Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 658001 UC EXPL 09-17829 AW/321
vonnis d.d. 4 augustus 2010
inzake
[eiser], h.o.d.n. M.B.H. Montagebouw [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. C.D. Willemsen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te De Meern,
verder ook te noemen Proximedia,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. W.J.M. Sprangers.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 13 januari 2010.
[eiser] heeft voorafgaand aan de comparitie voor antwoord in reconventie geconcludeerd.
De comparitie is gehouden op 29 maart 2010. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
In conventie en in reconventie
2.1 [eiser] drijft sedert 1 januari 2007 in de vorm van een eenmanszaak (als
ZZP’er) een onderneming gericht op de tussenhandel, bemiddeling en reparatie van systeemmaterialen en plafonds, onder de naam M.H.B. Montagebouw [woonplaats].
2.2 Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich daarbij op de kleine ondernemer.
2.3 Na voorafgaand telefonisch contact met [eiser] te hebben opgenomen heeft een vertegenwoordiger van Proximedia op 28 april 2009 een bezoek gebracht aan [eiser] op zijn woonadres. Tijdens dat bezoek is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Bij deze overeenkomst, genaamd “overeenkomst voor informaticaprestaties”, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [eiser] van een laptop en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [eiser] verplicht zich maandelijks aan Proximedia een bedrag van € 213,01 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van € 90,-- inclusief BTW in verband met dossierkosten. [eiser] verstrekt aan Proximedia een machtiging om de maandelijks verschuldigde bedragen van zijn bankrekening te doen afschrijven.
2.4 De schriftelijke overeenkomst vermeldt voorts, voor zover hier van belang:
“Tussen: De ondergetekende: PROXIMEDIA Nederland B.V. (…)
Hierna “Proximedia”genoemd;
en: Naam of handelsnaam: M.B.H., Juridische vorm: el
Vertegenwoordigd door: dhr. D. [eiser] (…) Hierna de “abonnee” genoemd;
Beide partijen hierna gezamenlijk te noemen: “Partijen”;
Werd een Overeenkomst afgesloten voor informaticaprestaties. De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor en niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.
Artikel 1 – omschrijving en prijs van de door abonnee gekozen apparatuur
1.1 De Abonnee bevestigt dat hij voor de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) volledig informatie heeft verkregen over de verschillende types computerapparatuur en software die door Proximedia in licentie wordt gegeven, wordt verhuurd en onderhouden en die geschikt kunnen zijn voor de uitoefening van de activiteiten van de Abonnee.
1.2 De Abonnee heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de computerapparatuur waarvan hij de installatie en ter beschikking vraagt, gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de door deze computerapparatuur geboden mogelijkheden. De Abonnee bevestigd dat mondeling gekregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de Overeenkomst en met de eventueel door Proximedia verspreide documentatie en dat de wederzijdse verbintenissen van Partijen integraal beschreven zijn in de Overeenkomst.
1.3 De Abonnee verklaart zich ervan bewust te zijn dat alle betrokken computerapparatuur eigendom blijft van Proximedia, zelfs na de volledige voldoening van alle maandelijkse betalingen.
(…)
Artikel 7 – duur van de overeenkomst – ontbinding – vernieuwing
7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. (…)”
2.5 Op 29 april 2009 van 18:00 tot 20:45 uur is de computerapparatuur met software bij [eiser] thuis geïnstalleerd door een medewerker van Proximedia.
2.6 Op 28 mei 2009 heeft Proximedia [eiser] het voorontwerp van de website aangeboden per e-mailbericht van die datum. Zij verzoekt [eiser] binnen 7 dagen te laten weten of hij al dan niet akkoord gaat met het ontwerp. Bij gebreke van een reactie binnen die termijn zal Proximedia de website ontwikkelen op basis van het ontwerp.
2.7 In reactie op voornoemd e-mailbericht schrijft [eiser] bij e-mailbericht van 2 juni 2009 aan Proximedia dat hij niet akkoord gaat met het ontwerp. Hij schrijft verder: “ik zie niets vanwat met ons bedrijfje te maaken heeft dat is niet de afspraak er zouw iemand langs komen om te overlegen wat we verder gingen doen (…)”.
