Uitspraak

202205265/1/A3.

Datum uitspraak: 31 juli 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Hotel 't Zwaantje/[vennootschap] (hierna: Hotel ’t Zwaantje), gevestigd te Callantsoog, gemeente Schagen,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Holland van 25 juli 2022 in zaak nr. 21/534 in het geding tussen:

Hotel ‘t Zwaantje

en

het college van burgemeester en wethouders van Schagen (hierna: het college).

Procesverloop

Bij besluiten van 26 mei 2020, 19 augustus 2020 en 22 oktober 2020 heeft het college beslist op een verzoek om openbaarmaking van documenten op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) en daarbij documenten openbaar gemaakt.

Bij besluit van 21 december 2020 heeft het college, onder overneming van het advies van 17 december 2020 van de commissie voor bezwaar

(hierna: de bezwaarcommissie) het door Hotel ‘t Zwaantje daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 22 oktober 2020 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 25 juli 2022 heeft de rechtbank het door Hotel ‘t Zwaantje daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit op bezwaar vernietigd voor zover aan Hotel ’t Zwaantje € 525,- aan proceskosten is toegekend, bepaald dat aan Hotel ’t Zwaantje in totaal € 1.050,- aan proceskosten in bezwaar dient te worden toegekend en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit.

Tegen deze uitspraak heeft Hotel 't Zwaantje hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 juli 2024, waar Hotel 't Zwaantje, vertegenwoordigd door mr. T.W.S. Mol, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door C. Dikken, bijgestaan door mr. U.E.M. Pinas, advocaat te Alkmaar, zijn verschenen.

Overwegingen

Overgangsrecht

1.       Op 1 mei 2022 is de Wet open overheid in werking getreden. Het besluit op bezwaar dat in deze zaak ter beoordeling staat, is genomen op 21 december 2020, dus voor 1 mei 2022. Dat betekent dat in dit geding de Wob nog van toepassing is. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1699, onder 1.2).

Inleiding

2.       Op 50 meter afstand van Hotel ’t Zwaantje bevindt zich de jeugdvereniging Hyksos. Vanaf 1993 zijn er klachten van omwonenden geweest over de bij Hyksos georganiseerde feesten en partijen, en de daarvan afkomstige geluidsoverlast.

2.1.    Hotel ’t Zwaantje heeft het college bij brief van 6 maart 2020 verzocht op grond van de Wob documenten openbaar te maken. Het verzoek gaat over:

a.       Afspraken en correspondentie met de gemeente over de (para)commerciële exploitatie van het gebouw waarin Hyksos is gevestigd / het terrein rondom het gebouw;

b.       Verleende omgevings-/exploitatie-/evenementenvergunningen;

c.       Aanvragen voor omgevings-/exploitatie-/evenementenvergunningen;

d.       Weigeringsbesluiten van aangevraagde omgevings-/exploitatie-/evenementenvergunningen;

e.       Handhavingsbesluiten en/of voornemens tot handhaving;

f.        Meldingen van overlast veroorzaakt op het terrein van Hyksos.

2.2.    Na de besluitvorming heeft het college ter zitting bij de rechtbank op 29 oktober 2021 toegezegd om nog een aantal onderzoekshandelingen te verrichten. Naar aanleiding daarvan heeft het college bij brief van 6 december 2021 een aantal documenten en verklaringen ingediend.

Hoger beroep

3.       Hotel ’t Zwaantje is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Zij betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de zoekslag van het college voldoende is geweest.

Zij voert hiertoe aan dat het college pas na de zitting van

29 oktober 2021 aanvullend onderzoek gedaan, waarbij het college de externe archiefbeheerder Technoberg onderzoek heeft laten doen. Volgens Hotel ’t Zwaantje blijkt daaruit dat het college tot op dat moment nog geen zoekslag met volledige autorisatie heeft uitgevoerd. Ook betekent dit dat het college in het besluit de zoekslag niet voldoende heeft gemotiveerd. Niet duidelijk is op welk moment Technoberg is ingeschakeld, en voor welke onderdelen van de zoekslag. Daarnaast is niet duidelijk sinds wanneer Technoberg betrokken is bij de informatiehuishouding van de gemeente, en of dit voor of na de fusie is. De waarde van het onderzoek door Technoberg kan daardoor niet worden ingeschat. Volgens Hotel ’t Zwaantje is de rechtbank ten onrechte aan het bovenstaande voorbij gegaan.

Hotel ’t Zwaantje voert daarnaast aan dat de rechtbank in het kader van de beoordeling of zorgvuldig onderzoek is verricht, ten onrechte voldoende heeft geacht dat ambtenaren zelf in hun eigen privé-mailboxen hebben gezocht. Volgens Hotel ’t Zwaantje blijkt uit de gebrekkige besluitvorming van het college dat deze ex-ambtenaren niet in staat zijn om zelf zorgvuldig onderzoek te doen. Volgens Hotel ’t Zwaantje moet een onafhankelijke partij dit onderzoek verrichten.

