dat ik bestelling met ordernr 150225844 annuleer. De reden hiertoe is dat ik sedert oktober bezig ben met een bestelling, die nog steeds niet correct kan plaatsvinden n.l ik heb een simonly besteld, en ben op 30 dec geweest om mijn bestelling op te halen (+PC) tot mijn verbazing krijg ik een pakket aangereikt nl sim+Nokia toestel 1650. Ik heb geen nokia toestel besteld, dus heb ik dat pakketje niet aangenomen.”

2.4 Typhone.nl heeft in haar antwoordemail van 2 januari 2009 [gedaagde] onder meer als volgt bericht:

“Het annuleren van de bestelling is niet meer mogelijk . Door het ondertekenen van het contract, bent u akkoord gegaan met de voorwaarden die hier op gelden. De bestelling betreft een Vodafone basis € 27,50 in combinatie met de Nokia 1650 en multimedia PC. Dit hebben wij op de juiste wijze voor u verwerkt en tevens naar u toe verstuurt.”

2.5 Per 29 maart 2009 heeft Vodafone de overeenkomst met [gedaagde] buitengerechtelijk ontbonden.

2.6 Vodafone heeft de onderhavige vordering op [gedaagde] gecedeerd aan [eiseres].

3. Het geschil in conventie en de stellingen van partijen

3.1 [eiseres] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen € 806,72 aan hoofdsom, vervallen rente en buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 647,38 vanaf 9 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander voor zover dit het bedrag van € 5.000,00 niet overstijgt, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2 Aan de vordering heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat [gedaagde] ondanks diverse sommaties in gebreke is gebleven met zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Vodafone, als gevolg waarvan Vodafone gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Naast de achterstallige abonnementskosten van in totaal € 93,68 over de periode vanaf 4 december 2009 tot aan de datum van ontbinding, is [gedaagde] op grond van artikel 6:277 lid 1 BW tevens een schadevergoeding ad € 553,70 verschuldigd, in redelijkheid en conform vaste jurisprudentie van de Geschillencommissie Telecommunicatie gefixeerd op het totaal der gederfde vaste abonnementsgelden over het na ontbinding resterende gedeelte van de tussen partijen overeengekomen looptijd van de overeenkomst. [gedaagde] is op grond van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van Vodafone tevens de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 150,00 aan [eiseres] verschuldigd.

3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd dat hij een Vodafone basisabonnement van € 27,50 in combinatie met een gratis multimediacomputer heeft besteld. Omdat de multimediacomputer, waar het hem met name om ging, niet in het postpakket zat, heeft hij de telefoon en simkaart onaangebroken terug laten zenden naar Vodafone. Hij heeft de volgende dag contact opgenomen met Vodafone, waarbij een medewerker hem meedeelde dat de multimediacomputer niet binnen afzienbare tijd kon worden geleverd. Nakoming van de overeenkomst door Vodafone was dus tijdelijk onmogelijk. Ingevolge artikel 6:265 BW heeft [gedaagde] vervolgens meerdere malen (mondeling en) schriftelijk te kennen gegeven de overeenkomst geheel te willen ontbinden.

4. Het geschil in reconventie en de stellingen van partijen

4.1 [gedaagde] heeft, na vermindering van eis, gevorderd:

- de overeenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden, althans, indien nakoming nog mogelijk is, nakoming van de overeenkomst;

- [eiseres] te veroordelen over te gaan tot verwijdering van de melding bij BKR en Preventel en aan [gedaagde] een verklaring te doen toekomen dat [eiseres] heeft verzocht over te gaan tot verwijdering van de melding bij BKR en Preventel;

- [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van € 2.000,00 terzake immateriële schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

- [eiseres] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.2 [gedaagde] heeft - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aan zijn vordering ten grondslag gelegd, dat hij nadeel heeft ondervonden door de onterechte melding bij BKR en Preventel. Hoognodige leningen, onder andere bij de ABN AMRO, kon hij niet aangaan en hij heeft zijn woning niet kunnen inrichten zoals hij wenste. Voorts heeft [gedaagde] geen gebruiksvoordeel gehad van de door hem bestelde multimediacomputer. Door de registratie is [gedaagde] in zijn goede naam en persoon aangetast.

4.3 [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing ervan, kosten rechtens. Zij heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd dat er geen sprake is van een tekortkoming van de zijde van Vodafone. De beweerde afspraak met Typhone.nl met betrekking tot de multimediacomputer staat buiten hetgeen [gedaagde] met Vodafone is overeengekomen. Vodafone was niet gehouden tot het leveren van de multimediacomputer. [gedaagde] heeft verder op geen enkele wijze onderbouwd met bewijs dat hij door de melding bij BKR en Preventel geen lening bij ABN AMRO heeft kunnen afsluiten en hij heeft evenmin onderbouwd dat hij immateriële schade heeft geleden. [eiseres] kan BKR noch Preventel verzoeken om de melding ongedaan te maken. Het is immers Vodafone geweest die deze melding destijds heeft gedaan.

5. De beoordeling van het geschil in conventie

5.1 [gedaagde] heeft via de website van Typhone.nl de overeenkomst mobiele telefonie afgesloten. Partijen zijn het erover eens en dit volgt ook uit de schriftelijke overeenkomst, dat de contractspartijen Vodafone en [gedaagde] zijn en de tussenpersoon Typhone.nl. Aldus moet worden aangenomen dat Typhone.nl bij het sluiten van de overeenkomst is opgetreden als vertegenwoordiger van Vodafone en daardoor als tussenpersoon ertussenuit valt. [eiseres] heeft niet weersproken dat Typhone.nl aan [gedaagde] in verband met het afsluiten van de overeenkomst mobiele telefonie een gratis multimediacomputer heeft toegezegd. Dit cadeau is zozeer verbonden aan het afsluiten van de overeenkomst, dat [gedaagde] er vanuit mocht gaan dat deze computer een onderdeel van de overeenkomst met Vodafone vormde. [eiseres] heeft niets gesteld waaruit [gedaagde] heeft kunnen of moeten afleiden dat Typhone.nl deze toezegging niet in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van Vodafone heeft gedaan. De multimediacomputer wordt derhalve als een onderdeel van de overeenkomst tussen [gedaagde] en Vodafone beschouwd.

5.2 Het geschil tussen partijen ziet op de vraag of de overeenkomst op terechte gronden buitengerechtelijk is ontbonden, en zo ja, door welke partij als eerste.

[gedaagde] spreekt in zijn email van 2 januari 2009 aan Typhone.nl letterlijk over annulering van de overeenkomst maar Typhone.nl - alsook Vodafone, nu Typhone.nl als haar vertegenwoordiger handelde - had moeten begrijpen dat [gedaagde] hiermee bedoelde de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, nu hij zich op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst beroept. In rechte wordt het er derhalve voor gehouden dat [gedaagde] de overeenkomst op 2 januari 2009 buitengerechtelijk heeft ontbonden.

De vraag is vervolgens of [gedaagde] gerechtigd was om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. [gedaagde] heeft aan de buitengerechtelijke ontbinding ten grondslag gelegd dat niet de juiste producten zijn geleverd, nu het postpakket niet de bestelde multimedia-computer bevatte. De kantonrechter kan [eiseres] niet volgen in haar stelling dat [gedaagde] voor de levering van de multimediacomputer bij Typhone.nl zelf moet zijn. In rechte staat vast dat deze computer onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen [gedaagde] en Vodafone, zodat Vodafone verantwoordelijk is voor de levering van de multimediacomputer. In artikel 3:66 lid 1 j º 78 BW is immers bepaald dat de door de vertegenwoordiger verrichte rechtshandelingen in haar gevolgen in beginsel de vertegenwoordigde treffen. Daaraan doet niet af dat Typhone.nl mogelijk de feitelijke levering zou verzorgen.