2.8 Bij brief van 9 juli 2009 schrijft Proximedia aan [eiser]:
“Referend aan het telefonisch onderhoud van hedenmiddag met een van onze medewerkers kunnen wij het volgende meedelen.
In het bovenstaand gesprek heeft u aangegeven dat u geen bezoek wenst van een van onze medewerkers bij u op locatie voor het bespreken van de website, daar u aangeeft dat u de overeenkomst wenst te beëindigen. Tevens heeft u aangegeven waarvoor u facturen ontvangt, daar de website niet online staat.
Proximedia Nederland B.V. wilt u erop attenderen dat de maandelijkse facturatie start, na het installeren van het computersysteem, conform artikel 2.
Tevens willen wij u erop attenderen dat u maandelijks niet alleen voor de website betaald, maar voor het totaalpakket. Dat houdt in dat u een computersysteem ter beschikking wordt gesteld. U betaald voor de diensten en de service. De technische dienst wordt u ter beschikking gesteld bij eventuele technische, e-mail en internet problemen. Indien nodig is er technische bijstand bij u op locatie mogelijk . Tevens betaald u ook voor de hosting van uw domeinnaam.
Proximedia Nederland B.V. is van goede wil en wij zijn bereidt tot een oplossing te komen voor beide partijen.
Als extra service willen wij een webconsulent bij u op locatie sturen. Deze zal de algehele website met u bespreken en zal het materiaal voor het aanpassen van uw website meenemen naar kantoor. Tevens zal er voor worden gezorgd dat de aanpassingen met voorrang worden verwerkt. Indien gewenst, kunnen wij uw website voorzien van een compleet nieuwe lay-out.
Graag vernemen wij binnen tien dagen na dagtekening van u of u akkoord gaat met een afspraak bij u op locatie voor het bespreken van de website.
Indien u bij uw standpunt blijft de overeenkomst vroegtijdig te ontbinden, dienen wij u te verwijzen naar artikel 7.1 van de overeenkomst. (…)”
2.9 Op 28 juli 2009 schrijft de gemachtigde van [eiser] aan Proximedia, voor zover hier van belang:
“Nietigverklaring middels colportagewetgeving
De overeenkomst wordt geacht reeds met terugwerkende kracht te zijn ontbonden op basis van artikel 24 lid 2 Colportagewet aangezien in de overeenkomst geen mogelijkheid is vermeld tot ontbinding conform hetgeen dit artikel hierover voorschrijft. Voor zover een opzeggingsmogelijkheid wel zou zijn opgenomen, quod non, wordt met inachtneming van artikel 25 lid 2 alsnog ontbonden. Omdat nergens uit blijkt dat de overeenkomst door de Kamer van Koophandel van een gewaarmerkte dagtekening is voorzien, wordt uitgegaan van een tijdige ontbinding.(…) Voor zover u van mening bent dat de Colportagewet niet van toepassing is op de ter discussie staande overeenkomst wijs ik u op het volgende. (…) Hoewel de Colportagewet strikt genomen niet van toepassing is op overeenkomsten tussen ondernemers, hebben diverse kantonrechters in verschillende soortgelijke rechtszaken reflexwerking van deze wetgeving aan kleine ondernemers toegekend. Dit houdt in dat cliënt als kleine ondernemer dezelfde bescherming geniet ten aanzien van door colportage tot stand gekomen overeenkomsten. (…)
Dwaling
Voor zover een beroep op de Colportagewet niet wordt gehonoreerd, is tevens sprake van dwaling aan de zijde van mijn cliënt veroorzaakt door uw medewerker hetgeen eveneens grond oplevert voor vernietiging van de overeenkomst en derhalve ongedaanmaking van de reeds geïncasseerde bedragen. (…)
Wanprestatie
(…) Cliënt heeft door de diverse tekortkomingen van de afgelopen maanden inmiddels het vertrouwen verloren dat alsnog een goede samenwerking tot stand komt. (…) Van hem kan niet verwacht worden dat hij na deze rijkelijk te late toezegging de overeenkomst alsnog continueert.
