Uitspraak

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

Sector kanton - locatie Delft

CF

rep.nr. 726364 / 08-80131

10 april 2008

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. P. Wolbers

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te [plaats]

verwerende partij,

gemachtigde: mr. H.J. Funke

Partijen worden hierna aangeduid als [verzoeker] en [A BV].

Procedure

- verzoekschrift ter griffie ingekomen op 24 januari 2008;

- verweerschrift;

- producties van [verzoeker] ten behoeve van mondelinge behandeling;

- mondelinge behandeling van 13 maart 2008.

1. Feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten.

1.1 [verzoeker], geboren op [datum] 1953, is sedert 1 augustus 1980 in loondienst van [A BV], laatstelijk in de functie van Manager [a] (Manager [a]), tegen een salaris van € 5.251,88 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en waarderingstoeslag.

1.2 [verzoeker] verricht zijn werkzaamheden gewoonlijk te [plaats].

1.3 [verzoeker] is met ingang van 1 januari 2006 de functie van Manager [a] gaan vervullen. Deze functie is een Hay schaal 10 functie. Tot 1 januari 2006 was [verzoeker] werkzaam als Manager [b] ([b]), een Hay schaal 9 functie.

1.4 Naast het basissalaris en 8% vakantietoeslag ontving [verzoeker] een jaarlijkse waarderingstoeslag, waarvan de hoogte deels afhankelijk was van zijn functioneren. Over de jaren 2005 en 2006 is [verzoeker] met 'zeer goed' (B) beoordeeld en over die jaren heeft hij een waarderingstoeslag van 10,5 procent ontvangen. In de twintig jaren daarvoor ontving [verzoeker] steeds een waarderingstoeslag van 8,5 procent.

1.5 Op zondagavond 7 oktober 2007 werd [verzoeker] gebeld door [B], sinds 1 januari 2007 zijn leidinggevende, met de mededeling dat [verzoeker] de volgende ochtend werd verwacht bij de plaatsvervangend Algemeen Directeur van [A BV], [C], omdat [verzoeker] uit zijn functie zou worden ontheven.

1.6 De volgende ochtend werd [verzoeker] door [C] en [B] te verstaan gegeven dat hij met ingang van 1 januari 2008 zou worden ontheven uit zijn functie, omdat hij niet goed zou functioneren. Aan hem werd per diezelfde datum de functie van [c] Accountmanager aangeboden, met behoud van de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden die [verzoeker] in zijn functie van Manager [a] genoot.

1.7 Op verzoek van [verzoeker] heeft [C] per e-mail van 15 oktober 2007 schriftelijk de redenen aangegeven voor het besluit om hem uit zijn functie te ontheffen.

1.8 Op 29 oktober 2007 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld vanwege verergering van een hartaandoening, waaraan hij leed. In februari 2008 heeft [verzoeker] een hartoperatie ondergaan. Hij is nog steeds arbeidsongeschikt.

1.9 In de briefwisseling tussen de (gemachtigden) van partijen heeft [verzoeker] diverse malen kenbaar gemaakt dat hij niet bereid was om zijn functie neer te leggen.

1.10 Bij brief van 10 december 2007 heeft [B] aan [verzoeker] bericht dat hij per 1 januari 2008 zou worden ontheven uit zijn functie en per die datum werkzaam zou zijn als [c] Accountmanager. Bijgesloten waren de beoordeling over 2007 en een functieprofiel van de functie [c] Accountmanager. Over het jaar 2007 heeft [verzoeker] een beoordeling 'onvoldoende' (E) gekregen.

2. Verzoek

[verzoeker] verzoekt zijn arbeidsovereenkomst per 31 maart 2008 althans op de kortst mogelijke datum nadien te ontbinden op grond van een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding ad € 683.111,00 dan wel € 629.595,00 bruto,

met veroordeling van [A BV] in de kosten van het geding. Daartoe voert hij - naast voormelde feiten - zakelijk weergegeven het navolgende aan.

2.1 De mededeling dat hij uit zijn functie zou worden ontheven kwam voor [verzoeker] als donderslag bij heldere hemel. Anders dan [A BV] stelt, hebben nooit gesprekken met [verzoeker] plaatsgevonden waarin hij is aangesproken op zijn communicatie, attitude en aansturing van medewerkers.

