Uitspraak

200807014/1/H3.

Datum uitspraak: 10 juni 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 8 augustus 2008 in zaak nr. 07/1093 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZHE Maasdam B.V., gevestigd te Maasdam, gemeente Binnenmaas,

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 4 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan ZHE Maasdam B.V. (hierna: ZHE Maasdam) een boete opgelegd ter hoogte van € 3.900,00.

Bij besluit van 24 september 2007 heeft de minister het door ZHE Maasdam daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 augustus 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Dordrecht (hierna: de rechtbank) het door ZHE Maasdam daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 24 september 2007 vernietigd voor zover dit ziet op de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, artikel 4.46 en artikel 4.54d, eerste en vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit). Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 oktober 2008.

ZHE Maasdam heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 april 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. C.M. Speear, en ZHE Maasdam, vertegenwoordigd door [algemeen directeur], en bijgestaan door mr. E. van der Hoeven, werkzaam bij de Koninklijke Metaalunie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.

Ingevolge het tiende lid, zijn de werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden als bedoeld in de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als beboetbaar feit. Terzake van de feiten, bedoeld in de vorige volzin, wordt bij algemene maatregel van bestuur bepaald of een boete kan worden opgelegd van de eerste of tweede categorie.

Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

Ingevolge het tweede lid moeten in elk geval maatregelen tegen valgevaar worden genomen indien sprake is van risico verhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.

Ingevolge artikel 4.2, eerste lid, worden, indien werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, ongeacht of met deze stoffen daadwerkelijk arbeid wordt of zal worden verricht, in het kader van de risico-inventarisatie en -evaluatie, bedoeld in artikel 5 van de wet, de aard, de mate en de duur van die blootstelling beoordeeld teneinde de gevaren voor de werknemers te bepalen.

Ingevolge artikel 4.44 is § 3. "Voorschriften voor het werken met asbest en asbesthoudende producten" van toepassing, indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, blijkt dat de concentratie van asbeststof in de lucht, waaraan werknemers in verband met de arbeid worden blootgesteld, lager is dan of gelijk is aan de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.4 6.

Ingevolge artikel 4.4 6 "Risicoklasse 1" overschrijdt de concentratie van asbeststof in de lucht niet de grenswaarde van 0,01 vezel per kubieke centimeter, berekend over een referentieperiode van acht uur.

Ingevolge artikel 4.47c, eerste lid, (oud) voor zover van belang, wordt voor aanvang van de werkzaamheden tijdig door de werkgever schriftelijk een melding gedaan aan een daartoe aangewezen ambtenaar als bedoeld in artikel 24 van de wet.

Ingevolge artikel 4.4 8 "Risicoklasse 2" is indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, blijkt dat de concentratie van asbeststof in de lucht waaraan werknemers in verband met de arbeid worden blootgesteld, hoger is dan de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, maar lager is dan of gelijk is aan 1 vezel per kubieke centimeter, uitgaande van een referentieperiode van acht uur, in aanvulling op paragraaf 3 tevens § 4 "Aanvullende voorschriften voor het werken met asbest en asbesthoudende producten" van toepassing.

Ingevolge artikel 4.53 a "Risicoklasse 3" is indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, blijkt dat de concentratie van asbeststof in de lucht waaraan werknemers in verband met de arbeid worden blootgesteld, hoger is dan 1 vezel per kubieke centimeter, uitgaande van een referentieperiode van acht uur, in aanvulling op de paragrafen 3 en 4 tevens § 5 "Extra aanvullende voorschriften voor het werken met asbest en asbesthoudende producten" van toepassing.

Ingevolge artikel 4.54a, eerste lid, wordt in het kader van de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten volledig ge ïnventariseerd voordat wordt aangevangen met de volgende werkzaamheden:

a. het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt;

b. het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit de bouwwerken of objecten, bedoeld in onderdeel a;

c. het opruimen van asbest of asbesthoudende producten die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen.

Ingevolge artikel 4.54d, eerste lid, onder a, worden de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, indien de concentratie van asbeststof is ingedeeld in risicoklasse 2 of 3 verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door de minister of een certificerende instelling.

Ingevolge het vijfde lid worden de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door de minister of een certificerende instelling.

Ingevolge artikel 9.1 is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke bij of krachtens dit besluit zijn gesteld, met uitzondering van de artikelen 1.25, 2.6, 2.26 tot en met 2.29, 2. 32 tot en met 2.34 en 2.36 en 7.21.

