Uitspraak

202204171/1/A3.

Datum uitspraak: 4 september 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de voorzitter van de Veiligheidsregio Kennemerland,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 3 juni 2022 in zaak nr. 21/437 in het geding tussen:

Beverwijkse Bazaar B.V., gevestigd te Beverwijk,

en

de voorzitter.

Procesverloop

Bij besluit van 22 augustus 2020 heeft de voorzitter de Beverwijkse Bazaar (hierna ook: de Bazaar) op grond van artikel 2.2 van de Noodverordening COVID-19 Veiligheidsregio Kennemerland 21 augustus 2020 (hierna: de Noodverordening) gelast dat enige hallen van de Bazaar aan de Montageweg 35 in Beverwijk worden gesloten voor de duur van twee weken, met ingang van 23 augustus 2020.

Bij besluit van 26 augustus 2020 heeft de voorzitter het besluit van 23 augustus 2020 aangevuld en nader gemotiveerd.

Bij besluit van 17 december 2020 heeft de voorzitter de door de Bazaar daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 juni 2022 heeft de rechtbank het door de Bazaar daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 december 2020 vernietigd, de besluiten van 22 en 26 augustus 2020 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats komt van het besluit van 17 december 2020.

Tegen deze uitspraak heeft de voorzitter hoger beroep ingesteld.

De Bazaar heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 maart 2024, waar de voorzitter, bijgestaan door mr. M.F.A. Dankbaar, E. Bakir, E. de Jong en E. Pranger, en de Beverwijkse Bazaar, vertegenwoordigd door mr. J.N.B. Diekerhof, mr. A.P. IJkelenstam, [gemachtigde A] en [gemachtigde B] zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       De markt van de Beverwijkse Bazaar is tussen 13 maart 2020 en 16 mei 2020 vanwege de COVID-19 crisis gesloten geweest voor publiek. Voorafgaand aan de heropening van de Bazaar heeft de Bazaar overleg gevoerd met de gemeente Beverwijk en de Veiligheidsregio Kennemerland en een protocol opgesteld met de te nemen maatregelen om het besmettingsrisico van het COVID-19 virus op de Bazaar te beperken.      

Een toezichthouder van de gemeente heeft in het weekend van 30 en 31 mei 2020 geconstateerd dat in de hallen van en de ruimte rondom de Bazaar maatregelen ter voorkoming van besmetting met het COVID-19 virus niet of onvoldoende werden nageleefd. Bij brief van 3 juni 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders van Beverwijk aan de Bazaar een vooraankondiging van een waarschuwing afgegeven. Het college heeft, verwijzend naar de constateringen op 30 en 31 mei 2020, er op aangedrongen dat de Bazaar overtredingen van de Noodverordening zou doen beëindigen.                            

In een brief van 28 juli 2020 heeft de voorzitter aan de Bazaar meegedeeld dat handhavers hebben geconstateerd dat de regel om 1,5 meter afstand te houden niet of nauwelijks werd nageleefd. De voorzitter heeft aan de Bazaar een officiële waarschuwing gegeven en een vooraankondiging gedaan van het opleggen van een last onder bestuursdwang.

Op 21 augustus 2020 heeft overleg plaatsgevonden tussen de voorzitter, de loco-burgemeester van de gemeente Beverwijk en de Bazaar, waarin de situatie is besproken en waarin de voorzitter te kennen heeft gegeven dat als alles wordt gedaan om de maatregelen na te leven en mensen zich er toch niet aan houden, sluiting de enige optie is.

Op 22 augustus 2020 hebben buitengewoon opsporingsambtenaren (hierna: boa’s) van de gemeente Beverwijk proces-verbaal opgemaakt van hun constatering dat de 1,5 meter afstand wederom niet of nauwelijks in acht werd genomen door de bezoekers in de hallen 30 t/m 33 van de Bazaar. Naar aanleiding hiervan heeft de voorzitter het besluit van 22 augustus 2020 genomen, waarbij een last onder bestuursdwang opgelegd werd inhoudende de sluiting van hallen 30 t/m 33, voor de duur van twee weken met ingang van 23 augustus 2020.        

Bij besluit van 26 augustus 2020 heeft de voorzitter de reikwijdte van de opgelegde last aangevuld en heeft de voorzitter de grondslag van de last onder bestuursdwang aangevuld met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Noodverordening.       

Bij besluit van 28 augustus 2020 heeft de voorzitter de besluiten van 22 en 26 augustus 2020 gewijzigd, waarbij de last onder bestuursdwang gedeeltelijk werd ingetrokken.