2.2 De enige besprekingen die [verzoeker] heeft bijgewoond betroffen regulier wekelijks werkoverleg, waarbij naast [verzoeker] en [B] ook [D] ([verzoeker]'s collega Manager [a]) en [E] (Marketing) aanwezig waren. Het persoonlijk functioneren van [verzoeker] is tijdens dit werkoverleg nimmer onderwerp van gesprek geweest. Er werden slechts sporadisch verslagen van deze overleggen gemaakt. Het overlegde verslag van het werkoverleg van 15 augustus 2007 bevestigt dat daarin met geen woord gerept werd over het functioneren van [verzoeker].

2.3 Ten onrechte beweert [A BV] dat bilaterale besprekingen hebben plaatsgevonden op 22 danwel 2 mei en 12 en 19 juni 2007 over het functioneren van [verzoeker]. Op 22 mei 2007 was [verzoeker] afwezig in verband met vakantie, op 2 mei 2007 was [verzoeker] de gehele dag aanwezig op een docentendag. Op 12 juni 2007 en 19 juni hebben wel besprekingen plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [B], maar deze gesprekken gingen over het functioneren van de teamcoördinator [F] en niet over het functioneren van [verzoeker].

2.4 De argumentatie die [C] in zijn e-mail van 15 oktober 2007 ten grondslag legt aan het besluit om [verzoeker] uit zijn functie te ontheffen bestaat van A tot Z uit onzin. Alle genoemde kritiekpunten zijn [verzoeker] volledig onbekend, dat wil zeggen slechts sommige zaken zijn ooit onderwerp van gesprek geweest, maar nooit in relatie tot [verzoeker]'s functioneren. De kritiekpunten blinken uit in vaagheid, zijn feitelijk onjuist en zijn ook nog eens grotendeels niet in overeenstemming met de Kritische Prestatie Indicatoren voor de functie van Manager [a], zoals die begin 2007 zijn geaccordeerd door [B] en in eerdere jaren door [C].

2.5 [C] oefende op [verzoeker] druk uit om per direct, en niet per eind oktober 2007, zoals eerder was aangegeven, kenbaar te maken of hij de functie van [c] Accountmanager zou accepteren, terwijl de gemachtigde van [verzoeker] zich inmiddels bij [C] had gemeld met de mededeling enige tijd nodig te hebben voor een reactie.

2.6 Ten onrechte stelt [A BV] zich op het standpunt dat de bedrijfscultuur en procedures van [A BV] geen formele dossieropbouw kennen. Dat is wel degelijk het geval, zoals blijkt uit het overgelegde Kritische Prestatie Indicatoren-formulier en de bonusbrieven waarin wordt gesproken over een 'zeer goede beoordeling'.

2.7 De beoordeling over 2007 is volstrekt onterecht. Bij schrijven van 17 januari 2008 heeft [verzoeker] zeer uitgebreid en gedocumenteerd daarop gereageerd. Met name het plan van aanpak is een aaneenschakeling van leugens en bedrog: er wordt een valse voorstelling van zaken gegeven door te suggereren dat [verzoeker] in 2007 herhaaldelijk op zijn disfunctioneren is aangesproken en een uitgebreid verbetertraject heeft plaatsgevonden. Het één noch het ander is gebeurd.

2.8 Van een echte promotie/functiewijziging per 1 januari 2006 is geen sprake geweest, er was slechts sprake van uitbreiding van het reeds bestaande takenpakket van [verzoeker] met de aansturing en facilitering van het docentenkorps.

2.9 Een zinvolle voortzetting van het dienstverband is niet mogelijk . De handelwijze van [A BV], in het bijzonder van [C] en [B], getuigt van kwade trouw en slecht werkgeverschap, zodanig dat [verzoeker] het vertrouwen in [A BV] als werkgever volledig is verloren. De bij het verweerschrift overgelegde schriftelijke verklaringen van [B], [C] en [G] vormen voor [verzoeker] alleen nog maar de bevestiging dat hij bij [A BV] niets meer te zoeken heeft. Mediation heeft dan ook geen zin.

2.10 De oorsprong van de hartklachten van [verzoeker] ligt niet bij [A BV], maar is fysiologisch. De gebeurtenissen vanaf de avond van 7 oktober 2007 en het daardoor veroorzaakte hoge stressniveau hebben echter wel geleid tot een toename van de hartklachten, gevolgd door een aantal ziekenhuisopnames en een ingreep op 20 februari 2008.

2.11 [verzoeker] maakt aanspraak op een vergoeding gebaseerd op 37 gewogen dienstjaren en correctiefactor 3. Zonder het meerekenen van 8,5% waarderingsbonus bedraagt de vergoeding € 629.595,00 bruto en inclusief waarderingsbonus is dit € 683.111,00 bruto.

3. Verweer

Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van het verzoek zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker].