Ingevolge artikel 9.9b, eerste lid, aanhef en onder d, voor zover van belang, wordt als beboetbaar feit ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd van de eerste categorie, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in artikel 4.47 c en artikel 4.54 d.

Ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c en d, voor zover van belang, wordt als beboetbaar feit ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd van de tweede categorie, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in artikel 3.16, eerste lid en artikel 4.4 6.

Voor de uitvoering van de regels bij of krachtens de Arbowet heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de beleidsregel) opgesteld.

Volgens beleidsregel 33 "Boeteoplegging", punt 4, aanhef en onder a, kunnen bij de berekening van de op te leggen boete één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:

a. In geval van ernstig beboetbare feiten als genoemd in bijlage 2 wordt het normbedrag met twee vermenigvuldigd. Vervolgens kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn die achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde verdubbelde normbedrag:

- Indien de werkgever aantoont dat hij de risico's van de werkzaamheden waarbij het beboetbare feit zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, wordt de boete gematigd met een derde.

- Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de boete met nog een derde gematigd.

- Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen boete opgelegd.

Volgens punt 9 van beleidsregel 33 wordt geen boete opgelegd indien de verwijtbaarheid ontbreekt.

2.2. De minister heeft in het besluit op bezwaar van 24 september 2007 overwogen dat vaststaat dat op 9 november 2006 een werknemer van ZHE Maasdam zonder voorzieningen tegen valgevaar op de balk van een staalconstructie heeft gezeten, hetgeen een beboetbaar feit oplevert op grond van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit . ZHE Maasdam heeft volgens de minister niet alles gedaan wat in redelijkheid van haar mocht worden verwacht om deze overtreding te voorkomen. Zij heeft onvoldoende toezicht gehouden op de werkzaamheden, aldus de minister. Verder hebben op genoemde dag werknemers van ZHE Maasdam met een reprozaag gezaagd in dakplaten die, zoals volgt uit een asbest-inventarisatierapport van 26 november 2004, zijn vervaardigd van asbesthoudend materiaal. Hierdoor konden zich grote hoeveelheden asbeststof verspreiden zowel binnen als buiten het gebouw. Volgens de minister werd door deze handelingen de grenswaarde als neergelegd in artikel 4.46 van het Arbobesluit overschreden, hetgeen een overtreding oplevert van die bepaling. ZHE Maasdam heeft deze werkzaamheden niet gemeld bij de daartoe aangewezen ambtenaar van de Arbeidsinspectie. De werkzaamheden die door ZHE Maasdam zijn verricht aan de asbesthoudende dakplaten vallen in ieder geval niet in risicoklasse 1, zodat deze werkzaamheden moesten worden verricht onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het houden van toezicht op het werken met asbest. ZHE Maasdam heeft hiermee artikel 4.47c, eerste lid, en artikel 4.54d, eerste en vijfde lid, van het Arbobesluit overtreden, aldus de minister.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat vaststaat dat ZHE Maasdam artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden en hiermee een beboetbaar feit heeft begaan. De minister koppelt de verwijtbaarheid van die overtreding aan de stelling dat ZHE Maasdam, blijkens de verklaring van J. Verhoef (hierna: Verhoef) geen adequaat toezicht heeft gehouden. Volgens de rechtbank kan uit de verklaring van Verhoef echter niet zonder meer worden afgeleid dat P. Schenk (hierna: Schenk) heeft gezien dat Verhoef zich buiten de werkbak van de hoogwerker en op de staalconstructie bevond. De minister heeft op grond van de verklaring van Verhoef ten onrechte geconcludeerd dat ZHE Maasdam inadequaat toezicht heeft gehouden. De minister heeft onvoldoende gemotiveerd dat de overtreding aan ZHE Maasdam te verwijten is, aldus de rechtbank.

Verder heeft de rechtbank overwogen dat de minister de stelling, dat er van uit moet worden gegaan dat de werkzaamheden die ZHE Maasdam aan de golfplaten heeft verricht met een reprozaag in risicoklasse 2 of 3 vallen en hiermee artikel 4.46 van het Arbobesluit is overtreden, niet heeft onderbouwd. Het besluit op bezwaar van 24 september 2007 berust volgens de rechtbank in zoverre niet op een deugdelijke motivering. Ten aanzien van overtreding van artikel 4.54d, eerste en vijfde lid, van het Arbobesluit heeft de rechtbank overwogen dat deze bepalingen alleen van toepassing zijn indien de werkzaamheden in risicoklasse 2 of 3 vallen. Het besluit berust ten aanzien van overtreding van deze bepalingen eveneens niet op een deugdelijke motivering, omdat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat de werkzaamheden in risicoklasse 2 of 3 vallen.