Op 1 september 2020 heeft de Bazaar na overleg met het bevoegd gezag een nieuw protocol "herziene maatregelen 1,5 meter tussen huishoudens" vastgesteld.      

Op 3 september 2020 heeft de voorzitter de gehele, resterende last onder bestuursdwang ingetrokken.

Wettelijk kader

2.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de voorzitter niet bevoegd was om op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Noodverordening de lasten onder bestuursdwang (hierna: last onder bestuursdwang) op te leggen. Voorafgaand aan de heropening van de Bazaar in mei 2020 heeft de Beverwijkse Bazaar een protocol opgesteld waarin maatregelen zijn opgenomen waardoor de bezoekers te allen tijde 1,5 meter afstand tot elkaar kunnen houden. De voorzitter heeft dit protocol voorafgaand aan de heropening goedgekeurd en heeft dus geconcludeerd dat die maatregelen op zichzelf voldoende waren om de Bazaar te heropenen. De voorzitter stelt nu weliswaar dat de maatregelen onvoldoende zijn, maar heeft onvoldoende onderbouwd dat de Bazaar met het treffen van deze maatregelen niet voldaan heeft aan de vereisten die zijn gesteld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Noodverordening. De voorzitter heeft weliswaar geconstateerd dat de bezoekers aan de Bazaar de 1,5 meter afstand niet steeds in acht namen, maar het feit dat bezoekers ondanks de door de Bazaar getroffen maatregelen niet te allen tijde 1,5 meter afstand hielden betreft op zichzelf geen overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Noodverordening. De constateringen van de voorzitter gaan over de handhaving van de maatregelen, waarvoor, zo oordeelt de rechtbank, een afzonderlijke gebodsbepaling is opgenomen in de Noodverordening, namelijk in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder d. De voorzitter heeft dit artikelonderdeel d echter niet aan de last onder bestuursdwang ten grondslag gelegd. Het besluit van 17 december 2020 kan daarom niet in stand blijven, zo oordeelt de rechtbank. De rechtbank heeft daarom het besluit van 17 december 2020 vernietigd, de besluiten van 22 augustus 2020 en 26 augustus 2020 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats komt van het besluit van 17 december 2020.

COVID-19 crisis

4.       Voorafgaand aan het bespreken van de hogerberoepsgronden benadrukt de Afdeling dat de besluiten zijn genomen tijdens de COVID-19 crisis, in een uitzonderlijke situatie die daarvan het gevolg was. Dit was een lastige en onzekere tijd voor de Nederlandse samenleving. Dat gold niet alleen voor burgers en ondernemers zoals de Beverwijkse Bazaar, maar ook voor bestuursorganen - zoals de voorzitter - die zich voor de moeilijke taak gesteld zagen om de COVID-19 crisis te bestrijden en in dat kader vaak onder tijdsdruk lastige afwegingen te maken en ingrijpende besluiten te nemen die burgers en ondernemers sterk raakten.

Hoger beroep van de voorzitter

5.       De voorzitter betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorzitter niet bevoegd was om de last onder bestuursdwang op te leggen.

Hiertoe voert de voorzitter ten eerste aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Beverwijkse Bazaar artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Noodverordening niet heeft overtreden. Volgens de voorzitter gaat de rechtbank er aan voorbij dat maatregelen op papier wel juist kunnen ogen, maar dat de uitvoering ervan wel degelijk ook onder het treffen van maatregelen dient te vallen en dus onder deze bepaling onder a en c. Ook gaat de rechtbank voorbij aan de omstandigheid dat de op basis van het protocol oorspronkelijk doorgevoerde maatregelen er niet toe hebben geleid dat stromen van personen adequaat fysiek werden gescheiden. Daarmee is gebleken dat met deze maatregelen niet op deze wijze kon worden volstaan. In de gesprekken met de gemeente Beverwijk en de voorzitter en de waarschuwingen gegeven door de gemeente Beverwijk en de voorzitter is ook aangegeven en uitgelegd dat de maatregelen niet afdoende waren gebleken. Uit de uiteindelijk door de Bazaar voorgestelde en uitgevoerde, aangepaste maatregelen waardoor de heropening van 4 september 2020 mogelijk werd, blijkt ook dat verbeteringen nodig en mogelijk waren. Dat ook onderdeel d van artikel 2.1, aanhef en eerste lid, van de Noodverordening werd overtreden, maar dat onderdeel niet met zoveel woorden aan de lasten ten grondslag is gelegd, doet aan het voorgaande volgens de voorzitter niets af.