Tussentijdse opzegmogelijkheid
(…) Voor zover beëindiging op grond van de bovengenoemde mogelijkheden niet zou slagen, maakt cliënt gebruik van zijn wettelijke mogelijkheid tot tussentijdse opzegging waarbij geen vergoeding van 60% verschuldigd is; deze vergoeding dient te worden aangemerkt als onredelijk bezwarend.(…)”
2.10 Op 27 november 2009 schrijft Proximedia aan de gemachtigde van [eiser]:
“Langs deze weg willen wij u nogmaals meedelen dat wij de diensten en de services hebben gestaakt en het dossier uit handen hebben gegeven. Derhalve verzoeken wij uw cliënt dan ook het computersysteem te retourneren (…).”
2.11[eiser] heeft de computer aan Proximedia geretourneerd op 25 november 2009.
2.12 [eiser] heeft als productie 19 bij dagvaarding een schriftelijke verklaring van het Steunpunt acquisitiefraude (SAF) in het geding gebracht. Daarin het volgende opgenomen:
“Verklaring betreffende de handelwijze van Proximedia Nederland B.V.
1 Steunpunt Acquisitiefraude (SAF), hierna te noemen het Steunpunt, kantoorhoudende te Apeldoorn is in navolging van de in oktober 2002 in faillissement geraakte Stichting Eerlijk Zaken Doen (EZD) opgericht teneinde de misleidende advertentieverkoop in Nederland te bestrijden. Het Steunpunt ressorteert onder de Stichting Aanpak Financieel-Economische Criminaliteit in Nederland (SAFECIN), opgericht op 7 oktober 2003. Misleidende advertentieverkoop brengt naar schatting van het Steunpunt een schade van ongeveer € 400 miljoen op jaarbasis toe aan het economische verkeer in Nederland.
2 Over Proximedia Nederland BV zijn bij het Steunpunt meer dan 45 meldingen binnengekomen, waarvan 15 melders het Steunpunt hebben gemachtigd tot het doen van aangifte van oplichting. Proximedia Nederland BV is derhalve ruimschoots bekend bij het Steunpunt. Vele ondernemers hebben klachten bij het Steunpunt ingediend naar aanleiding van hun ervaringen betreffende de handelwijze van dit bureau, waarvan de kern steeds dezelfde is.
3 Volgens de melder luidt de handelwijze van Proximedia BV als volgt: een verkoper van Proximedia komt onaangekondigd of na een telefonische afspraak bij ondernemers en/of instellingen langs teneinde een overeenkomst af te sluiten met betrekking tot het ontwerpen van een website met toebehoren. De verkoper van Proximedia deelt aan de ondernemer mede dat men door Proximedia is “uitgekozen” als referentieadres voor andere potentiële klanten. Indien de ondernemer als referentieadres voor Proximedia gaat fungeren kan de ondernemer o.a. gebruik maken van een aantal unieke aanbiedingen. Bovendien wordt, aldus de acquisiteur, door de kwalitatief hoogstaande website het bedrijf van desbetreffende ondernemer gepromoot en zal de ondernemer door de website meer naamsbekendheid verwerven onder potentiële klanten.
4 Tijdens het verkoopgesprek wordt door de verkoper veel aandacht besteed aan de, minder belangrijke, details aangaande de aangeboden dienst. Over de inhoud van de overeenkomst wordt, aldus de melders, nauwelijks informatie gegeven. De melders verklaren dat essentialia, zoals de daadwerkelijke looptijd en kosten, door de acquisiteur worden verzwegen. Uit de meldingen komt naar voren dat door de verkoper tijdens het verkoopgesprek voornamelijk aandacht wordt besteed aan al hetgeen de ondernemer kosteloos zou ontvangen indien men een overeenkomst aangaat. De ondernemer dient vaak per ommegaande te beslissen indien men gebruik wil maken van de dienst, anders vervalt het unieke aanbod en wordt een ander bedrijf uitgekozen als referentieadres. De ondernemer krijgt op deze manier niet voldoende tijd om het contract in zijn geheel door te lezen.