2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd dat aan ZHE Maasdam een verwijt kan worden gemaakt van het overtreden van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit . De minister voert aan dat ZHE Maasdam als werkgever kan worden verweten dat haar werknemer Verhoef niet door Schenk is gesommeerd terug te stappen in de bak van de hoogwerker. De minister heeft hiertoe gewezen op de verklaringen van Verhoef en Schenk die als bijlage achter het boeterapport zijn gevoegd.

2.4.1. Artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit bevat geen opzet of schuld als bestanddeel. Derhalve staat de overtreding van dat artikellid vast, indien niet is voldaan aan het daarin vervatte voorschrift. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 juli 2008 in zaak nr. 200800221/1) mag dan in beginsel van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Indien een werkgever betoogt dat hem ter zake van die overtreding geen enkel verwijt valt te maken zal dit door hem aannemelijk gemaakt moeten worden. De rechtbank heeft dit onvoldoende onderkend door te overwegen dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat de overtreding aan ZHE Maasdam te verwijten is. De Afdeling is van oordeel dat ZHE Maasdam niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar geen enkel verwijt valt te maken van de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit . Hiertoe wordt overwogen dat in de verklaring van Verhoef het volgende is opgenomen: "Patrick Schenk was nog even bij ons wezen kijken, hij liep even langs". Schenk heeft volgens zijn verklaring verklaard: "Ik had Verhoef opdracht gegeven profielbalken aan te brengen voor een toekomstig warmte-terugwinningssysteem. Ik dacht dat hij samen met Paul den Boer veilig aan het werk was, met de hoogwerker". De enkele stelling van ZHE Maasdam in dit verband dat Verhoef zich in de bak van de hoogwerker bevond op het moment dat Schenk naar de werkzaamheden kwam kijken, is gegeven het feit dat vaststaat dat Verhoef zich buiten die bak heeft begeven en op de balk van de staalconstructie heeft plaatsgenomen, onvoldoende om te concluderen dat ZHE Maasdam aannemelijk heeft gemaakt dat zij adequaat toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden en haar hiermee geen enkel verwijt valt te maken van de overtreding.

2.5. De minister betoogt verder dat, indien een reprozaag wordt gebruikt bij het slopen van een asbesthoudend golfplatendak, het vrijkomen van asbestvezels evident is. Volgens de minister kunnen de werkzaamheden niet worden ondergebracht in risicoklasse 1. Werkzaamheden die onder risicoklasse 1 vallen, zijn eenvoudig van aard, waarbij asbesthoudend materiaal veelal zonder breuk kan worden gedemonteerd. Het gebruik van een reprozaag veroorzaakt per definitie een stofwolk waarin zich asbestvezels bevinden en hiermee vallen de door ZHE Maasdam verrichte werkzaamheden minimaal in risicoklasse 2. De minister heeft ter adstructie van zijn standpunt verwezen naar de bij het hoger beroepschrift gevoegde "Interne instructie Arbeidsinspectie Asbest"(hierna: de instructie). In bijlage 1 bij deze instructie zijn voorbeelden gegeven van werkzaamheden met asbest in verschillende risicoklassen. Uit deze voorbeelden valt volgens de minister af te leiden dat zodra asbesthoudend materiaal enige bewerking ondervindt, de werkzaamheden ten minste in risicoklasse 2 vallen.

2.5.1. De verdeling van werkzaamheden met asbest in risicoklassen is ingevoerd bij het Besluit van 7 juli 2006 tot wijziging van het Arbeidsomstandighedenbesluit houdende regels met betrekking tot de blootstelling van werknemers aan de risico’s van asbest (hierna: het Wijzigingsbesluit Stb. 2006, 348). Aan dit risicomodel ligt volgens de nota van toelichting bij het Wijzigingsbesluit, het rapport van TNO "Risicogerichte classificatie van werkzaamheden met asbest" van november 2004, ten grondslag. Volgens de nota van toelichting, blz. 22 e.v., is gebleken dat de risico’s waaraan werknemers kunnen worden blootgesteld, goed zijn te karakteriseren in drie risiconiveaus. Wanneer asbest hechtgebonden is en in goede staat verkeert, waardoor bij beroering, trillingen en dergelijke geen asbestvezels vrij kunnen komen, en het werk eenvoudig, routinematig en zonder breuk kan worden uitgevoerd, zal nagenoeg geen asbest vrijkomen, aldus de nota van toelichting bij het Wijzigingsbesluit. Wanneer de werkzaamheden met asbest in zeer uiteenlopende en/of complexe omstandigheden plaatsvinden en niet kan worden voldaan aan de eerder in risicoklasse 1 genoemde randvoorwaarden, is het vrijkomen van asbestvezels, volgens de nota van toelichting bij het Wijzigingsbesluit, evident. De betrokken werknemers dienen verdergaand te worden beschermd. Wanneer bij handelingen asbestvezels nagenoeg spontaan en in grote hoeveelheden vrij kunnen komen, zoals ingeval van het werk aan niet-hechtgebonden asbest, dienen bij de oplevering van het werk op grond van artikel 4.53a, ook de aanliggende ruimten van de ruimte waaruit het asbest is verwijderd, beoordeeld te worden op het asbestgehalte in de lucht. Dit risiconiveau wordt aangeduid als risicoklasse 3, aldus de nota van toelichting bij het Wijzigingsbesluit.

In de door de minister overgelegde instructie is in de bijlage "Indeling van werkzaamheden met asbest in risicoklassen" een aantal voorbeelden, voorzien van foto’s, opgenomen van werkzaamheden met asbest en de verdeling van die werkzaamheden in risicoklassen als neergelegd in het Arbobesluit. Deze indeling is gebaseerd op het eerdergenoemde rapport van TNO, te vinden op de internetsite van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Uit het asbest-inventarisatierapport van 26 november 2004 volgt dat tijdens het onderzoek naar asbesthoudende materialen aan de kopse kanten van het dak van de Loods aan de Oud Bonaventuresedijk 99A te Maasdam, hechtgebonden asbesthoudend materiaal is aangetroffen. Vaststaat dat ZHE Maasdam gaten in dit asbesthoudend golfplatendak heeft gezaagd met een reprozaag. De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de minister zich op het standpunt mocht stellen dat de werkzaamheden die door ZHE Maasdam zijn verricht aan het, van asbesthoudend materiaal vervaardigde, golfplatendak zijn te kwalificeren als werkzaamheden die minimaal vallen in risicoklasse 2. Hiertoe wordt overwogen dat uit de toelichting bij het Wijzigingsbesluit en uit de voorbeelden van werkzaamheden die zijn opgenomen in de "Indeling van werkzaamheden met asbest in risicoklassen" kan worden afgeleid dat werkzaamheden als verricht door ZHE Maasdam niet kunnen worden ingedeeld in risicoklasse 1. De bewerking van het asbesthoudende golfplatendak heeft immers niet zonder breuk plaatsgevonden, nu gaten in het golfplatendak zijn gezaagd met een reprozaag en hierbij een stofwolk met asbestvezels is vrijgekomen. De minister heeft zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat ZHE Maasdam een beboetbaar feit heeft begaan door de grenswaarde, als neergelegd in artikel 4.46 van het Arbobesluit met de werkzaamheden aan het asbesthoudende golfplatendak, te overschrijden. Aangezien de minister de werkzaamheden verricht aan het asbesthoudende golfplatendak heeft mogen kwalificeren als werkzaamheden die vallen in risicoklasse 2, heeft de minister zich eveneens terecht op het standpunt gesteld dat ZHE Maasdam een beboetbaar feit heeft begaan door deze werkzaamheden niet te laten verrichten door een bedrijf als bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit en onder voortdurend toezicht van een persoon als bedoeld in artikel 4.54, vijfde lid, van het Arbobesluit .

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient, voor zover aangevallen, te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 24 september 2007 van de minister, voor zover dit ziet op overtreding van artikel 3.16, artikel 4.46 en artikel 4.54d, eerste en vijfde lid, van het Arbobesluit alsnog ongegrond verklaren.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 8 augustus 2008 in zaak nr. 07/1093, voor zover daarbij het beroep gericht tegen het besluit van 24 september 2007 voor zover dit ziet op overtreding van artikel 3.16, artikel 4.46 en artikel 4.54d, eerste en vijfde lid, van het Arbobesluit , gegrond is verklaard;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. W. van den Brink, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. C.H.M. van Altena, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van Staat.

w.g. Van den Brink w.g. Van Hardeveld

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 juni 2009

312-581.