De voorzitter voert daarnaast aan, dat de rechtbank ten onrechte niet alleen het besluit van 17 december 2020 heeft vernietigd maar ook het besluit van 22 augustus 2020 heeft herroepen. De rechtbank heeft dit eveneens gedaan omdat de voorzitter niet de juiste grondslag - onderdeel d van artikel 2.1, aanhef en eerste lid, uit de Noodverordening - in zijn besluiten zou hebben genoemd. Volgens de voorzitter had zij, als dat al zo zou zijn, dan in ieder geval de mogelijkheid moeten krijgen om zo’n motiveringsgebrek te herstellen. De aan de last onder bestuursdwang ten grondslag gelegde feiten en vaststellingen over het kunnen houden van afstand en het gedrag van de bezoekers zijn namelijk niet betwist of door de rechtbank onjuist bevonden, aldus de voorzitter.

5.1     Volgens de Beverwijkse Bazaar heeft de rechtbank terecht overwogen dat de constateringen van de voorzitter die hebben geleid tot het besluit van 22 augustus 2020 in wezen gaan over de handhaving van de door de  Bazaar getroffen maatregelen en niet over het treffen van die maatregelen. Met de stelling van de voorzitter dat de rechtbank ten onrechte niet zou hebben onderkend ‘dat maatregelen op papier wel juist kunnen ogen, maar dat de uitvoering ervan wel degelijk ook onder het treffen van maatregelen dient te vallen’, probeert de voorzitter de handhaving van maatregelen alsnog onder de werking van artikel 2.1, aanhef en onder a en c, van de Noodverordening te scharen. Volgens de Bazaar kan dit niet, omdat de Noodverordening een aparte gebodsbepaling kent die is gericht op de handhaving, namelijk artikel 2.1, aanhef en onder d, van de Noodverordening.

5.2     In artikel 2.1, eerste lid, van de Noodverordening is het uitgangspunt neergelegd dat een samenkomst in de publieke ruimte of een besloten plaats verboden is. Een samenkomst kan toch plaatsvinden, indien is voldaan aan de vereisten geformuleerd in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a tot en met e, van de Noodverordening. De voorzitter heeft, gezien de in overweging 4 geschetste uitzonderlijke situatie, een grote beoordelingsruimte bij het vaststellen of aan deze vereisten is voldaan en bij het bepalen welke maatregelen genomen dienen te worden wanneer daar niet aan is voldaan.

5.3     De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de voorzitter niet bevoegd was om de lasten onder bestuursdwang op te leggen. De voorzitter kan in ieder geval artikel 2.1, aanhef en onder a, van de Noodverordening aan de sluiting ten grondslag leggen indien de genomen maatregelen niet voldoende effectief uitgevoerd worden. Uit dit onderdeel van het artikel volgt, dat er maatregelen getroffen moeten worden waarmee de stromen van de personen die samenkomen daadwerkelijk worden gescheiden. Dit houdt, anders dan de Bazaar stelt, een resultaatsverplichting in en niet enkel een inspanningsverplichting. De voorzitter was daarom bevoegd om de Bazaar op grond van dit artikel te sluiten in het geval de getroffen maatregelen niet tot gevolg hadden dat de stromen van de bezoekers consequent werden gescheiden. Dat artikel 2.1, aanhef en onder d, van de Noodverordening ook aan de sluiting ten grondslag gelegd zou kunnen worden, staat daar niet aan in de weg. Deze mogelijke grondslagen sluiten elkaar niet uit. Hierbij acht de Afdeling van belang dat de grondslagen uit de onderdelen a, c en d van artikel 2.1 van de Noodverordening elkaar overlappen. Zij zijn immers allemaal gericht op het zodanig inrichten van de bezoekersstromen dat de geldende afstandseis wordt nageleefd. Dit betekent dat het feit dat in het besluit op bezwaar niet ook uitdrukkelijk onderdeel d aan de sluiting ten grondslag is gelegd niet tot gevolg heeft dat de voorzitter niet bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen.

5.4     Het oordeel van de rechtbank dat de voorzitter niet bevoegd was om de Beverwijkse Bazaar op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Noodverordening te sluiten, is dus onjuist. Het hoger beroep is alleen al om deze reden gegrond. De andere hogerberoepsgronden behoeven daarom geen bespreking. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. De Afdeling zal doen wat de rechtbank had moeten doen en de overige voor de rechtbank door de Bazaar aangevoerde beroepsgronden behandelen. Zij zal beoordelen of de voorzitter voldoende heeft onderbouwd dat de Bazaar tekort is geschoten in het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 2.1, aanhef en onder a, van de Noodverordening, of de voorzitter uit mocht gaan van de juistheid van de processen-verbaal, of de sluiting van de Bazaar evenredig was en of sprake was van een spoedeisend belang bij de sluiting.

