Uitspraak

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE

Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Sector bestuursrecht

Zaaknummer: AWB 10/34932

Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 maart 2011

inzake

[eiser],

geboren op [datum] 1977,

eiser,

[eiseres 1],

geboren op [datum] 1979,

eiseres 1,

[eiseres 2],

geboren op [dag] oktober 1998,

eiseres 2,

[eiseres 3],

geboren op [dag] juli 2001,

eiseres 3,

[eiseres 4],

geboren op [dag] november 2006,

eiseres 4,

nationaliteit Afghaanse,

verblijvende te 's [plaats],

gezamenlijk te noemen: eisers,

gemachtigde mr. M.M.J. van Zantvoort,

tegen

de Minister voor Immigratie en Asiel, voorheen de minister van Justitie,

verweerder,

gemachtigde mr. drs. S.M.F. Verdonck.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 11 augustus 2009 heeft verweerder de aanvragen van eisers tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking verband houdend met "beperking conform beschikking staatssecretaris" afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv).

Het hiertegen door eisers gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 14 september 2010 ongegrond verklaard.

Eisers hebben op 7 oktober 2010 tegen dit besluit beroep ingesteld.

De zaak is behandeld op de zitting van 10 februari 2011, waar eiseres 1 is verschenen in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

Overwegingen

1. Aan de orde is de vraag of het besluit van 14 september 2010 in rechte stand kan houden.

2. Blijkens het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat de aanvragen van eisers zijn afgewezen omdat eisers niet beschikken over een geldige mvv. Volgens verweerder komen eisers niet in aanmerking voor een vrijstelling van het mvv-vereiste omdat uit de door verweerder ingewonnen adviezen van het Bureau Medische Advisering (BMA) van 18 juni 2009 blijkt dat eisers in staat kunnen worden geacht te reizen.

Niet is aangetoond dat er een medische noodsituatie zal ontstaan vanwege het uitblijven van behandeling, indien eisers terug zouden reizen naar hun land van herkomst. Uit deze adviezen blijkt volgens verweerder voorts dat voor eisers behandeling mogelijk is in Afghanistan. Volgens verweerder levert de weigering om eisers in Nederland verblijf toe te staan geen schending op van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

3. Eisers stellen zich op het standpunt dat hun aanvragen om een verblijfsvergunning ten onrechte zijn afgewezen. Daartoe hebben zij – samengevat – het volgende aangevoerd. Eisers hebben brieven van 29 oktober 2010 van psychiater P.J.M. Schoof, van 27 oktober 2010 van psycholoog M. Tabesh en van oktober 2010 van thuisbegeleider H. Dekker overgelegd. Uit deze medische en pedagogische stukken blijkt dat het niet goed gaat met het gezin. Uitzetting zal leiden tot escalatie. Ten onrechte wordt de angst van eiseres 1, gerelateerd aan het misbruik waarvan zij in het verleden slachtoffer is geworden, niet meegewogen in de afweging. De stelling dat niet van belang is dat eiseres 1 enkel door een vrouwelijke psychiater kan worden behandeld, is onjuist. Ten onrechte is niet beoordeeld wat terugkeer naar een onveilige omgeving voor eiseres 1 betekent. Gewezen wordt op een uitspraak van het Centraal Tuchtcollege van 22 januari 2010 (nr. 2008/266, LJN: BL9428). Ten onrechte is geen rekening gehouden met de ontwikkeling van de kinderen, die allen te maken hebben met gedragsproblematiek. Ten onrechte is voorts niet getoetst aan artikel 3 van het EVRM. Eisers verwijzen daartoe naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 6 oktober 2009 (LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=BJ9901" target="_blank">BJ9901</a>, 200807759/1) waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat artikel 3 van het EVRM in medische zaken een rol kan spelen. De dochters van het gezin zijn voorts zodanig verwesterd, dat terugkeer naar Afghanistan niet van hen verwacht mag worden. Eisers verwijzen daartoe naar een uitspraak van de Afdeling van 18 oktober 2010 (201004851/1, www.raadvanstate.nl) en een uitspraak van deze rechtbank van 20 januari 2011 (LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=BP1516" target="_blank">BP1516</a>). Ten onrechte is de zeer slechte veiligheidssituatie in Afghanistan niet meegewogen. Eisers doen in dat kader voorts een beroep op de Eligibility Guidelines van het UNHCR van 17 december 2010, waarin melding wordt gemaakt van de achtergestelde positie van vrouwen en een toename van het aantal burgerslachtoffers. Het bestreden besluit is voorts in strijd met artikel 8 van het EVRM. Ten onrechte heeft geen volledige toets ten aanzien van dit artikel plaatsgevonden. De slechte veiligheidssituatie in Afghanistan speelt wel degelijk een rol, nu het gezinsleven niet op humane wijze kan worden uitgeoefend. Artikel 8 van het EVRM speelt verder een rol bij verwesterde vrouwen en de vraag in hoeverre zij zich nog kunnen aanpassen in de Afghaanse maatschappij. Eisers verwijzen daartoe naar een uitspraak van de Afdeling van 7 december 2010 (LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=BO7052" target="_blank">BO7052</a>). Er is bovendien sprake van schending van het privéleven van eisers. De stelling dat hier van pas sprake kan zijn na een verblijf van 30 jaar achten eisers onjuist. De belangen van de kinderen zijn onvoldoende meegewogen in de toets aan artikel 8 van het EVRM. Het rapport van Defence for Children geeft, onder verwijzing naar het rapport van Kalverboer en Zijlstra van april 2006, aan dat de kinderen zullen worden geschaad in hun ontwikkeling, hetgeen wordt bevestigd door de behandelend artsen van eisers. Eisers hebben aangegeven dat dr. Kalverboer op 10 maart 2011 een pedagogisch onderzoek naar het gezin zal doen. De combinatie van alle factoren is ook onvoldoende door verweerder gewogen.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

5. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 ( Vw 2000) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.

6. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.

7. In artikel 17 van de Vw 2000 en in artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000 is een aantal categorieën vreemdelingen genoemd die zijn vrijgesteld van het mvv-vereiste. Daarnaast is in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 bepaald dat verweerder het eerste lid van dit artikel buiten toepassing kan laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

8. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het een vreemdeling betreft voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen.

9. Volgens paragraaf B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) dient voor deze vrijstelling beoordeeld te worden of de vreemdeling in staat is te reizen naar zijn land van herkomst en in staat kan worden geacht daar de behandeling van een door hem in te dienen mvv-aanvraag af te wachten. Voorts bepaalt deze paragraaf dat er in ieder geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan niet verwacht kan worden dat de vreemdeling een aanvraag tot afgifte van een mvv in het buitenland afwacht, indien de vreemdeling stelt dat noodzakelijke medische behandeling aan terugkeer naar het land van herkomst in de weg staat, maar niet heeft aangetoond dat sprake is van een medische noodsituatie. Onder een medische noodsituatie wordt ingevolge paragraaf B8/3.1 van de Vc 2000 verstaan: de situatie waarbij de vreemdeling lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vast staat dat het achterwege blijven van behandeling op korte termijn zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade. Onder “op korte termijn” wordt verstaan binnen een termijn van drie maanden. Bij de beoordeling van zodanige vergunningenaanvraag wordt volgens paragraaf B8/4.4 van de Vc 2000 de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het herkomstland niet betrokken.

10. Uit het BMA-adviezen van 18 juni 2009 waarop verweerder het bestreden besluit heeft gebaseerd blijkt het volgende. Eiser, de vader van het gezin, is al jarenlang bekend met psychosomatische spanningsklachten, nachtmerries, hyperventilatie, vergeetachtigheid, slaapstoornissen, herbelevingen en agitatie naar echtgenote en kinderen. Hij is gediagnosticeerd met posttraumatische stressstoornis (PTSS). Eiser wordt voor de klachten behandeld. Deze behandeling bestaat uit psychofarmaca, een beta-blocker en ondersteuning bij de opvoeding van de drie kinderen. In deze fase is bij het achterwege laten van behandeling/begeleiding een acute medische noodsituatie niet te verwachten. Uit het BMA-advies blijkt dat eiser in staat moet worden geacht te reizen met de gangbare vervoermiddelen. Eiser dient wel tijdens en na de reis te beschikken over de benodigde medicatie en voorzetting van de behandeling van zijn klachten is noodzakelijk. Eiseres 1, de moeder van het gezin, is al jaren bekend met angst, depressieve klachten, concentratieproblemen, anhedonie, schuldgevoelens, innerlijke onrust, slaapproblemen en herbelevingen. De diagnoses PTTS in combinatie met depressieve stoornis werden gesteld. Eiseres 1 wordt voor deze klachten behandeld door een psychiater met antidepressiva en gespreken. Daarnaast ontvangt ze ondersteuning bij de opvoeding van haar kinderen.

In deze fase is bij het achterwege laten van behandeling/begeleiding een acute medische noodsituatie niet te verwachten. Uit het BMA-advies blijkt dat eiseres 1 in staat moet worden geacht te reizen met de gangbare vervoermiddelen. Eiseres 1 dient wel tijdens en na de reis te beschikken over de benodigde medicatie en voorzetting van de behandeling van haar klachten is noodzakelijk.

11. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is het advies van het BMA aan te merken als een deskundigenadvies ten behoeve van de uitoefening van verweerders bevoegdheden. Indien een zodanig advies op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, onder aanduiding van de bronnen waaraan dit is ontleend, mag verweerder bij de besluitvorming op aanvragen om toelating in beginsel van de juistheid van een dergelijke advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.

12. De rechtbank is van oordeel dat zowel het BMA-advies van eiser als het BMA-advies van eiseres 1 zonder nadere toelichting, die desgevraagd evenmin ter zitting is gegeven, innerlijk tegenstrijdig is. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat de conclusie van het BMA ten aanzien van zowel eiser als eiseres 1 dat een medische noodsituatie bij het uitblijven van behandeling niet te verwachten is, niet te verenigen is met de conclusie van het BMA dat voorzetting van de behandeling voor beiden noodzakelijk is. Hierbij acht de rechtbank van belang dat in de BMA-adviezen evenmin een nadere reisvoorwaarde is opgenomen, inhoudende bijvoorbeeld de fysieke overdracht van eiser en eiseres 1 aan een behandelaar in het land van herkomst. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet zonder nader onderzoek de BMA-adviezen aan zijn besluitvorming ten grondslag had mogen leggen. Het bestreden besluit komt op deze grond reeds voor vernietiging in aanmerking.

13. Aangezien door eisers kort voor de zitting medische informatie is overgelegd met betrekking tot eiser en diens actuele behandeling -en verweerder in het kader van de integrale heroverweging deze informatie zal dienen betrekken- ziet de rechtbank geen aanleiding voor toepassing van de bestuurlijke lus. Daarbij wijst de rechtbank ook op hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de overige motivering van het bestreden besluit.

14. De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder ook een BMA-advies heeft ingewonnen met betrekking tot de gedragsproblematiek van de drie minderjarige dochters. Hoewel de rechtbank van oordeel is dat -gelet op het strikte toetsingskader voor verblijf op medische gronden- de toestand van de dochters binnen dit kader geen aanleiding geeft voor vrijstelling van het mvv-vereiste is de rechtbank wel van oordeel dat verweerder ten onrechte de omstandigheden van de dochters enkel binnen een medisch kader plaatst en vervolgens in het kader van de toepassing van artikel 8 EVRM niet meer benoemt. Daarbij wijst de rechtbank op het volgende.

15. Bij de beoordeling of het ontbreken van een geldige mvv in een concreet geval kan worden tegengeworpen dient uit een op die zaak toegespitste belangenafweging te blijken dat de uitzetting van de vreemdeling verenigbaar is met artikel 8 van het EVRM (zie: uitspraak Afdeling van 27 oktober 2010, 201004896/1/V2, LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=BO2098" target="_blank">BO2098</a>).

16. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer uitspraak van 23 maart 2007, nr. 200607511/1, LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=BA2163" target="_blank">BA2163</a>) wordt inmenging als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het EVRM aangenomen indien een verblijfstitel wordt ontnomen die de desbetreffende vreemdeling feitelijk tot uitoefening van zijn privéleven of familie- of gezinsleven in Nederland in staat stelde. Daarvan is in deze zaak geen sprake.

17. Volgens de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM voor de Verdragssluitende Partij in een bepaald geval een positieve verplichting met zich brengt een vreemdeling in staat te stellen tot onderhouden en ontwikkelen van privéleven en familie- of gezinsleven op zijn grondgebied, een “fair balance” te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van de staat. Bij deze afweging komt de desbetreffende staat een zekere beoordelingsruimte toe.