5 De acquisiteur overtuigt de ondernemer ervan dat de websites van Proximedia kwalitatief zeer hoogstaand zijn en op professionele wijze worden ontworpen. De ondernemer dient slechts de informatie die hij op de website geplaatst wenst te hebben aan Proximedia te verstrekken. Verder hoeft de ondernemer, aldus de verkoper, geen handelingen te verrichten voor de totstandkoming van de website en dergelijke.
6 Achteraf blijkt dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 48 maanden met een ander totaalbedrag dan is overeengekomen met de acquisiteur. Ondernemers zijn tijdens het gesprek vaak niet bewust van het immense totaalbedrag, aangezien Proximedia alle aandacht besteedt aan de diensten die men kosteloos ontvangt en aan de minder belangrijke details. Het werkelijk totaalbedrag en de essentialia van de overeenkomst komen hierdoor volgens alle melders niet voldoende ter sprake. Bovendien is de door Proximedia ontworpen website, aldus de melders, van dusdanige kwaliteit dat men niet kan spreken van een hoogstaande en professionele website.
7 De melders achten dat de nakoming van de overeenkomst zeer onder de maat is en dat de gefactureerde bedragen geenszins in verhouding staan tot de kwaliteit van de geboden diensten.”
3. De vordering en het verweer
In conventie
3.1 [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden op 28 juli 2009 op grond van de afzonderlijk daarvoor gegeven rechtsgronden zijnde:
a) ontbinding conform artikel 24 lid 2 sub a dan wel artikel 25 Colportagewet ;
b) ontbinding wegens dwaling middels artikel 6:228 BW ;
c) ontbinding wegens wanprestatie op grond van artikel 6:265 BW ;
Bij toewijzing van bovenstaande ontbinding vordert [eiser] betaling door Proximedia aan hem van € 639,03 op grond van onverschuldigde betaling, vermeerderd met de wettelijke handelsrente sedert 28 juli 2009, € 250,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
Voor zover de kantonrechter oordeelt dat nog geen geldige ontbinding heeft plaatsgevonden verzoekt [eiser] de kantonrechter secundair - de kantonrechter begrijpt dat bedoeld wordt subsidiair - de overeenkomst te ontbinden met een in goede justitie te bepalen opzegtermijn conform artikel 6:233 sub a BW dan wel 6:237 sub l BW dan wel artikel 6:248 BW .
3.2 [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag:
a) de overeenkomst is op grond van de reflexwerking van artikel 24 Colportagewet nietig dan wel is door hem bij brief van 28 juli 2009 met terugwerkende kracht ontbonden op grond van de reflexwerking van artikel 25 Colportagewet ;
b) hij heeft gedwaald omtrent de diensten die Proximedia aanbiedt en deze dwaling valt aan Proximedia toe te rekenen. Hij roept daarom de vernietigbaarheid van de overeenkomst in op grond van artikel 6:228 BW ;
c) hij heeft meerdere malen zijn beklag gedaan bij Proximedia over het uitblijven van de computer en een goed functionerende website; Proximedia pleegt wanprestatie;
d) de opzegtermijn genoemd in artikel 7.1 van de overeenkomst is onacceptabel lang en derhalve is het beding onredelijk bezwarend; [eiser] doet een beroep op artikel 6:237 sub l BW via de open norm van artikel 6:233 sub a BW dan wel artikel 6: 248 BW .
3.3 Proximedia voert gemotiveerd verweer, op de inhoud waarvan in het hiernavolgende zal worden ingegaan.
In reconventie
3.4 Proximedia vordert veroordeling van [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van:
a) primair € 6.235,45 en subsidiair € 9.605,45 aan hoofdsom;
b) € 714,-- aan buitengerechtelijke kosten;
c) de wettelijke rente over het onder sub a en b gevorderde vanaf 11 november 2009;
d) de kosten van de procedure.
3.5 Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag:
a)indien de kantonrechter oordeelt dat de overeenkomst met [eiser] niet nietig is, noch met terugwerkende kracht ontbonden kan worden, vordert Proximedia primair de achterstallige maandtermijnen, de verbrekingsvergoeding, boete en rente, te weten in totaal € 6.235,45, te verhogen met de wettelijke rente sedert 11 november 2009. Subsidiair, voor zover de kantonrechter oordeelt dat de overeenkomst nietig is of met terugwerkende kracht is ontbonden op grond van de (reflexwerking van de) Colportagewet stelt Proximedia dat de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden (artikel 3:53 lid 2 BW) c.q. [eiser] ongerechtvaardigd is verrijkt (artikel 6:212 BW). In dat geval kan [eiser] geen beroep doen op artikel 7.1 van de overeenkomst, zodat hij aan Proximedia verschuldigd is het totaal van de resterende maandtermijnen, een bedrag van € 9.605,45 vermeerderd met de wettelijke rente;
b)op grond van de wet dient [eiser] de door Proximedia gemaakte buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden.
3.6 [eiser] voert in reconventie gemotiveerd verweer, de inhoud van dat verweer komt – kort samengevat – neer op hetgeen hij aan zijn vordering in conventie ten grondslag legt, zoals hiervoor onder 3.2 is opgenomen. Hij verzoekt de kantonrechter primair zich onbevoegd te verklaren van de vordering kennis te nemen, nu de hoogte daarvan de competentiegrens van € 5.000,-- overschrijdt.
4. De beoordeling
4.1 De (primaire en subsidiaire) vordering van Proximedia in reconventie bedraagt meer dan € 5.000,-- terwijl de vordering geen betrekking heeft op een onderwerp dat op grond van enige wettelijke bepaling wegens het onderwerp en ongeacht het totale beloop van de vordering(en) door de kantonrechter mag worden behandeld. Op grond van het bepaalde in artikel 97 Rv acht de kantonrechter zich echter bevoegd ook van de reconventionele vordering kennis te nemen, nu de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zich tegen afzonderlijke behandeling verzet.
De Colportagewet
4.2 [eiser] legt aan zijn vordering in conventie ten grondslag de nietigheid van de onderhavige overeenkomst alsook de ontbinding met terugwerkende kracht van de overeenkomst op grond van de reflexwerking van de Colportagewet. Proximedia meent dat van een reflexwerking geen sprake kan zijn.
De kantonrechter overweegt daarover als volgt.
4.3 De EG-richtlijn 85/577 ziet op de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, oftewel bij colportage. Het Europese Hof van Justitie heeft in het Di-Pinto arrest van 14 maart 1991 (LJN: AC3494) duidelijk gemaakt dat alleen consumenten de bescherming van deze richtlijn genieten. Een handelaar geniet volgens het Hof slechts bescherming als de transactie waarvoor hij wordt benaderd buiten het kader van zijn beroepsactiviteiten valt. De richtlijn staat er echter niet aan in de weg dat een nationale wettelijke regeling inzake colportage de door de richtlijn geboden bescherming uitbreidt tot handelaren, aldus het Hof.
4.4 De kantonrechter overweegt dat de Colportagewet evenals voornoemde richtlijn beoogt de consument te beschermen (in de Colpartagewet “particulier” genoemd). Volgens vaste nationale jurisprudentie kan echter onder omstandigheden reflexwerking worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit.
4.5 De Colportagewet beoogt de consument te beschermen die door een verkoper, doorgaans aan huis, wordt overvallen met een aanbod, door de verkoper wordt bewogen dit aanbod te aanvaarden en zich kort daarna realiseert dat hij die aanvaarding onvoldoende heeft overwogen en dat hij daarvan spijt heeft. Op grond van de Colportagewet heeft de consument in dat geval het recht binnen een termijn van 8 dagen (na dagtekening van de betreffende akte bij de Kamer van Koophandel) de overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft.
Onder omstandigheden komt aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet reflexwerking toe ten behoeve van de kleine ondernemer, die materieel niet van een consument is te onderscheiden. Die reflexwerking kan in de concrete omstandigheden van dit geval met zich mee brengen dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst kort na het sluiten daarvan (artikel 25 Colportagewet), maar strekt niet zover dat de overeenkomst reeds nietig is op grond van het feit dat de mogelijkheid tot ontbinding niet in de overeenkomst is opgenomen (artikel 24 lid 2 sub a Colportagewet ).