Beroep van de Beverwijkse Bazaar

6.       De Beverwijkse Bazaar betoogt allereerst dat de voorzitter onvoldoende heeft onderbouwd dat zij tekort is geschoten in het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 2.1, aanhef en onder a en c, van de Noodverordening. Dat in de besluiten van 22 augustus 2020 en 26 augustus 2020 vermeld wordt dat boa’s hebben geconstateerd dat de 1,5 meter afstand regel tussen de bezoekers niet mogelijk was en dat deze regel niet of nauwelijks in acht werd genomen, is hiervoor onvoldoende. Uit de processen-verbaal volgt namelijk niet dat de 1,5 meter afstand regel niet door de bezoekers werd nageleefd omdat de Bazaar tekort was geschoten in het treffen van maatregelen. Volgens de Bazaar heeft zij wel voldoende maatregelen genomen: zo heeft zij bijvoorbeeld personeel in dienst genomen dat toezicht hield op het bezoekersgedrag. Op de Bazaar rust niet de verplichting om handhavend op te treden indien de bezoekers de maatregelen niet naleven. Bovendien kan niet van haar worden verwacht dat zij de bezoekers voortdurend aanspreekt op de 1,5 meter afstand regel.

De Bazaar betoogt daarnaast dat de voorzitter ten onrechte uitgaat van de juistheid van de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal. In de processen-verbaal staat dat de ingangen en gangpaden niet ruim genoeg waren om de 1,5-meter afstand tot anderen te bewaren. De Bazaar ontkent dit en heeft naar eigen zeggen tegenbewijs geleverd waaruit blijkt dat deze bevinding onjuist is. Zo heeft de Bazaar eenrichtingsverkeer ingesteld op gangpaden die smaller waren dan 3 meter en heeft zij kramen verwijderd en looppaden verruimd om de totale fysieke ruimte verantwoord te kunnen benutten. De voorzitter is hier ten onrechte aan voorbij gegaan, aldus de  Bazaar.

6.1     Zoals de Afdeling onder 5.2 heeft overwogen, is in artikel 2.1, eerste lid, van de Noodverordening het uitgangspunt neergelegd dat een samenkomst in de publieke ruimte of in een besloten plaats verboden is. Een samenkomst kan ondanks het verbod toch plaatsvinden, indien is voldaan aan de eisen gesteld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a tot en met e, van de Noodverordening. De voorzitter heeft, gezien de uitzonderlijke situatie zoals beschreven in overweging 4, een grote beoordelingsruimte bij de vaststelling of aan deze vereisten is voldaan en bij het bepalen welke maatregelen daarvoor nodig zijn.

Op grond van artikel 2.1, aanhef en onder a, van de Noodverordening moeten er maatregelen getroffen worden waarmee de stromen van de personen die samenkomen worden gescheiden. Zoals de Afdeling onder 5.3 heeft overwogen, houdt dit voorschrift een resultaatsverplichting in, hetgeen betekent dat de door de Bazaar genomen maatregelen tot gevolg moesten hebben dat de stromen van bezoekers daadwerkelijk van elkaar werden gescheiden, en dat daartoe handhavend door de Bazaar werd opgetreden.

De door de Bazaar getroffen maatregelen hebben niet tot gevolg gehad dat de stromen van de bezoekers consequent werden gescheiden. De boa’s hebben geconstateerd dat de 1,5 meter afstand regel tussen de bezoekers niet mogelijk was en deze regel niet of nauwelijks in acht werd genomen door de bezoekers. De Bazaar heeft derhalve artikel 2.1, aanhef en onder a, van de Noodverordening overtreden. Hoewel de Bazaar zich heeft ingespannen om de verspreiding van het COVID 19-virus op de Bazaar tegen te gaan, is de Afdeling van oordeel dat de voorzitter deze maatregelen ten tijde van het opleggen van de last onder bestuursdwang terecht onvoldoende heeft geacht.          

De Afdeling ziet verder in hetgeen de Bazaar heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om te oordelen dat de voorzitter ten onrechte van de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal is uitgegaan. Het tegenbewijs dat de Bazaar heeft overgelegd, laat zien dat zij zich heeft ingespannen om de verspreiding van het COVID-19 virus tegen te gaan. Hieruit volgt echter niet dat moet worden getwijfeld aan de bevindingen van de boa’s dat de 1,5 meter afstand regel door de bezoekers structureel niet in acht werd genomen.

Het betoog slaagt niet.