Hotel ’t Zwaantje voert verder aan dat de rechtbank te gemakkelijk de summiere motivering van de door het college gebruikte zoektermen en -methoden heeft aanvaard. Pas ter zitting bij de Afdeling is duidelijk geworden welke zoektermen precies zijn gebruikt, en deze zoektermen zijn ook nog niet toereikend. Zo is bijvoorbeeld niet gezocht op ‘jeugdhonk’ en ‘handhaving’, terwijl dat wel logische zoektermen zijn, aldus

Hotel ’t Zwaantje.

3.1.    Hotel ’t Zwaantje betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het college, het college nog documenten onder zich heeft die onder de reikwijdte van het verzoek vallen.

Hotel ’t Zwaantje voert hierbij aan dat aantoonbaar is dat bepaalde documenten nog niet openbaar gemaakt zijn. In dit verband wijst zij op een aantal e-mails die zij in hoger beroep heeft overgelegd die ook bij het college aanwezig moeten zijn, maar die nog niet openbaar gemaakt zijn.

Verder voert Hotel ’t Zwaantje aan dat het college meerdere keren tot een nieuwe zoekslag is overgegaan nadat Hotel ’t Zwaantje documenten had overlegd die ook bij het college aanwezig zouden moeten zijn, en dat het college bij die zoekslagen steeds nieuwe documenten heeft aangetroffen. Volgens Hotel ’t Zwaantje leidt dit tot het oordeel dat aannemelijk is dat het college nog over meer documenten beschikt die onder de reikwijdte van het verzoek vallen.

3.2.    Hotel ’t Zwaantje betoogt ook dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog dat er documenten zijn die onder het college behoren te berusten. Zij voert aan dat het college de gemeentelijke fusie aanhaalt als rechtvaardiging voor het verloren raken van de documenten, en dat de rechtbank daar te gemakkelijk in mee is gegaan. Volgens Hotel ’t Zwaantje had de rechtbank moeten oordelen dat de verloren documenten onder het college behoren te berusten, en dat het college al het redelijk mogelijke moet doen om de documenten alsnog te achterhalen.

Daarnaast voert Hotel ’t Zwaantje aan dat in de gemeentelijke mailbox van oud-wethouder Bouwes slechts mails zijn aangetroffen uit een periode van negen maanden. Volgens Hotel ’t Zwaantje heeft de rechtbank moeten oordelen dat de overige mails onder het college hadden moeten berusten, en dat het college ook voor deze informatie al het redelijk mogelijke moet doen om de mails te achterhalen.

Bovendien heeft de rechtbank volgens Hotel ’t Zwaantje in het kader van de vraag of de documenten onder het college behoren te berusten ten onrechte nagelaten om de rechtmatigheid te toetsen van het gebruik van de persoonlijke mailboxen van oud-wethouders Bouwes en Kruit.

Beoordeling hoger beroep

Heeft het college de zoekslag voldoende gemotiveerd?

4.       Het college heeft uiteengezet dat het onderzoek heeft gedaan naar de documenten. Het college heeft ambtenaren die betrokken waren bij Hyksos een aantal keren laten zoeken in hun persoonlijke digitale mappen. Het college heeft in de bezwaarfase ook aan de voormalig wethouder Kruit gevraagd om in zijn mailbox te zoeken. Het college heeft documenten opgevraagd bij het extern archief te Kampen en het Regionaal archief te Alkmaar. Het college heeft het zaaksysteem geraadpleegd en de persoonlijke mailboxen en digitale mappen van medewerkers doorzocht op de zoektermen "[naam]", "Hyksos", "Hotel ’t Zwaantje" en op de adressen van die partijen. Na de zitting van de rechtbank van 29 oktober 2021 is het college ook aan de hand van vernietigingslijsten nagegaan of er stukken die vallen onder het Wob-verzoek zijn vernietigd. Verder is ook aan voormalig wethouder Bouwes gevraagd om zijn persoonlijke mailbox te doorzoeken, en is aan wethouder Van der Veek gevraagd of hij kan toelichten welke onderzoekshandelingen hij heeft verricht om te voldoen aan het Wob-verzoek. In deze fase heeft extern archiefbeheerder Technoberg haar onderzoek verricht. De door Technoberg verrichte zoekslag heeft geen nieuwe documenten opgeleverd.

4.1.    Gelet op de hiervoor beschreven zoektermen en -methoden die het college heeft gebruikt, bestaat geen grond voor het oordeel dat dat de zoekslag ondeugdelijk is geweest. Anders dan Hotel ’t Zwaantje stelt, was het college dus niet gehouden om naast Technoberg een onafhankelijke partij in te schakelen om onderzoek te verrichten. De Afdeling kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank, en rechtsoverweging 4.1 waarop dat oordeel is gebaseerd.

Het betoog slaagt niet.

Heeft Hotel ’t Zwaantje aannemelijk gemaakt dat er nog documenten berusten bij het college?