4.6 Gesteld noch gebleken is dat [eiser] eerder dan bij mondelinge mededeling aan de medewerker van Proximedia, die hem op 7 juli 2009 thuis bezocht, aan Proximedia te kennen heeft gegeven dat hij de overeenkomst wilde annuleren (zie punt 10 dagvaarding). De overeenkomst is gesloten op 28 april 2009. [eiser] heeft derhalve niet kort na het sluiten van de overeenkomst, binnen een termijn van 8 dagen, geannuleerd. Zijn beroep op de reflexwerking van de Colportagewet kan reeds daarom, wegens het tijdsverloop, niet slagen. [eiser] heeft voldoende bedenktijd gehad.
4.7 Nu het beroep van [eiser] op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet slaagt komt de kantonrechter niet toe aan het subsidiaire beroep van Proximedia in reconventie op artikel 3:53 lid 2 BW en artikel 6:212 BW .
Dwaling
4.8 [eiser] stelt dat hij heeft gedwaald omtrent de inhoud van de overeenkomst. De vertegenwoordiger heeft hooggespannen verwachtingen bij hem gewekt en toezeggingen over persoonlijke afspraken gedaan. Hem is een allesomvattend internetdienstenpakket aangeboden, onder andere een compleet verzorgde website voor zijn bedrijf. De website zou worden ontwikkeld door een medewerker van Proximedia, voorafgegaan door een persoonlijk bezoek van deze medewerker aan hem voor het doornemen van zijn wensen. Het aanbod hield tevens in het in bruikleen verstrekken van een laptop en verdere ondersteuning bij internettoepassingen in de breedste zin van het woord. [eiser] is door de vertegenwoordiger onder druk gezet om de overeenkomst te sluiten. Hij had nog twijfels over het aangaan hiervan. Een van de redenen was de door hem verschuldigde prijs. Hij werd steeds gewezen op alle geweldige kosteloze zaken die hij zou ontvangen. De verplichtingen die hij aanging alsmede de essentialia van de overeenkomst verdwenen echter volledig op de achtergrond. Hij verwijst ten bewijze van zijn stellingen omtrent de handelwijze van Proximedia bij het sluiten van de overeenkomst naar een schriftelijke verklaring van het Steunpuntacquisitiefraude (SAF) (zie hiervoor onder 2.12), waarbij hij doelt op met name de punten 3 tot en met 7 van die verklaring. Ook beroept hij zich op een schriftelijke verklaring van zijn echtgenote, die bij het gesprek aanwezig was (productie 19 bij dagvaarding). Proximedia richt de verkoop van haar diensten zo in dat de wederpartij feitelijk geen mogelijkheid wordt gelaten een goede afweging voor het aangaan van een overeenkomst te maken. Wanneer de vertegenwoordiger tijdens het gesprek duidelijk was geweest over de minimale service die werd geboden, dan was [eiser] nooit tot ondertekening overgegaan.
De kantonrechter leest in voornoemde stellingen van [eiser] tevens een beroep op artikel 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden ).
4.9 Proximedia betwist dat [eiser] heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst. Hij heeft gekregen wat hem is beloofd in de overeenkomst, die voldoende duidelijk is. Proximedia betwist dat druk op [eiser] is uitgeoefend om de overeenkomst te sluiten. Zij wijst erop dat [eiser] ondernemer is en zelf frequent onderhandelt met klanten over prijzen en offertes.
4.10 De kantonrechter overweegt dat Proximedia niet heeft weersproken dat zij zich op grond van de overeenkomst heeft verplicht tot het leveren van een “allesomvattend internetdienstenpakket” en een compleet verzorgde website, alsook het ter beschikking stellen van een laptop en het bieden van ondersteuning bij het gebruik van internet. Het beloofde bezoek door een medewerker van Proximedia om de wensen van [eiser] met betrekking tot de website te bespreken wordt door Proximedia evenmin weersproken. Zij heeft [eiser] op 9 juli 2009 ook aangeboden een medewerker langs te sturen om de website te bespreken, maar [eiser] heeft dit geweigerd (productie 7 bij dagvaarding). In dit licht heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat hij heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst voor wat betreft het internetdienstenpakket, de compleet verzorgde website en het bezoek door een medewerker van Proximedia bij [eiser] thuis ter bespreking van die website, het ter beschikking stellen door Proximedia van een laptop en de door haar geboden ondersteuning bij het gebruik van internet.