[A BV] voert - zakelijk weergegeven - het volgende aan.

3.1 Het functioneren van [verzoeker] was zodanig dat dit resulteerde in goede beoordelingen en aanzienlijke waarderingstoeslagen en meerdere promoties. Met ingang van 1 januari 2006 promoveerde [verzoeker] naar de aanzienlijk zwaardere functie Manager [a]. Dat deze functie aanzienlijk zwaarder was blijkt niet alleen uit het feit dat zijn salaris aanzienlijk steeg, maar is ook met hem besproken.

3.2 Het eerste jaar dat [verzoeker] werkzaam was als manager [a] werd [verzoeker] aangestuurd door [C]. In 2007 werd [verzoeker] aangestuurd door [B]. Met ingang van dat jaar zou [verzoeker] zijn functie gaan uitoefenen zonder directe aansturing en concrete opdrachten van een leidinggevende en de doelstellingen van de afdeling van [verzoeker] kwamen eveneens hoger te liggen dan in 2006.

3.3 Onder de leiding van [B] is gebleken dat [verzoeker] tekort schoot op de volgende punten:

- onvoldoende pro-activiteit bij het leiden van zijn afdeling;

- gebrekkige aansturing van zijn (nieuwe) medewerkers;

- gebrekkige communicatie;

- neemt weinig actie om fouten te voorkomen, toont weinig tot geen daadkracht in zijn manier van handelen en beschikt over te weinig probleemoplossend vermogen.

3.4 In de loop van 2007 is [verzoeker] niet alleen door [B] maar ook door [C] (plv Algemeen Directeur [A BV]), [H] (Senior Manager Communicatie en Beleid), [I] (Senior manager sales) en [D] (Manager [a] voor wat betreft operatie en planning) aangesproken op zijn functioneren en is aan hem te kennen gegeven dat verbetering noodzakelijk is. [A BV] verwijst in dit verband naar de overgelegde schriftelijke verklaringen van [B], [C], [H], [I], [E] en [D].

3.5 Ondanks alle gesprekken en pogingen om [verzoeker] te kunnen handhaven in zijn functie van Manager [a] bleef de gewenste verbetering in zijn functioneren uit. Het op wezenlijke punten tekort schieten in de functie van Manager [a] deed [A BV] concluderen dat de laatste promotie van [verzoeker] kennelijk één stap teveel was geweest. Omdat [A BV] uit opmerkingen van [verzoeker] meende te mogen afleiden dat ook hem de functie te zwaar viel, heeft [A BV] begin oktober 2007 de knoop doorgehaakt en besloten aan [verzoeker] kenbaar te maken dat het zo niet langer ging.

3.6 De aan [verzoeker] aangeboden functie van [c] Accountmanager is een zware functie, die één Hay schaal lager ligt dan de functie Manager [a]. Om deze functie extra aantrekkelijk te maken werd voorgesteld dat de arbeidsvoorwaarden van [verzoeker] niet zouden worden gewijzigd indien hij deze functie zou accepteren. In de functie van [c] Accountmanager zou [verzoeker] zich bezig houden met het accountmanagement van de grootste klanten van [A BV], vooral op opleidingsgebied. [A BV] had echter aangegeven dat een andere samenstelling van werkzaamheden ook bespreekbaar was en dat alle suggesties van de zijde van [verzoeker] meer dan welkom waren.

3.7 Een tweede gesprek met [verzoeker] heeft nooit plaatsgevonden. Evenmin is [verzoeker] bereid gebleken om aan mediation mee te werken. [A BV] betreurt dat [verzoeker] meteen een jurist heeft ingeschakeld en niet heeft getracht om in overleg met [A BV] tot een oplossing te komen. De vrees van [A BV] dat de discussie alleen maar zou verharden door het inschakelen van een jurist bleek gerechtvaardigd.

3.8 [A BV] zou graag zien dat [verzoeker] bij haar in dienst blijft in de functie van [c] Accountmanager. [A BV] twijfelt niet aan de capaciteiten van [verzoeker], maar heeft wel moeten vaststellen dat de functie van Manager [a] te hoog gegrepen was en verbetering in zijn functioneren niet te verwachten viel. [A BV] kan zich voorstellen dat [verzoeker] de kritiek op zijn functioneren als vervelend heeft ervaren, maar van een overvalstrategie, verraad of een respectloze behandeling van de heren [C] en [B] is zeker geen sprake.