18. In dit kader stelt de rechtbank vast dat de weigering eisers een verblijfsvergunning te verlenen er niet op is gericht een scheiding tussen de familieleden teweeg te brengen. Geen van de gezinsleden heeft immers rechtmatig verblijf. Dit betekent dat gelet op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van 1 juni 2010 inzake Mawaka tegen Nederland, LJN: BN1390, slechts sprake kan zijn van schending van het in artikel 8 van het EVRM neergelegde recht op bescherming van het gezinsleven, in het uitzonderlijke geval dat van een deel van het gezin niet verlangd kan worden het andere deel van het gezin naar het land van herkomst te volgen. De rechtbank stelt vast dat hetgeen eisers in dit verband hebben aangevoerd in essentie erop neer komt dat van de minderjarige dochters van eisers, gelet op hun ontwikkeling, niet gevergd kan worden terug te keren naar Afghanistan gelet ook op de situatie in het land van herkomst. In dit verband wordt mede een beroep gedaan op het in artikel 8 van het EVRM neergelegde recht op bescherming van het privé-leven. Hoewel de rechtbank van oordeel is dat het privé-leven dat eisers hebben opgebouwd in Nederland, is opgebouwd gedurende een periode dat zij geen rechtmatig verblijf hadden in Nederland en derhalve in het kader van de belangenafweging ten nadele van eisers meeweegt, is de rechtbank wel van oordeel dat verweerder onvoldoende blijk geeft alle relevante factoren in de belangenafweging te hebben betrokken. In dit verband stelt dat de rechtbank vast dat de omstandigheid dat alle drie de dochters te maken hebben met gedragsproblematiek en hiervoor in Nederland begeleiding krijgen in dit verband factoren zijn die verweerder in zijn belangenafweging had moeten betrekken en niet uitsluitend in een medisch kader had dienen te plaatsen. Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder derhalve, nu het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt, in het kader van de integrale heroverweging, tevens de door eisers ingebrachte rapportage van dr. mr. M. Kalverboer van 6 februari 2011 te betrekken.

19. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het kader van de toepassing van artikel 8 van het EVRM ook had dienen te betrekken of van de minderjarige dochters verlangd kan worden terug te keren naar Afghanistan gelet op de situatie aldaar in het algemeen en voor vrouwen in het bijzonder. In dit kader is ook door eisers naar voren is gebracht dat hun vader en echtgenoot gelet op diens gezondheidstoestand in feite geen rol meer in het gezin vervult hetgeen volgens eisers ertoe leidt dat zij feitelijk in Afghanistan als alleenstaande vrouwen zouden hebben te gelden.

20. De rechtbank volgt verweerder in dit verband niet in diens standpunt dat dergelijke gronden, gelet op het asielgerelateerde karakter daarvan, niet in de onderhavige procedure kunnen worden betrokken. Zoals de rechtbank hiervoor uit de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Mawaka opmaakt kunnen er redenen zijn waarom een deel van het gezin niet de rest naar het land van herkomst kan volgen. Niet valt in te zien dat hetgeen eisers in dit verband naar voren hebben gebracht, namelijk dat van de vrouwelijke gezinsleden niet gevergd kan worden zich in Afghanistan te vestigen gelet op de situatie aldaar, geen omstandigheden zouden kunnen zijn die verweerder in zijn toets in het kader van artikel 8 EVRM zou moeten betrekken. De rechtbank wijst in dit verband ook op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 december 2010, LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=BO7052" target="_blank">BO7052</a>, waaruit volgt dat de waterscheiding asiel-regulier niet wordt tegengeworpen in een asielprocedure wanneer een beroep op het recht op respect voor het privé-leven in artikel 8 EVRM is gedaan in samenhang met een beroep op artikel 3 EVRM. De rechtbank ziet geen grond voor de juistheid van het oordeel dat het omgekeerde, namelijk het geval dat in een reguliere procedure het beroep op artikel 3 EVRM in samenhang wordt gedaan met een beroep op artikel 8 EVRM, niet mogelijk zou zijn.

21. De rechtbank benadrukt dat met het voorgaande niet is gezegd dat de door verweerder te maken belangenafweging in het voordeel van eisers moet uitvallen. De rechtbank erkent namelijk dat niet verwacht mag worden dat het privé- en familieleven in het land van herkomst op dezelfde manier kan worden ingevuld als in Nederland. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder echter het ter zake door eisers gestelde ten onrechte vooral geplaatst binnen het medische kader dan wel het asielkader.

22. Gelet op het voorgaande komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

23. Het beroep is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gegrond. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

24. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• waarde per punt € 437,00;

• wegingsfactor 1.

25. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht ad € 150,00 dient te worden vergoed.

26. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank,

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- gelast verweerder aan eisers te vergoeden het door hen gestorte griffierecht ad € 150,00;

- veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00;

- bepaalt dat het bedrag van de proceskosten moet worden voldaan aan de griffier.

Aldus gedaan door mr. drs. M.M.L. Wijnen als rechter in tegenwoordigheid van mr. M.R. Hoeksema als griffier en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2011.

?

<HR>

<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij:

Raad van State

Afdeling bestuursrechtspraak

Hoger beroep vreemdelingenzaken

Postbus 20019

2500 EA Den Haag

De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt <b>vier weken</b> na verzending van de uitspraak door de griffier. Artikel 85 van de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing.</i>

Afschriften verzonden: