Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.055.107

arrest van de achtste kamer van 5 oktober 2010

in de zaak van

TANDARTSPRAKTIJK [X.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.H.R. Bruls,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 maart 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder nummer 260247 / CV EXPL 09-4842 gewezen vonnis in kort geding van 24 december 2009.

5. Het tussenarrest van 2 maart 2010

Bij genoemd arrest is een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure

6.1. De comparitie is gehouden op 26 maart 2010. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt, waarin alleen is vermeld dat partijen niet tot elkaar zijn gekomen.

6.2. [X.] heeft een memorie van grieven met producties genomen, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot – kort gezegd – :

- vernietiging van het vonnis waarvan beroep;

- het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Y.];

- veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties;

- veroordeling van [Y.] in de nakosten.

6.3. Bij memorie van antwoord met producties heeft [Y.] de grieven bestre¬den.

6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.

7. De verdere beoordeling

7.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

- [Y.] is met ingang van 1 mei 1999 bij [X.] in dienst. Tot het vonnis waarvan beroep was zij op maandag, dinsdag en vrijdag voor gemiddeld 23,5 uur per week werkzaam in de functie van balie-assistente en had zij de volgende werktijden:

In de wintertijd (september tot en met april):

Maandag van 7.30 tot 17.00 uur,

Dinsdag van 7.30 tot 17.00 uur,

Vrijdag de ene week van 7.30 uur tot 12.00 uur en de andere week van 7.30 uur tot 17.00 uur.

In de zomertijd (mei tot en met augustus):

Maandag van 7.30 tot 17.00 uur,

Dinsdag van 7.00 tot 13.30 uur,

Vrijdag van 7.00 tot 14.00 uur.

- [Y.] heeft drie kinderen in de leeftijd van ca. 4 jaar en 9 maanden, 2 jaar en 9 maanden en één jaar. Het oudste kind bezoekt de basisschool en gaat naar de buitenschoolse opvang (BSO), die om 7.00 uur opent en de jongste twee gaan naar het kinderdagverblijf (KDV), dat om 7.30 uur opent. Het middelste kind is behept met een aangeboren afwijking waarvoor hij

’s morgens vroeg medicijnen toegediend krijgt.

- [X.] is een tandartsenpraktijk die sinds 30 jaar met voormelde aanvangstijden werkt. Er zijn zes behandelkamers en er werken vier tandartsen

twee mondhygiënisten waarvan één ook kindertandverzorgster

drie tandartsassistenten (stoelassistenten)

zeven preventie-assistenten

een balie-assistente

een kwaliteitsmedewerker, die ook baliewerkzaamheden verricht (mw. [Z.], de echtgenote van de directeur van [X.]).

[X.] werkt volgens het prism of strawn kwaliteitsconcept, waarbij de tandartsen en de verschillende assistenten ieder bepaalde specialisaties hebben waarmee zij elkaar versterken en waarbij volgens een strakke planning op vier stoelen tegelijk patiënten worden behandeld zodat een optimale bezetting wordt bereikt.

- [Y.] heeft [X.] verzocht om minder te mogen werken; zij wil graag later beginnen, te weten om 8.00 of 8.30 uur. Bij inleidende dagvaarding heeft zij gevorderd om met haar werktijd te mogen aanvangen om 8.30 uur of zoveel eerder als zij in staat is. [X.] heeft ingestemd met vermindering van de arbeidsduur, maar niet met de aanpassing van de aanvangstijdstippen.

- In het verleden hebben drie preventie-assistenten toestemming gekregen om hun arbeidsduur te verminderen en om later te beginnen.

- De kantonrechter heeft de vordering van [Y.] in zoverre toegewezen, dat [X.] [Y.] moet toestaan om haar werktijd om 8.15 uur aan te vangen of zoveel eerder als zij in staat is totdat in een bodemprocedure anders wordt beslist. Sinds januari 2010 vangt [Y.] haar werkzaamheden daadwerkelijk om 8.15 uur aan.

- Er is, voor zover het hof bekend, geen bodemprocedure tussen partijen aanhangig.

- De grieven van [X.] komen erop neer dat de kantonrechter de vordering van [Y.] ten onrechte heeft toegewezen zoals hiervoor is weergegeven. Daarmee heeft [Y.] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

7.2. Spoedeisendheid

De aard van het geschil brengt mee dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening ook in hoger beroep is gegeven.

7.3. De maatstaf

De maatstaf die moet worden aangelegd is te vinden in artikel 2 lid 6 van de Wet Aanpassing Arbeidsduur : “De werkgever stelt de spreiding van de uren vast overeenkomstig de wensen van de werknemer. De werkgever kan de gewenste spreiding van de uren wijzigen, indien hij daarbij een zodanig belang heeft dat de wens van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.” Dit wordt de “lichte” toets genoemd, zulks in tegenstelling tot de “zware” toets van lid 5 van genoemd artikel (“zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen” van de werkgever), die moet worden toegepast als het gaat om de (weigering van de) aanpassing van de arbeidsduur zelf. Daarover zijn partijen het echter niet oneens.

Voorts neemt het hof het volgende in aanmerking.

De werkgever houdt, gezien artikel 4.1 a van de Arbeidstijdenwet , voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd, bij de vaststelling van het arbeidspatroon rekening met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer buiten de arbeid, waaronder begrepen de zorg(taken) voor kinderen.

Artikel 7: 611 BW bepaalt dat de werkgever én de werknemer verplicht zijn zich als goed werkgever en werknemer te gedragen.

Voor toepassing van artikel 6:5 van de Wet Arbeid en Zorg ziet het hof geen aanleiding, nu uit de vordering en de stellingen van [Y.] niet blijkt dat zij in het kader van haar vordering tot aanpassing van de aanvangstijd van haar werkzaamheden gebruik wil van maken van – naar zijn aard tijdelijk – ouderschapsverlof.

7.4. De belangen

[X.] heeft er – kort gezegd – belang bij dat de balie-assistente vanaf het moment van opening van de praktijk (voor zover van belang: om 7.00 uur op dinsdag en vrijdag in de maanden mei tot en met augustus en voor het overige om 7.30 uur) aanwezig is.

[Y.] heeft er – kort gezegd – belang bij om later met haar werkzaamheden te beginnen, omdat zij niet in staat is om vóór 7.00 of 7.30 uur haar kinderen te verzorgen en naar de BSO en het KDV te brengen.

7.5. De argumenten van partijen

[X.] heeft het volgende – samengevat – gesteld:

• [X.] is verantwoordelijk voor een – efficiënte – bedrijfsvoering. Het vaststellen van de spreiding van de uren is in de eerste plaats haar zaak.

• Patiëntenzorg en dienstverlening staan voorop bij [X.].

• Vanaf het moment dat de praktijk open gaat moet de telefoon beantwoord worden, moeten de patiënten ontvangen worden, moeten spoedpatiënten zonder afspraak geholpen worden en moeten afmeldingen die ’s avonds of ‘s nachts per e-mail zijn binnengekomen verwerkt worden. De (blok)agenda moet beheerd worden en zonodig omgezet kunnen worden. De gekwalificeerde balie-assistente heeft een spilfunctie binnen de praktijk.

• [X.] kan de behandelingen afstemmen op preventie-assistenten die later beginnen, maar kan niet werken zonder balie- assistente. [X.] kan geen structurele vervanging krijgen voor een half uur of een uur in de ochtend. Mevrouw [Z.] kan niet langer uithelpen.

• Een antwoordapparaat biedt geen oplossing voor de opvang van patiënten en het maken van afspraken. Een tandarts of preventie-assistente kan niet de werkzaamheden van de balie-assistente vervullen; dit zou het prism/strawnconcept onderuit halen. Het uitplannen van een stoel is uit kostenoogpunt niet mogelijk .

• [Y.] wenst het bij haar en haar echtgenoot ontstane probleem met de aanvangstijden geheel af te wentelen op [X.].

• Er zijn diverse kinderopvangvoorzieningen in de buurt die al om 7.00 uur open zijn.

[Y.] heeft – samengevat – het volgende gesteld:

• Om 7.00 uur is het zelden bijzonder druk aan de balie of met de telefoon. Afmeldingen per e-mail in de avond/nacht komen sporadisch voor.

• Op de dagen dat [Y.] niet werkt is er geen balie-assistente aanwezig. Het baliewerk wordt dan door andere medewerkers van [X.] verricht. Deze zijn daartoe goed in staat en beheersen het agendasysteem. Op woensdagmorgen worden de baliewerkzaamheden door een preventieassistente verricht, op woensdagmiddag en op donderdag door mevrouw [Z.] en op vrijdagmiddag om de week in de maanden september tot en met april door een preventieassistente. Deze of andere medewerkers kunnen op de dagen dat [Y.] werkt de baliewerkzaamheden waarnemen of er kan een nieuwe parttime medewerker aangetrokken worden.

• Het beroep op het prism/strawn concept is willekeurig. Stoelassistenten of preventieassistenten beginnen geregeld later. Het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel om het verzoek van [Y.] af te wijzen.

• Het aanvangstijdstip van 8.15 uur (conform vonnis waarvan beroep) is prima haalbaar. De kinderen worden nu om 6.00 uur/6.15 uur wakker gemaakt. Een eerder tijdstip zou een zware aantasting van hun welzijn en gezondheid zijn.

• Er zijn voor [Y.] geen alternatieven. De partner van [Y.] werkt tegenwoordig in [vestigingsplaats] en kan de kinderen niet naar de opvang brengen gezien zijn reistijd, het aanvangstijdstip van zijn werk en het feit dat hij regelmatig naar het buitenland moet. Er is geen oplossing te vinden binnen het netwerk van [Y.] met uitzondering van de vrijdag. Dan past de moeder van [Y.] in haar eigen woning op de kinderen van [Y.] en die van haar broer op. Oppas in eigen huis is geen optie vanwege de kosten en het gebrek aan pedagogische ondersteuning. Het wisselen van kinderopvang is gezien de wachtlijsten evenmin een mogelijkheid. Tegen gastouderopvang hebben [Y.] en haar partner tal van bezwaren.

7.6. Belangenafweging

Het belang van [X.] bij een bezette balie vanaf het moment dat de praktijk opent, acht het hof evident. Het belang van [Y.] om haar kinderen te verzorgen en naar de BSO en KDV te brengen acht het hof eveneens evident.

Echter, [X.] heeft het hof er niet van kunnen overtuigen dat het onmogelijk is om voor een relatief korte tijdspanne in de ochtenduren een oplossing te vinden voor de bezetting van de balie. Immers, voor de dagen/dagdelen dat [Y.] niet werkt, heeft [X.] die (structurele) oplossing wel gevonden. Kennelijk zijn er – ook voor het baliewerk gekwalificeerde – medewerkers daarvoor beschikbaar. Voorshands valt niet in te zien dat de planning – ook in het prism/strawnconcept – niet zo te organiseren is dat andere medewerkers voor opvang in de ochtenduren vanaf 7.00 of 7.30 uur kunnen zorgen. Evenmin valt voorshands in te zien dat de patiëntenzorg en de dienstverlening daarvan te lijden zouden hebben of dat omzetverlies zou optreden. [X.] heeft ook niet gesteld dat er onoverkomelijke problemen zijn opgetreden sedert het moment dat [Y.] om 8.15 uur is begonnen met haar werk.

Anderzijds heeft ook [Y.] het hof er niet van overtuigd dat zij niet voor een andere oplossing zou kunnen zorgen. Van haar mag – als goed werknemer – redelijkerwijs worden verwacht dat zij haar aandeel levert in het vinden van die oplossing gelet op het gerechtvaardigde belang van [X.]. Hoewel aan [Y.] kan worden toegegeven dat het vinden van andere kinderopvang met gunstiger aanvangstijden gezien de waarschijnlijke wachtlijsten in ieder geval op korte termijn geen reële optie is (overigens zou [Y.] dan nog niet om 7.00 uur kunnen beginnen), heeft [Y.] onvoldoende duidelijk gemaakt dat haar echtgenoot op geen enkele wijze een bijdrage zou kunnen leveren aan het verzorgen en wegbrengen van de kinderen. Onduidelijk is gebleven hoe laat de echtgenoot van [Y.] met zijn werk moet beginnen en of daar flexibiliteit in kan worden betracht. Het hof meent voorshands dat er redelijkerwijs in ieder geval mogelijkheden zijn op de vrijdag. Op die dag gaan de kinderen immers niet naar de BSO/het KDV omdat de moeder van [Y.] dan op de kinderen past. Niet valt in te zien dat [Y.] dan niet om 7.00 uur (mei tot en met augustus) of om 7.30 uur (september tot en met april) op haar werk kan zijn. De organisatie thuis in de vroege ochtenduren, inclusief de medische verzorging van het middelste kind, zal [Y.] daarop af kunnen en moeten stemmen. Het hof ziet niet in dat dit zou leiden tot een aantasting van het welzijn of de gezondheid van de kinderen.

Een afweging van de belangen van [X.] enerzijds en van [Y.] anderzijds brengt het hof – met inachtneming van voormelde maatstaf – tot het oordeel dat redelijkerwijs van [X.] kan worden gevergd dat zij gedurende twee dagen per week, op de maandag en de dinsdag, voor vervanging van [Y.] zorgt tot 8.00 uur. Dit tijdstip houdt het hof aan, nu [Y.] steeds heeft gesteld dat zij om 8.00/8.30 uur zou willen beginnen (inl dgv punt 10, brief aan [X.] van 29 juli 2009, prod. 1 bij inl dgv). 8.00 uur moet dus ook in de optiek van [Y.] haalbaar zijn, hoewel zij daar in hoger beroep van teruggekomen lijkt te zijn. Het belang van [X.] brengt mee dat de van 7.00 uur of 7.30 uur te overbruggen tijd tot het moment dat [Y.] aanwezig is, zo kort mogelijk is. Deze oplossing houdt in dat [X.] op alle maandagen voor de duur van een half uur voor vervanging van [Y.] moet zorgen en op de dinsdagen in de maanden mei tot en met augustus voor de duur van een uur en in de maanden september tot en met april voor de duur van een half uur.

De wens van [Y.] om op vrijdag later te beginnen moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wijken voor het belang van [X.] omdat zij op die dag geacht moet worden om – met hulp haar moeder en/of haar echtgenoot, dan wel op andere wijze – een oplossing te vinden voor het verzorgen en wegbrengen van de kinderen.

Met vorenstaande – voorlopige – oplossing is naar het oordeel van het hof op een evenwichtige wijze rekening gehouden met zowel het belang (de zorgtaken) van [Y.] als het (bedrijfs)belang van [X.]. Strijd met het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van de preventie-assistenten of andere assistenten die later mogen beginnen acht het hof niet aanwezig gezien de anderssoortige positie/functie van [Y.] als balie-assistente.

Het hof raadt partijen aan om – voor zover nodig in het kader van een definitieve oplossing – alsnog met elkaar in overleg te treden en eventueel een mediator in te schakelen. Daarvoor was en is gezien de aard en het onderwerp van het geschil alle aanleiding.

7.7. Conclusie

Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven van [X.] geen bespreking meer behoeven. Het vonnis waarvan beroep dient vernietigd te worden. Het hof zal de proceskosten van partijen in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren, nu zij over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Voor een veroordeling in de nakosten is dan geen plaats.

8. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo van 24 december 2009;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X.] om na betekening van dit arrest [Y.] toe te staan haar werktijd op de maandagen en dinsdagen aan te vangen om 8.00 uur, met handhaving van de overeengekomen eindtijden, totdat in een bodemprocedure anders wordt beslist;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Smeenk-Van der Weijden, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2010.