[eiseres] heeft niet weersproken dat de multimediacomputer in het postpakket ontbrak en dat een medewerker van Vodafone aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat de multimediacomputer niet binnen afzienbare tijd kon worden geleverd. Uit die mededeling heeft [gedaagde] mogen afleiden dat nakoming van de overeenkomst in ieder geval tijdelijk onmogelijk was, waardoor direct sprake is van een tekortkoming van Vodafone in de nakoming van de overeenkomst en [gedaagde] bevoegd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

De latere buitengerechtelijke ontbinding van de zijde van Vodafone heeft geen effect meer gesorteerd.

5.3 Ingevolge artikel 6:271 BW bevrijdt een ontbinding de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. [gedaagde] heeft de prestaties van Vodafone - de levering van het pakket met de telefoon en de simkaart en de daarmee samenhangende toegang tot het mobiele netwerk van Vodafone - terecht geweigerd, zodat van ontvangen prestaties van de zijde van [gedaagde] geen sprake is. De vordering moet dan ook in zijn geheel worden afgewezen.

5.4 [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten.

6. De beoordeling van het geschil in reconventie

6.1 De gevorderde ontbinding, althans nakoming van de overeenkomst kan niet worden toegewezen, nu de overeenkomst reeds is beëindigd door de buitengerechtelijk ontbinding door [gedaagde] op 2 januari 2009.

6.2 Ten aanzien van de gevorderde doorhaling van de registratie bij BKR en Preventel wordt het volgende overwogen.

Vodafone heeft [gedaagde] vanwege de onderhavige vordering in conventie ten onrechte bij BKR en Preventel laten registreren. Nu in rechte is komen vast te staan dat die vordering moet worden afgewezen, dient de registratie bij BKR en Preventel voor zover die verband houdt met deze vordering te worden doorgehaald. De registratie bij BKR en Preventel is zozeer verbonden aan de vordering zelf dat de verplichting uit het schuldeiserschap tot het doen doorhalen van de registratie vanwege de overdracht van de vordering op de nieuwe schuldeiser [eiseres] is overgegaan. [eiseres] is dus in de plaats getreden van Vodafone en moet derhalve bevoegd worden geacht tot het doen doorhalen van de registratie bij BKR en Preventel. Dit laat overigens onverlet de bescherming die artikel 6:144 BW aan [gedaagde] als schuldenaar biedt. Krachtens dat artikel dient de vorige schuldeiser, hier Vodafone, in te staan voor de nakoming van de verplichting tot het doen doorhalen van de registratie bij BKR en Preventel.

6.3 Een vordering tot vergoeding van immateriële schadevergoeding kan naar huidig recht worden toegewezen indien de benadeelde in zijn persoon is aangetast als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW.

[gedaagde] stelt dat hij door de onterechte registratie bij BKR en Preventel geen leningen heeft kunnen aangaan, meubelen niet heeft kunnen kopen en geen gebruiksvoordeel van de multimediacomputer heeft gehad. [gedaagde] heeft echter op geen enkele wijze toegelicht op welke wijze hij hierdoor in zijn persoon is aangetast. Alleen al om die reden kan de gevorderde immateriële schadevergoeding niet worden toegewezen.

6.4 Aangezien partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter voldoende aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

7. De beslissing

De kantonrechter:

in conventie:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 300,00 aan salaris voor haar gemachtigde;

in reconventie:

veroordeelt [eiseres] om de registratie van [gedaagde] bij het BKR en Preventel - voor zover deze verband houdt met de vordering in conventie - door te laten halen en een afschrift van dit aan BKR en Preventel gerichte verzoek aan [gedaagde] te zenden;

compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

in conventie en in reconventie:

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Veenendaal en uitgesproken ter openbare terechtzitting.