[eiser] stelt voorts dat hij heeft gedwaald omtrent de prijs en dat hij tijdens het verkoopgesprek onder druk is gezet om de overeenkomst te ondertekenen. Hij verwijst naar de verklaring van SAF omtrent de door Proximedia gebruikte verkooptechniek alsook de verklaring van zijn echtgenote. Proximedia betwist dat de verklaring van SAF enig verband houdt met de onderhavige zaak. Uit de verklaring van mevrouw [eiser] valt volgens Proximedia slechts op te maken dat zij een deel van het verkoopgesprek heeft gevolgd en dat uiteindelijk een overeenkomst is tot stand gekomen. Proximedia betwist dat [eiser] heeft gedwaald omtrent de prijs en dat hij onder druk is gezet door de vertegenwoordiger.
4.11Het ligt op de weg van [eiser] om feiten en omstandigheden te bewijzen die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat hij door toedoen of nalaten van de vertegenwoordiger van Proximedia heeft gedwaald omtrent de prijs en/of dat hij door de vertegenwoordiger onder druk is gezet om de overeenkomst te sluiten. Het gaat daarbij om de concrete omstandigheden van dit geval. De verklaring van SAF omtrent de verkooptechniek van Proximedia in het algemeen - die volgens Proximedia geen verband houdt met de onderhavige zaak - biedt daartoe op zich onvoldoende bewijs. De schriftelijke verklaring van zijn echtgenote maakt dit niet anders. [eiser] heeft (aanvullend) bewijs van zijn stellingen aangeboden en zal worden toegelaten tot de bewijslevering.
Wanprestatie
4.12 [eiser] stelt dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd omdat hij niet binnen een maand in het bezit is gesteld van een goed functionerende computer en website. De persoonlijke begeleiding met betrekking tot het gebruik van de computer en het ontwerp van de website is tot op heden niet nagekomen, aldus [eiser].
De kantonrechter overweegt dat [eiser] niet heeft weersproken dat de computer op 29 april 2009 door een medewerker van Proximedia is geïnstalleerd bij [eiser] thuis, dat is een dag na het sluiten van de overeenkomst. Proximedia heeft als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie een “bewijs van levering van materiaal en indienststelling van het internet-abonnement” overgelegd, dat door [eiser] is ondertekend. [eiser] verklaart daarbij tevens de opleiding te hebben ontvangen. Bij e-mailbericht van 28 mei 2009, dat is logischerwijze - nu de overeenkomst op 28 april 2009 is gesloten - binnen de overeengekomen termijn van 30 dagen na ontvangst van de benodigde gegevens (zie artikel 3.1 van de overeenkomst ), heeft Proximedia aan [eiser] een ontwerp voor de website gepresenteerd (productie 5 bij dagvaarding). In reactie daarop heeft [eiser] te kennen gegeven niet tevreden te zijn over het ontwerp (zie hiervoor onder 2.7). Hij geeft in zijn e-mailbericht aan Proximedia echter niet aan op welke concrete punten hij niet tevreden is. Proximedia stelt dat zij vervolgens herhaaldelijk getracht heeft [eiser] te bereiken voor het maken van een afspraak bij hem thuis om zijn wensen te bespreken, maar dat [eiser] niet bereikbaar was. [eiser] heeft dit betwist. Wat daarvan ook zij, [eiser] heeft Proximedia vervolgens niet schriftelijk in gebreke gesteld en een termijn gegund waarbinnen zij de website diende aan te passen aan zijn (concrete) wensen.
Op 7 juli 2009 is één van de medewerkers van Proximedia bij [eiser] thuis geweest, waarbij [eiser] volgens Proximedia een nadere instructie c.q. extra opleiding heeft ontvangen voor het gebruik van de laptop en een tekstverwerker op de laptop is geïnstalleerd. [eiser] heeft volgens Proximedia ook toen niet geconcretiseerd op welke punten hij niet tevreden was over de website. In een telefoongesprek op 8 juli 2009 weigerde [eiser] opnieuw een gesprek over de aanpassing van de website. Dit telefoongesprek is door Proximedia aan hem bevestigd bij brief van 9 juli 2009 (zie onder 2.8).
