Uitspraak

201311695/1/V6.

Datum uitspraak: 6 augustus 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 18 november 2013 in zaak nr. 12/2548 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 30 januari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 30 mei 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 november 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A. Punter, juridisch adviseur te Hilversum, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav , is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 januari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee inspecteurs op 22 september 2011 hebben waargenomen dat een persoon goederen aanpakte van [medewerker] van [appellante], die in de laadruimte van de witte Mitsubishi met kenteken […] stond en dat deze persoon de aangepakte goederen vervolgens op de grond neerzette. Het boeterapport houdt voorts in dat deze persoon (hierna: de vreemdeling) desgevraagd in het notitieblokje van een van de inspecteurs (hierna: de inspecteur) heeft opgeschreven dat zijn naam "[persoon A]" is, met geboortedatum "[datum]-1987", dat hij

desgevraagd heeft geantwoord dat hij van India kwam en deze nationaliteit ook had (Burger van India) en dat hij vervolgens is weggelopen. Het boeterapport houdt verder in dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was verleend.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat niet is komen vast te staan dat de vreemdeling niet zonder een tewerkstellingsvergunning mocht werken. Zij voert hiertoe aan dat de inspecteur weliswaar heeft verklaard dat hij op de dag van de controle de vreemdeling diens naam in zijn notitieblokje heeft laten schrijven en hij daarin de naam "[persoon A]" heeft zien staan, maar dat, gelet op de mogelijke onleesbaarheid van het handschrift van de vreemdeling en de omstandigheid dat de minister geen afschrift van het notitieblokje heeft overgelegd, niet is komen vast te staan dat dit de naam van de vreemdeling is. Het is volgens [appellante] derhalve niet uitgesloten dat de inspecteur bij het controleren van de gegevens van de vreemdeling een verkeerde naam heeft onderzocht, zodat evenmin is komen vast te staan dat de vreemdeling niet voorkomt in de systemen die de inspecteurs hebben geraadpleegd. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] voorts gesteld dat de verklaring van [medewerker] onder druk tot stand is gekomen.

3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

3.2. In het boeterapport staat dat de inspecteurs op de dag van de controle hebben waargenomen dat [medewerker] samen met de vreemdeling goederen aan het uitladen was. Volgens zijn als bijlage 4 bij het boeterapport gevoegde ondertekende verklaring werkte [medewerker] als vertegenwoordiger en bezorger voor [appellante] en heeft hij op de dag van de controle met een medewerker van [appellante], genaamd [persoon B], goederen en producten afgeleverd. Voorts heeft [medewerker] ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat [persoon B] af en toe meehelpt, dat zijn baas [persoon B] kent en weet dat [persoon B] af en toe meegaat en meehelpt.

3.3. Uit hetgeen onder 3.2 is overwogen volgt dat de vreemdeling door de inspecteurs werkend is aangetroffen en dat [medewerker] heeft verklaard dat de vreemdeling af en toe meehelpt. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister heeft aangetoond dat de vreemdeling ten behoeve van [appellante] werkzaamheden heeft verricht. Voorts volgt uit het boeterapport dat de vreemdeling ten overstaan van de inspecteur heeft verklaard dat hij van India kwam en deze nationaliteit ook had (Burger van India). Onder deze omstandigheden was het aan [appellante] om aannemelijk te maken dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning voor haar mocht werken dan wel dat zij voor die vreemdeling reeds over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikte. [appellante] heeft echter niet gesteld dan wel gestaafd dat dit het geval was. De rechtbank heeft derhalve reeds hierom terecht overwogen dat [appellante] de Wav heeft overtreden. Dat geen afschrift van het notitieblokje bij het boeterapport is overgelegd leidt, gelet op het voorgaande, niet tot een ander oordeel.

Met de enkele stelling ter zitting bij de Afdeling dat de verklaring van [medewerker] onder druk is afgelegd, heeft [appellante] de overwegingen in de aangevallen uitspraak hierover onvoldoende gemotiveerd bestreden.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte de boete niet heeft gematigd. Zij stelt dat de rechtbank heeft miskend dat zij onbekend was met de werkzaamheden van de vreemdeling. Voorts betoogt [appellante], onder verwijzing naar de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 (hierna: de beleidsregels 2011) en de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 (zaak nr. 201203733/1/V6), dat de rechtbank de opgelegde boete met 50% had moeten matigen, omdat de vreemdeling slechts eenmaal en voor beperkte duur heeft meegeholpen met het uitladen van goederen.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav , heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.3. Volgens artikel 9 van de beleidsregels 2011 kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25 %, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Volgens de toelichting bij deze bepaling kan er aanleiding zijn de boete te matigen als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts arbeid is verricht van geringe omvang en duur, die eenmalig heeft plaatsgehad. Hierbij kan worden gedacht aan het eenmalig bereiden van eten, waarbij het boeterapport geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat meer aan de hand is dan arbeid van zeer beperkte aard. In dat geval is volgens de toelichting een matiging van de boete met 50% passend.

4.4. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de gestelde onbekendheid van [appellante] met de werkzaamheden van de vreemdeling niet leidt tot het oordeel dat de overtreding haar verminderd verwijtbaar is. Zij heeft hiertoe terecht overwogen dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van de Wav worden nageleefd. Daartoe is redengevend dat niet is komen vast te staan dat [appellante] maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav, zodat reeds hierom geen aanleiding bestaat voor matiging op grond van verminderde verwijtbaarheid. Juist omdat [appellante] ervan op de hoogte was dat soms personen met haar medewerkers meereden, had het op haar weg gelegen om zich ervan te vergewissen dat deze personen voor haar geen arbeid in strijd met de Wav zouden verrichten.

Voorts blijkt uit de onder 3.2 vermelde verklaring van [medewerker] dat de vreemdeling af en toe meegaat en meehelpt, zodat de vreemdeling niet slechts geringe, eenmalige en incidentele arbeid heeft verricht. Derhalve doet een situatie als bedoeld in de toelichting bij de beleidsregels 2011, waarin met 50% kan worden gematigd, zich in dit geval niet voor. Evenmin slaagt het beroep op de voormelde uitspraak van 28 november 2012, reeds omdat, anders dan in de thans voorliggende zaak, het in die zaak eenmalige arbeid betrof van geringe omvang en duur.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 6 augustus 2014

501-766.