3.9 [A BV] is dan ook van mening dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen. Mocht het verzoek toch worden afgewezen, dan komt aan [verzoeker] geen ontbindingsvergoeding toe. De verzochte vergoeding is volstrekt buitensporig en buiten elke realiteit. [A BV] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [verzoeker] meteen na het gesprek op 8 oktober 2007 uit was op een zo hoog mogelijke vergoeding in plaats van een vruchtbare voortzetting van zijn dienstverband, hetgeen ook verklaart waarom gesprekken om tot een oplossing te komen door [verzoeker] en zijn gemachtigde zijn afgehouden.

3.10 Bij de berekening van de ontbindingsvergoeding inclusief waarderingstoeslag maakt [verzoeker] een rekenfout, omdat de waarderingsbonus maximaal 8,5% van het bruto jaarsalaris exclusief toeslagen bedraagt, terwijl [verzoeker] uitgaat van het jaarsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag.

4. Beoordeling

4.1 De kantonrechter heeft zich er van vergewist of het verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW . [verzoeker] is weliswaar arbeidsongeschikt, maar aangezien hij zelf ontbinding vraagt, is er geen sprake van een opzegverbod.

4.2 [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat hij geen enkel vertrouwen meer heeft in een voortzetting van zijn dienstverband met [A BV]. Ter zitting heeft [verzoeker] desgevraagd verklaard dat hij hoe dan ook geen mogelijkheden ziet voor een vruchtbare voortzetting van het dienstverband en dat hij wenst dat dit tot een einde komt. Dat [verzoeker] die opvatting heeft en daarbij volhardt, moet worden aangemerkt als een verandering van omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De nakoming van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] is in hoge mate afhankelijk van zijn persoonlijke inzet en als hij meent dat van hem niet langer gevergd kan worden om die beschikbaar te stellen, is een vruchtbare voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet te verwachten. De kantonrechter zal daarom de arbeidsovereenkomst ontbinden, ondanks het verweer van [A BV] dat zij graag voortzetting van het dienstverband wenst en wel mogelijkheden voor een vruchtbare voortzetting van het dienstverband ziet.

4.3 Voor toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] is alleen plaats indien moet worden geoordeeld dat aan [A BV] een verwijt te maken valt van de door [verzoeker] ervaren vertrouwensbreuk. In dit verband overweegt het volgende.

4.3.1 De kantonrechter is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er in de loop van het jaar 2007 door de leidinggevende(n) en collega's van [verzoeker] meerdere malen met hem is gesproken over zaken die niet naar tevredenheid verliepen. [verzoeker] heeft weliswaar weersproken dat dergelijke gesprekken zijn gevoerd - althans weersproken dat er specifiek over zijn functioneren is gesproken - maar de kantonrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de door [A BV] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van collega's en leidinggevenden op dit punt, die vrij gedetailleerd weergeven wanneer [verzoeker] op zaken die niet goed liepen is aangesproken en wat tijdens die gesprekken aan de orde is geweest.

4.3.2 Dat aan [verzoeker] voldoende duidelijk te verstaan is gegeven dat hij zijn functioneren diende te verbeteren omdat hij anders wellicht uit zijn functie dreigde te worden ontheven, is echter niet gebleken. Van enige vastlegging van gesprekken op dit punt is niets gebleken. Wil een werkgever aan het functioneren van een werknemer met een staat van dienst als [verzoeker] de verplichting tot het aanvaarden van een andere - lagere - functie kunnen verbinden, dan geldt als algemeen uitgangspunt dat de werknemer duidelijk op zijn functioneren dient te worden aangesproken en erop dient te worden gewezen wat de consequenties zullen zijn indien geen verbetering optreedt, zodat daarover geen misverstanden kunnen ontstaan. Van een goed werkgever mag in beginsel worden verlangd dat dergelijke gesprekken ook schriftelijk worden vastgelegd, juist om miscommunicatie te voorkomen. Van schriftelijke vastlegging is geen sprake geweest, hetgeen aan [A BV] kan worden verweten.

4.3.3 Daartegenover staat wel dat [verzoeker] op een hoog niveau werkzaam was binnen [A BV], gelet waarop begrijpelijk is dat er minder aan schriftelijke dossieropbouw ten aanzien van zijn functioneren heeft plaatsgevonden, terwijl wel aannemelijk is geworden dat [verzoeker] in 2007 door meerdere personen is aangesproken op zijn functioneren en de prestaties van de afdeling die onder zijn verantwoordelijkheid viel. [verzoeker] heeft ook betoogd dat de kritiek geheel ongefundeerd was, maar de kantonrechter is mede gelet op de schriftelijke verklaringen van leidinggevende(n) en collega's van oordeel dat dit niet aannemelijk is geworden.