5.       Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene is die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust. De rechtbank verwijst hierbij terecht naar de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1231.

Bij de beoordeling of een stelling van een bestuursorgaan de Afdeling niet ongeloofwaardig voorkomt, zal worden betrokken op welke wijze het onderzoek is verricht (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1743).

5.1.    Hotel ’t Zwaantje heeft op meerdere momenten aan het college documenten geleverd die wel onder het Wob-verzoek vielen, maar nog niet openbaar waren gemaakt, die als aanknopingspunt dienden om een aanvullende zoekslag te doen. Daarbij heeft het college het besluit herzien, en meer documenten openbaar gemaakt. Desondanks maakt dat niet aannemelijk dat nu nog documenten bij het college berusten. Het enkele feit dat Hotel ’t Zwaantje beschikt over bepaalde documenten, betekent niet dat die documenten nog bij het college berusten.

Hotel ’t Zwaantje heeft ook in beroep documenten aangeleverd met het betoog dat deze documenten niet openbaar zijn gemaakt. Dit betrof echter documenten die al door het college openbaar zijn gemaakt.

Het feit dat het college een aantal keren op verzoek van

Hotel ’t Zwaantje aanvullende zoekslagen heeft gedaan waaruit documenten zijn gevonden die onder de reikwijdte van het verzoek vallen, betekent niet dat nu nog relevante documenten berusten bij het college.

Het college noemt als mogelijke verklaring voor het ontbreken van verdere documenten, dat deze mogelijk verloren zijn geraakt in de gemeentelijke fusie, waardoor het feitelijk onmogelijk is om de documenten te verstrekken. Deze verklaring komt de Afdeling niet ongeloofwaardig voor. Hotel ’t Zwaantje heeft geen aanknopingspunten gegeven waaruit zou moeten blijken dat het alsnog mogelijk is om deze documenten te achterhalen.

5.2.    De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht geoordeeld dat Hotel ’t Zwaantje niet aannemelijk heeft gemaakt dat nog documenten met betrekking tot het verzoek bij het college berusten.

Het betoogt slaagt niet.

Heeft het college voldoende gedaan om documenten te achterhalen die daar behoren te berusten?

6.       Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat als blijkt dat een document niet meer berust bij een bestuursorgaan, maar dit daar wel zou behoren te berusten, van het bestuursorgaan kan worden verwacht al het redelijkerwijs mogelijke te doen om de documenten alsnog te achterhalen. Zie de uitspraak van 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3418.

6.1.    Op de zitting bij de Afdeling heeft het college de zoekslag nader toegelicht. Daarbij heeft het college meegedeeld dat de ICT-afdeling van de gemeente heeft vastgesteld dat documenten die onder het verzoek vallen zijn kwijtgeraakt bij de gemeentelijke fusie. Het is niet meer mogelijk om te achterhalen hoeveel documenten verloren zijn geraakt die onder het verzoek vallen en bij het college behoren te berusten. Nu het niet meer mogelijk is om aan het verzoek te voldoen, houdt de Afdeling het ervoor dat ten aanzien van die documenten de in de artikelen 10 en 11 van de Wob genoemde weigeringsgronden zich niet voordeden. De Afdeling komt tot het oordeel dat het besluit van 21 december 2020 in zoverre onrechtmatig is.

De documenten vallen echter niet te reproduceren en deze procedure kan daar niets aan veranderen. Het college opdragen opnieuw op het bezwaar te beslissen of nader onderzoek te doen, kan er niet toe leiden dat het college alsnog documenten openbaar maakt die onder het Wob-verzoek vallen.

Aan een toets van de rechtmatigheid van het gebruik van de privé-mailboxen komt de Afdeling niet toe, omdat het niet relevant is voor de vraag of bepaalde documenten onder het college behoren te berusten.

6.2.    Het betoog slaagt.

Slotsom

7.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft nagelaten het besluit op bezwaar te vernietigen voor zover daarbij het besluit van 26 mei 2020 in stand is gelaten. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 21 december 2020 in zoverre alsnog vernietigen, en de rechtsgevolgen van het besluit in zoverre in stand laten. Deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar.

De procedure is hiermee beëindigd.

8.       De rechtbank heeft het college al veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten in bezwaar en beroep. Het college moet de proceskosten gemaakt in hoger beroep vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-­Holland van 25 juli 2022 in zaak nr. 21/534, voor zover de rechtbank heeft nagelaten het besluit op bezwaar te vernietigen voor zover daarbij het besluit van 26 mei 2020 in stand is gelaten;

III.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Schagen van 21 december 2020, kenmerk 20.964837, in zoverre;

IV.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in zoverre in stand blijven;

V.       bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Schagen tot vergoeding van bij Hotel ’t Zwaantje/V[vennootschap] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.750,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Schagen aan Hotel ’t Zwaantje/V[vennootschap] het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 548,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.C.P. Venema, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

w.g. Venema

lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Soffner

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2024

818-1114