Uitspraak

00/4740 WW

00/4775 WW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,

en

1. [betrokkene 1], wonende te Lepelstraat, nader te noemen [betrokkene 1],

2. [betrokkene 2], wonende te Steenbergen, nader te noemen [betrokkene 2].

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoerings-organisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv.

Appellant heeft op bij aanvullende beroepschriften aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen door de rechtbank Breda op 27 juli 2000 tussen partijen gewezen uitspraken (de aangevallen uitspraken), waarbij de beroepen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tegen door appellant ten aanzien van hen op bezwaar gegeven besluiten (de bestreden besluiten) gegrond zijn verklaard en die besluiten geheel respectievelijk gedeeltelijk zijn vernietigd met opdracht aan appellant om nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van die uitspraken en om aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] proceskosten en griffierecht te vergoeden.

Namens [betrokkene 1] heeft mr. H. Koelewijn en namens [betrokkene 2] heeft mr. M.J. Klinkert, die beiden advocaat zijn te Woerden, een verweerschrift ingediend.

De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad van 17 april 2003, waarbij appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.H.A.H. Smithuysen, werkzaam bij het Uwv. [betrokkene 2] is ter zitting in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Klinkert, voornoemd, maar [betrokkene 1] is - met voorafgaand bericht - niet verschenen.

II. MOTIVERING

De Raad stelt voorop dat de in deze gedingen aan de orde zijnde geschillen worden beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

Onder verwijzing naar de onder 2.1 van de aangevallen uitspraken vermelde feiten, volstaat de Raad ermee om te vermelden dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van eind augustus respectievelijk eind september 1998 in dienst zijn geweest van de onderaannemer [onderaannemer] te Hazerswoude Dorp. [betrokkene 1] is vanaf medio september 1998 werkzaam geweest voor de hoofdaannemer Hoofdaannemer te Raamsdonkveer en [betrokkene 2] heeft uitsluitend voor die hoofdaannemer gewerkt, zulks tot 11 november 1998, de datum waarop [onderaannemer] zijn activiteiten heeft gestaakt. Op 24 maart 1999 is [onderaannemer] failliet verklaard.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben appellant gevraagd om ingevolge hoofdstuk IV van de WW een aantal achterstallige verplichtingen van [onderaannemer] over te nemen. Bij de bestreden besluiten op bezwaar heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat die aanvragen dienen te worden afgewezen in zoverre [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nakoming van de desbetreffende verplichtingen hadden kunnen verwezenlijken door de betrokken hoofdaannemer op grond van artikel 3 van de CAO voor het Bouwbedrijf tijdig aansprakelijk te stellen. Door zulks na te laten hebben zij volgens appellant een benadelingshandeling in de zin van artikel 24, vijfde lid, in verbinding met artikel 68 van de WW gepleegd, hetgeen dient te leiden tot gehele weigering tot overname van bedoelde verplichtingen. Appellant heeft in beide gevallen geen grond gezien om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraken de bestreden besluiten vernietigd, voor zover deze de achterstallige betalingen betreffen in de periode dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werkzaam waren voor Hoofdaannemer. De rechtbank heeft onvoldoende grond aanwezig geacht voor het oordeel dat sprake is van een benadelingshandeling, nu beiden activiteiten hebben ondernomen ter verkrijging van betaling, de betrokken CAO-bepaling kort nadien is komen te vervallen omdat deze niet effectief is gebleken en appellant heeft erkend zelf niets te doen met vergeefs verrichte aansprakelijkstellingen.

Appellant heeft in hoger beroep betoogd dat het door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gestelde contact met de uitvoerder van de hoofdaannemer, die op zijn beurt een fax aan de hoofd-aannemer zou hebben gestuurd waarop zou zijn geantwoord dat de desbetreffende vorderingen zouden worden voldaan, niet gelijk is te stellen aan het daadwerkelijk aansprakelijk stellen van de hoofdaannemer. De omstandigheid dat de bewuste bepaling nadien uit de CAO is geschrapt en dat appellant geen gebruik maakt van de mogelijkheid om uit hoofde van subrogatie bij vruchteloze aansprakelijkstelling een procedure tegen de hoofdaannemer aan te spannen, doet er volgens appellant niet aan af dat ten tijde van belang aansprakelijkstelling van de hoofdaannemer een effectief middel was om betaling af te dwingen.

