4 De inhoudelijke beoordeling

De onderhandse verkoop van het woonhuis (de vordering onder I)

4.1

De bank is voornemens haar hypothecaire zekerheid uit te winnen door de woning van [eisers] (onderhands) te verkopen, om zodoende haar vordering op [eisers] te verhalen.

Volgens berekening van de bank en de curator bedraagt de vordering van de bank circa f 568.000,-- inclusief rente en kosten. Dit bedrag is door [eisers] niet -gemotiveerd­ bestreden, zodat voorshands van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Nu vaststaat dat de bank een opeisbare vordering op [eisers] heeft, waarvan betaling achterwege is gebleven, is de bank in beginsel bevoegd tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid over te gaan.

4.2

Uitgangspunt is dat de executant in beginsel de keuzevrij­heid heeft met betrekking tot de wijze en volgorde van uitwinning van zekerheden, maar dat van dat beginsel moet worden afgeweken, indien gebruikmaking van de bevoegdheid van de executant leidt tot willekeur dan wel tot strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid, die jegens de geëxecuteerde in acht genomen moeten worden.

4.3

[eisers] stelt dat de bank, naast de hypotheek op het woon­huis, voldoende andere zekerheden heeft, in de vorm van een pandrecht op de debiteuren en bedrijfsmiddelen, om daarop haar vordering te verhalen, zodat verkoop van de woning door de bank onnodig geschiedt. [eisers] heeft in dit verband het volgende overzicht gegeven van (de waardering van) de activa:

woning

debiteuren verpand aan de bank (i.c. [debiteur 1] , [debiteur 2] en [debiteur 3] ) overige debiteuren, verpand aan de bank

overige niet verpande debiteuren verpande bedrijfsmiddelen volgens taxatie [taxateur]

saldo g-rekening

vordering in verband met planschade

f 260.000,--

f 500.000,--

f 200.000,--

f 200.000,--

f 300.000,--

f 25.000,-- f P.M.

f 1.485.000,--

+ P.M.

Daartegenover staan aan passiva volgens [eisers] :

schuld aan de bank concurrente crediteuren preferente crediteuren

f 540.000,-­

f 500.000,-­

f 175.000,--

f 1.215.000,-­

Volgens [eisers] heeft de bank niet getracht zich te verha­ len op de bedrijfsmiddelen en via het innen van de debiteu­ren. Bovendien heeft de bank stilgezeten bij het innen van de vorderingen van de debiteuren, hetgeen er toe zal hebben geleid dat deze vorderingen niet meer (volledig) te incas­seren zijn, aldus [eisers] . De bank en de curator hebben, ondanks herhaald verzoek van [eisers] , ook nimmer mededeling gedaan omtrent (pogingen tot) uitwinning van deze zekerhe­den. Onder voorgenoemde omstandigheden is uitwinning van de hypothecaire zekerheid volgens [eisers] onrechtmatig.

4.4

Vaststaat dat de bank sedert februari 1997, nadat zij het krediet had opgezegd en haar stil pandrecht op de drie grote debiteuren [debiteur 1] , [debiteur 2] en [debiteur 3] door medede­ ling daarvan openbaar had gemaakt, de incasso van deze debiteuren op zich heeft genomen. Aanvankelijk verliep de incasso via Kolkman advocaten, die zich reeds in opdracht van [eisers] bezighielden met de incasso, later is de incas­so in handen gesteld van de eigen advocaat van de bank. Niet gebleken is dat de informatieverstrekking over de stand van zaken bij de incasso van die grotere debiteuren door de bank afdoende is geweest, zowel in de richting van [eisers] als de curator. Dat, zoals de bank heeft gesteld, [eisers] nimmer aan de bank om informatie heeft verzocht is door [eisers] betwist. Bovendien, zo die stelling van de bank al juist zou zijn, laat dit onverlet dat van de bank, als pandhoudster van de vorderingen op de debiteuren en, waar het betreft [debiteur 1] , [debiteur 2] en [debiteur 3] , met de incasso daarvan belast, verwacht mag worden dat zij de pandgever op de hoogte houdt van de stand van zaken. Voorts is niet gebleken dat, nadat de incasso kort gedingen tegen [debiteur 1] en [debiteur 2] niet tot succes hadden geleid, de bank slagvaardig is opgetreden bij het nemen van een besluit over het al dan niet nemen van verdere stappen in de rich­ ting van deze debiteuren alsmede in de richting van [debiteur 3] , tegen wie nog een arbitrageprocedure loopt. Ter zitting is gebleken dat de bank tot dusverre nog steeds (ruim een jaar na dato) geen definitief standpunt terzake heeft bepaald.