4.3.4 Daarbij komt bij dat [verzoeker] steeds heeft geweigerd - bij monde van zijn gemachtigde - om in te gaan op uitnodigingen voor een gesprek met [A BV] en evenmin bereid is om mee te werken aan mediation. [verzoeker] heeft [A BV] aldus geen enkele kans gegeven om de door hem ervaren vertrouwensbreuk te herstellen.

4.3.5 [A BV] heeft zich steeds bereid verklaard om - al dan niet met behulp van een mediator - het gesprek met [verzoeker] aan te gaan, omdat zij hem, mede gelet op zijn verdiensten in het verleden, graag voor de organisatie wil behouden. Dit standpunt heeft [A BV] tot en met de mondelinge behandeling ingenomen.

4.3.6 Dat van [verzoeker], mede gelet op zijn gezondheidstoestand, niet kon worden gevergd het dienstverband met [A BV] nog gedurende enige tijd voort te zetten, heeft hij weliswaar gesteld, maar niet onderbouwd met enige (medische) stukken die deze conclusie kunnen dragen. Niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] geen andere keuze had dan een ontbindingsverzoek in te dienen, zoals bijvoorbeeld via de rechter aanspraak te maken op zijn oorspronkelijke functie als Manager [a] of de aangeboden functie als [c] Accountmanager - die immers met behoud van zijn bestaande arbeidsvoorwaarden was aangeboden - tijdelijk te aanvaarden en vanuit zijn bestaande dienstverband op zoek te gaan naar een andere baan.

4.3.7 Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het vooral de eigen keuze van [verzoeker] is om thans ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst te verzoeken en dat daarvan slechts in beperkte mate aan [A BV] een verwijt te maken valt.

4.3.8 Dat aan [A BV] kan worden verweten dat aan [verzoeker] onvoldoende duidelijk te verstaan is gegeven dat hij uit zijn functie zou worden ontheven indien zijn functioneren niet zou verbeteren en het er daarom voor moet worden gehouden dat [verzoeker] geen (laatste) kans heeft gekregen om zijn functioneren in zijn functie van Manager [a] zijn functioneren te verbeteren, rechtvaardigt in het licht van hetgeen hierboven is overwogen wel een beperkte vergoeding.

4.3.9 In deze situatie acht de kantonrechter het, mede gelet op de duur van het dienstverband, de hoogte van het laatstelijk aan [verzoeker] toekomende salaris, de kansen van [verzoeker] op de arbeidsmarkt alsmede zijn leeftijd in aanmerking nemend, billijk om aan [verzoeker] een vergoeding met correctiefactor 0,25 toe te kennen.

4.3.10 Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding houdt de kantonrechter bij de beloning rekening met 8,5% waarderingstoeslag over het bruto jaarsalaris, aangezien [verzoeker] onweersproken heeft gesteld dat hij gedurende zijn gehele dienstverband een waarderingstoeslag van tenminste 8,5% heeft ontvangen, welke toeslag naar het oordeel van de kantonrechter als vast beloningselement dient te worden aangemerkt, en [A BV] onweersproken heeft gesteld dat de waarderingstoeslag over het bruto jaarsalaris exclusief vakantietoeslag dient te worden berekend. Dit leidt tot een vergoeding van € 56.595,57 bruto.

4.4 Hetgeen partijen voorts nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

4.5 [verzoeker] heeft een hogere vergoeding verzocht dan wordt toegewezen, zodat hij ingevolge artikel 7:685 lid 10 BW in de gelegenheid wordt gesteld zijn verzoek desgewenst in te trekken.

4.6 De kantonrechter ziet aanleiding de kosten van de procedure zo te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt, ook indien [verzoeker] zijn verzoek intrekt.

Beslissing

De kantonrechter:

stelt [verzoeker] in de gelegenheid zijn verzoek in te trekken uiterlijk op woensdag 23 april 2008 waarbij de datum van ontvangst van de desbetreffende brief ter griffie van deze rechtbank, sector kanton, locatie Delft bepalend zal zijn;

voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 24 april 2008 onder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] ten laste van [A BV] ten bedrage van € 56.595,57 bruto;

compenseert de proceskosten zo dat ieder van de partijen de eigen kosten van de procedure draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:

verstaat dat het verzoek is ingetrokken;

compenseert de proceskosten zo dat ieder van de partijen de eigen kosten van de procedure draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee, kantonrechter, en uitgesproken ter openba¬re terecht¬zit¬ting van 10 april 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.