[eiser] heeft deze door Proximedia gestelde gang van zaken niet althans onvoldoende weersproken. De kantonrechter constateert dat [eiser] Proximedia niet in de gelegenheid heeft gesteld de website naar zijn wens aan te passen en op te leveren.
Op grond van het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat Proximedia toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en in verzuim is geraakt. [eiser] komt daarom niet het recht toe de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie.
Onredelijk bezwarend beding
4.13 [eiser] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 28 juli 2009 de overeenkomst (voorwaardelijk) tussentijds opgezegd met een beroep op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst (zie onder 2.9). [eiser] betoogt dat dit beding op grond waarvan hij bij tussentijdse opzegging een vergoeding is verschuldigd ter hoogte van 60% van de resterende overeengekomen maandtermijnen, (via reflexwerking) onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:237 sub l BW.
4.14 Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat [eiser] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten een kleine zelfstandige was. Proximedia richt zich met haar diensten ook specifiek op de kleine zelfstandige. De door Proximedia aangeboden informaticadiensten hangen niet onmiddellijk samen met de door [eiser] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van zijn eigenlijke professionele activiteit, te weten de handel in en reparatie van systeemmaterialen en plafonds. Gelet op het vorenstaande is [eiser] in dit geval materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt hem via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toe van de zogenaamde “grijze lijst”, waaronder ook artikel 6:237 sub l BW. Anders dan de overeenkomsten waarop laatstgenoemd artikel ziet is in het onderhavige geval geen sprake van een onredelijk lange opzegtermijn, zoals [eiser] stelt, maar bestaat voor [eiser] de mogelijkheid de overeenkomst per direct te beëindigen, met dien verstande dat hij in dat geval aan Proximedia een vergoeding is verschuldigd ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen. [eiser] doelt daarom kennelijk op artikel 6:237 sub i BW van de grijze lijst, waarin is bepaald dat een beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn dat als de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst. Het is daarom aan Proximedia om te stellen en zonodig te bewijzen dat de door haar bedongen vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen een redelijke vergoeding is.
4.15 Proximedia stelt dat van een onredelijk bezwarend beding geen sprake is, omdat een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandtermijnen een redelijke vergoeding is. Zij voert daartoe aan dat zij aan [eiser] een volledig geïnstalleerde laptop en een analoge internetaansluiting heeft geleverd. Zij heeft een domeinnaam aangevraagd en geregistreerd, een website op maat gemaakt en [eiser] een tweetal cursussen gegeven. Deze producten en diensten kennen een commerciële waarde van € 10.244,48. De klant betaalt bij het sluiten van de overeenkomst slechts € 90,-- en vervolgens de maandelijkse termijnen. Om de gedane investering te kunnen terugverdienen is daarom een contractsduur van 48 maanden nodig. Indien de klant het contract tussentijds beëindigt lijdt Proximedia schade ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen.
Aan Proximedia zal een bewijsopdracht worden verstrekt teneinde haar in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van haar stelling dat 60% van de resterende maandtermijnen een redelijke vergoeding is bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.
4.16 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie en in reconventie
laat [eiser] toe om feiten en omstandigheden te bewijzen die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat hij door toedoen of nalaten van de vertegenwoordiger van Proximedia heeft gedwaald omtrent de prijs en/of dat hij door de vertegenwoordiger van Proximedia onder druk is gezet om de overeenkomst te sluiten;
laat Proximedia toe om feiten en omstandigheden te bewijzen die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat een vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandelijkse termijnen een redelijke vergoeding is;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 1 september 2010 te 9.30 uur teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs willen leveren;
bepaalt dat, indien partijen bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding kunnen brengen, waarna de wederpartij in de gelegenheid wordt gesteld bij antwoordakte te reageren;
bepaalt dat, indien partijen bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting de namen en adressen van de getuigen dienen op te geven, alsmede de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, waarna een tijdstip zal worden bepaald voor het horen van de getuigen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010.