De Raad oordeelt als volgt.

In zijn uitspraak van 14 maart 2001 (USZ 2001/105 en RSV 2001/126) heeft de Raad al geoordeeld dat artikel 3 van de CAO voor het Bouwbedrijf een deugdelijke basis biedt voor gehoudenheid van de hoofdaannemer om een aansprakelijkstelling door een werknemer van een onderaannemer te honoreren. Voor de overwegingen waarop dat oordeel berust verwijst de Raad naar genoemde uitspraak. De Raad ziet geen reden om hierover in deze gevallen anders te oordelen.

De Raad tekent daarbij wel aan dat de weigering van appellant voor zover die betrekking heeft op de door [betrokkene 1] geclaimde achterstallige reiskosten, niet in rechte stand kan houden, nu uit de tekst van artikel 3 van de CAO blijkt dat deze enerzijds van toepassing is op loonbetalingen en anderzijds op aan een derde verschuldigde bijdragen en premies. Onder geen van beide soorten verplichtingen zijn reiskosten te brengen. De Raad is dan ook van oordeel dat er geen basis is om de hoofdaannemer voor die kosten aansprakelijk te stellen, zodat er in zoverre geen sprake kan zijn van een benadelingshandeling.

Voorts is de Raad van oordeel dat uit de gedingstukken is op te maken dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] steeds onafhankelijk van elkaar en consistent hebben verklaard dat zij getracht hebben via de uitvoerder van hoofdaannemer Hoofdaannemer betaling te verkrijgen van de bedragen die [onderaannemer] hun schuldig was. Ondanks het ontbreken van nadere bewijsstukken acht de Raad daarom aannemelijk dat die verklaringen goeddeels in overeenstemming met de werkelijkheid zijn. Dit kan weliswaar niet tot de slotsom leiden dat er geen sprake is van een benadelingshandeling, maar naar het oordeel van de Raad leveren die pogingen wel op dat het niet nakomen van de in geding zijnde verplichting [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in verminderde mate is te verwijten. Op basis van het tweede lid van artikel 7 van het Maatregelenbesluit Tica dient daarom een matiging te worden toegepast. Een matiging in de vorm van een korting van 30% over de betrokken tijdvakken zou de rechterlijke toetsing kunnen doorstaan.

De Raad merkt nog op dat de namens [betrokkene 2] in het verweerschrift opgeworpen stelling dat ten onrechte is geweigerd de nog openstaande vrij opneembare roostervrije dagen over te nemen, in dit geding buiten beoordeling moet worden gelaten, nu bedoeld onderdeel van het primaire besluit niet eerder is aangevochten.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de aangevallen uitspraken, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking komen, zij het met verbetering van de gronden en met dien verstande dat nieuwe besluiten moeten worden genomen met inachtneming van deze uitspraak van de Raad.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht appellant te veroordelen in de proceskosten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hoger beroep. Deze kosten worden voor [betrokkene 1] begroot op € 322,-- wegens kosten van rechtsbijstand. De kosten voor [betrokkene 2] worden begroot op € 644,-- wegens kosten van rechtsbijstand vermeerderd met € 32,64 wegens reiskosten, totaal derhalve € 676,64.

Beslist wordt als volgt.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraken, voor zover aangevochten, met dien verstande dat appellant nieuwe besluiten op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak van de Raad;

Veroordeelt appellant in de proceskosten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hoger beroep tot bedragen van € 322,-- respectievelijk € 676,64.

Aldus gewezen door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. Th.M. Schelfhout en mr. H.G. Rottier als leden, in tegenwoordigheid van mr. S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning als griffier en uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2003.

(get.) M.A. Hoogeveen.

(get.) S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning.

AP205