7.       De Beverwijkse Bazaar betoogt dat de sluiting van de Bazaar onevenredig was. Zij voert hiertoe aan dat de 1,5 meter afstand regel slechts incidenteel werd overtreden. Daarnaast heeft de voorzitter onvoldoende onderbouwd dat de bescherming van de volksgezondheid moest prevaleren boven het economische belang van de Bazaar.

7.1     De Afdeling is van oordeel dat de sluiting van de Bazaar niet onevenredig was. Hiertoe overweegt zij dat de voorzitter voldoende heeft gemotiveerd dat de sluiting noodzakelijk was om de volksgezondheid te beschermen. De voorzitter heeft op de zitting bij de Afdeling nader toegelicht dat het COVID-19 virus in de zomer van 2020 ernstige gevolgen voor de volksgezondheid had. Om die reden was het van groot belang dat de 1,5 meter afstand regel in acht werd genomen, ook in de Bazaar. Aan dat belang mocht de voorzitter voorrang geven boven het economische belang van de Bazaar. Daarnaast heeft de voorzitter niet alle hallen van de Bazaar gesloten, maar alleen de vier hallen waarbij dit noodzakelijk was om de volksgezondheid te beschermen. Dit betrof onder meer de foodcourt waar mensen samenkomen om gezamenlijk te eten en drinken. De voorzitter heeft op de zitting toegelicht dat de 1,5 meter afstand regel in de vier hallen niet incidenteel werd overtreden, maar structureel. Dit acht de Afdeling in het licht van overweging 6.1 aannemelijk. Daarnaast heeft de voorzitter de last ingetrokken nadat de Beverwijkse Bazaar extra maatregelen had genomen en de voorzitter het naar aanleiding van deze extra maatregelen veilig genoeg achtte dat de Bazaar weer open ging. De voorzitter heeft de Bazaar dus niet langer en niet ruimer gesloten gehouden dan noodzakelijk. 

Het betoog slaagt niet.

8.       De Beverwijkse Bazaar betoogt tot slot nog dat de voorzitter de Bazaar niet met spoed mocht sluiten. Hiertoe voert zij aan dat de voorzitter onvoldoende heeft onderbouwd dat de bedreiging van de volksgezondheid zo ernstig was dat de onmiddellijke sluiting gerechtvaardigd was.

8.1     Gelet op de door de boa’s geconstateerde overtredingen, de ernst van het COVID-19 virus voor de volksgezondheid ten tijde van het opleggen van de last onder bestuursdwang en het feit dat de Beverwijkse Bazaar meerdere malen is gewaarschuwd en de voorzitter een vooraankondiging heeft gedaan van het mogelijk opleggen van een last onder bestuursdwang, mocht de voorzitter de Bazaar, toen opnieuw overtredingen werden geconstateerd, met spoed sluiten.      

Het betoog slaagt niet.

9.       Het beroep van de Beverwijkse Bazaar tegen het besluit van 17 december 2020 is ongegrond. De voorzitter heeft de lasten terecht opgelegd.

Conclusie

10.     Het hoger beroep van de voorzitter is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het beroep van de Beverwijkse Bazaar tegen het besluit van 17 december 2020 is ongegrond.

11.     De voorzitter hoeft geen proceskosten te vergoeden. 

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 3 juni 2022 in zaak nr. HAA 21/437;

III.      verklaart het beroep tegen het besluit van 17 december 2020, MK/vj/BS Z 2020-000112 / D 2020-12-000871, ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.M.L. Niederer, leden van de meervoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. I.W.M.J. Bossmann, griffier.

w.g. Borman

voorzitter

w.g. Bossmann

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 september 2024

314-1031

 

Bijlage

 

Noodverordening COVID-19 Veiligheidsregio Kennemerland 21 augustus 2020

Artikel 2.1 verboden samenkomsten

1. Het is verboden een samenkomst in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of een daarbij behorend erf, te organiseren, te laten organiseren, te laten plaatsvinden of te laten ontstaan zonder:

a. maatregelen te treffen waarmee de stromen van de personen die samenkomen worden gescheiden, ook voor zover het gebruik van sanitaire voorzieningen betreft;

b. […];

c. maatregelen te treffen waardoor de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand tot elkaar kunnen houden;

d. ervoor te zorgen dat de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand houden tot de dichtstbijzijnde persoon, tenzij de aanwezigen op grond van artikel 2.2, tweede lid, niet verplicht zijn 1,5 meter afstand tot elkaar te houden; en

e. […]."                                                                                                     

Artikel 2.2 Verbod niet houden veilige afstand

1. Het is verboden zich in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of een daarbij behorend erf, op te houden zonder tot de dichtstbijzijnde persoon een afstand te houden van ten minste 1,5 meter.

[…]