4.5

Wanneer de incasso van de (verpande) debiteuren niet voort­ varend ter hand wordt genomen, zeker indien inmiddels een faillissement is gevolgd, is naar ervaringsregelen het gevolg dat de bereidheid van deze debiteuren tot betaling verder afneemt en het aantal verweren toeneemt, met als uiteindelijk gevolg dat de vorderingen niet of nauwelijks inbaar blijken. In aanmerking genomen het uitgangspunt zoals in rechtsoverweging 4.2 verwoord, kan er in een dergelijk geval aanleiding bestaan om te oordelen dat de

bank handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid, door de uitwinning van het pandrecht, i.c. de incasso van de debiteuren, langer dan nodig te laten rusten en over te gaan tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid op het woonhuis, hetgeen aanmerkelijk bezwarender is voor de geëxecuteerde. Of de bank in dit concrete geval in strijd met de redelijkheid en de billijkheid handelt, door tot executie van de hypothecaire zekerheid over te gaan, kan in het midden blijven. Zelfs indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, brengt dat nog niet mee dat het gevraag­ de verbod tot (onderhandse) verkoop toewijsbaar is. Daartoe is het navolgende van belang.

4.6

Wanneer het activa-overzicht, zoals [eisers] dat ter zitting heeft gepresenteerd, in zijn geheel zou worden gevolgd en de bank volledig voldaan zou kunnen worden door uitwinning van haar pandrechten, dan nog blijft een aanzienlijke schuldenlast over. Blijkens het tweede faillissementsver­ slag van de curator d.d. 12 februari 1998 bedraagt het passief ruim f 1.753.174,20. De president heeft geen reden aan de opstelling terzake door de curator te twijfelen. Weliswaar becijfert [eisers] zijn schuldenlast op een bedrag van f 1.215.000,--, maar [eisers] heeft -tegenover de gemo­tiveerde stellingen van de curator op dit punt- zijn berekening onvoldoende inzichtelijk gemaakt, zodat daaraan voorbij gegaan moet worden. Bovendien heeft de curator ter zitting aangegeven dat de schuldenlast inmiddels verder is opgelopen wegens naheffingsaanslagen van de fiscus inzake niet afgedragen btw, hetgeen bij faillissement geen onbe­kend verschijnsel is.

Het voorgaande in aanmerking genomen moet de conclusie zijn dat, indien de bank niet tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid zal (hoeven) overgaan, verkoop van het huis door de curator onafwendbaar zal zijn. Overigens zou verkoop door de curator niet in het belang van de boedel zijn.

Immers op de woning rust een zakelijk recht van gebruik en bewoning ten behoeve van de moeder van [eisers] , mevrouw [naam] , welk recht door de curator gerespecteerd moet worden (zodat hij slechts de bloot eigendom kan verkopen), maar door de bank niet. Immers de bank is blijkens de hypotheekakten met mevrouw [naam] een rangwisseling overeengekomen, in dier voege dat het hypotheekrecht van de bank plaats neemt voor het recht van de zakelijk gerechtig­ de.

Nu verkoop van het huis onafwendbaar is heeft [eisers] geen belang bij een verbod tot verkoop door de bank. Hierop strandt hetgeen onder I van het petitum is gevorderd.

Overigens leent een verklaring voor recht, zoals onder I subsidiair is gevorderd, zich niet voor toewijzing in kort geding.

4.7

Daar komt bij dat irreëel is om, zoals [eisers] doet, te veronderstellen dat de schuld van de bank geheel kan worden voldaan uit de opbrengst van de aan de bank verpande be­ drijfsmiddelen en de debiteuren.

Daarbij wordt vooropgesteld dat de curator een beeld heeft

geschetst van de bedrijfsvoering door [eisers] , die onvol­ doende adequaat administratief werd ondersteund. Wat be­treft de incasso van de debiteuren, die de curator op zich heeft genomen, is er volgens de curator van de zijde van [eisers] het probleem dat geen consistente dan wel onder­ bouwde lezing is gegeven, op grond waarvan de verweren van de debiteuren weerlegd konden worden, terwijl de verweren van de debiteuren met stukken werden gestaafd. Er was sprake van reeds voldane facturen, facturen aan niet be­ staande debiteuren, facturen waren niet terug te vinden in de administratie van [eisers] en de debiteur gaf aan de factuur niet te kennen. Bovendien is in veel gevallen sprake van beweerdelijk toerekenbaar tekortkomen aan de zijde van [eisers] , aldus de curator.

Deze bevindingen van de curator zijn door [eisers] onvol­ doende aan de hand van concrete feiten en omstandigheden weersproken.

In dit verband is ook het overzicht van verpande debiteu­ren, dat de curator als produktie 5 heeft overgelegd, illu­stratief. Van de in totaal circa f 195.000,-- aan vorderin­ gen is door afboeking nog f 89.000,-- over. Blijkens het overzicht zijn diverse vorderingen door de curator met [eisers] besproken en is (in een aantal gevallen) in overleg met hem tot afboeking besloten. Volgens de curator is uiterst twijfelachtig of het resterende bedrag van

f 89.000,-- geïncasseerd kan worden.

Wat betreft de debiteuren [debiteur 1] , [debiteur 2] en [debiteur 3] hebben de tegen de eerste twee debiteuren in kort geding ingestelde vorderingen niet tot succes geleid. In de arbi­ trageprocedure tegen [debiteur 3] , strekkende tot betaling van circa f 64.000,--, is volgens de bank een tegenvordering ingesteld van circa f 119.000,--. Volgens de bank preten­ deert [debiteur 1] (ook) een tegenvordering, die de vordering van [eisers] overtreft.

Ter zitting heeft de curator medegedeeld dat hem, bij bestudering van de dossiers van de debiteuren [debiteur 1] , [debiteur 2] en [debiteur 3] (volgens mededeling van de curator heeft hij eerst zeer kort voor het kort geding de stukken dien­ aangaande van de bank gekregen), niet is gebleken van op voorhand ongegronde verweren en/of tegenvorderingen. Er mag van worden uitgegaan dat een redelijk handelend curator een dergelijke constatering niet lichtvaardig zal doen.

De incasso van de debiteuren is derhalve zeer twijfelach­tig.

[eisers] waardeert in zijn overzicht de verpande bedrijfs­ middelen (volgens een taxatie van [taxateur] ) op een bedrag van f 300.000,--, maar heeft onbesproken gelaten de stelling van de curator dat [taxateur] in zijn rapport zowel het gehuurde als het bij [eisers] in eigendom toebehorend deel van de bedrijfsmiddelen door elkaar heen heeft ge­ taxeerd. Dat deze constatering niet zonder belang is volgt uit het feit, zoals de curator onweersproken heeft aange­ voerd, dat [eisers] het aandeel gehuurd aanvankelijk be­ paalde op eenderde van het totaal en dat later heeft bijge­ steld tot tweederde. Bovendien heeft [taxateur] volgens mede­ deling van de curator voor een bedrag van f 120.000,--

getaxeerd op basis van de enkele mededeling van [eisers] , zonder de betreffende zaken gezien te hebben.

Vaststaat dat de bedrijfsmiddelen uiteindelijk, na aftrek van kosten en met goedkeuring van de rechter-commissaris, door de curator zijn verkocht voor f 47.500,-- exclusief btw.

Gezien het voorgaande geeft ook op dit punt het activa­ overzicht van [eisers] een veel te rooskleurig beeld van de situatie.

4.8

Wat betreft de incasso van de debiteuren [debiteur 1] , [debiteur 2] en [debiteur 3] moet weliswaar worden geoordeeld, zoals reeds onder 4.4 is overwogen, dat de bank onvoldoende informatie aan [eisers] en de curator heeft verstrekt en niet slagvaar­ dig optreedt bij het nemen van een besluit over het al dan niet nemen van verdere stappen in de richting van de drie grote debiteuren, maar dat kan aan het hiervoor overwogene onvoldoende afdoen.

4.9

De slotsom is dat de vordering onder I van het petitum moet worden afgewezen.

De informatieverstrekking door de bank en de curator (de vordering onder II)

4.10

De informatieverstrekking, waarover [eisers] zich in de richting van de bank en curator beklaagt, ziet op twee aspecten, namelijk de incasso van de (verpande) debiteuren en de verkoop van de bedrijfsmiddelen.

4.11

Wat betreft de incasso van verpande debiteuren [debiteur 1] , [debiteur 2] en [debiteur 3] , die in handen is van de bank, is onder 4.4 overwogen dat de bank [eisers] (en de curator) niet afdoende heeft geïnformeerd over de voortgang van deze incasso's. Nu [eisers] er belang bij heeft op de hoogte te zijn van de stand van zaken met betrekking tot de incasso van deze vorderingen, is de gevraagde voorziening toewijsbaar, in dier voege dat de bank kopieën zal verstrekken van de op die incasso betrekking hebbende bescheiden, die in haar bezit zijn.

Het verwijt dat [eisers] in dit verband ook aan het adres van de curator heeft geuit is niet terecht. Waar het gaat om de uitwinning van de zekerheden door de separatist (de bank als pand- en hypotheekhouder), is de taak van de curator slechts marginaal. De curator heeft er op toe te zien dat de zekerheden voldoende worden uitgewonnen en zulks met de nodige voortvarendheid geschiedt. Hij behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende cura­ tor, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

Niet gebleken is van feiten en omstandigheden, die meebren­ gen dat de curator onvoldoende inhoud heeft gegeven aan zijn taakopdracht.

4.12

Nu de bank geen directe bemoeienis heeft gehad met de incasso van de overige debiteuren en de verkoop van de verpande bedrijfsmiddelen, richt het verwijt van [eisers] dat (ook) op dit punt onvoldoende informatie is verschaft zich rechtstreeks tot de curator. Nog daargelaten dat, zoals hiervoor is overwogen, bij beklag over het handelen van de curator de weg van artikel 69 Fw openstaat en [eisers] mitsdien in deze vordering niet ontvankelijk is, is niet gebleken dat de curator nalatig is geweest bij het ver­ strekken van informatie. Wat betreft de verpande debiteu­ ren, waarvan de curator de incasso heeft, is door hem uiteengezet dat de verweren van debiteuren regelmatig besproken zijn met [eisers] , hetgeen onvoldoende door [eisers] is weersproken. Bij de stukken bevindt zich ook een overzicht, waaruit in voldoende mate blijkt hoe de stand van zaken met betrekking tot de incasso van de kleine en middelgrote debiteuren is.

Wat betreft de verkoop van de bedrijfsmiddelen heeft de curator in voldoende mate uiteengezet op welke w1Jze tot verkoop is gekomen en hoe, na aftrek van kosten, het ver­ koopbedrag van f 47.500,--(exclusief btw) tot stand is gekomen.

4.13

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat vordering onder II, voor zover die is gericht tegen de bank, als na te melden toewijsbaar is. Voor zover deze vordering is gericht tegen de curator, zijn eisers daarin niet ontvankelijk.

De kosten van dit geding

4.14

Nu eisers overwegend in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij in de kosten van de bank en de curator te worden ver­ oordeeld.

BESLISSING

De president van de rechtbank,

I. Veroordeelt de bank om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis kopieën van alle bescheiden, betrekking hebbend op de incasso van de debiteuren [debiteur 1] , [debiteur 2] en [debiteur 3] , aan [eisers] ter beschikking te stellen;

II. Verklaart eisers niet ontvankelijk in hun vordering onder II, voor zover die is gericht tegen de curator;

III. Veroordeelt eisers in de kosten van het geding, voor zover tot op heden aan de zijde van de bank gevallen, bepaald op f 345,-- voor vast recht en f 1.550,-- voor salaris procu­ reur en voor zover aan de zijde van de curator gevallen, bepaald op f 345,-- voor vast recht en f 1.550,-- voor salaris;

IV. Verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

V. Wijst hetgeen overigens is gevorderd af.

VI.

Gewezen door mr. E.A. Maan, en in het openbaar uitgesproken op vrijdag 24 april 1998 in tegenwoordigheid van de grif­ fier.