Uitspraak

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 2 mei 2006,

gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/258 van:

1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging

Nederlandse Thuiswinkel Organisatie,

gevestigd te Ede,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Otto B.V.,

gevestigd te Tilburg,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Neckermann Nederland B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wehkamp B.V.,

gevestigd te Zwolle,

5. de vennootschap naar Duits recht

Robert Klingel Europe Gmbh,

gevestigd te Pforzheim (Duitsland),

eiseressen,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

advocaten mrs. K.W.H. Broekhuizen en G.J.B. Cartigny te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën),

zetelende te ’s-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. J.W.H. van Wijk.

advocaten mr. J.W.H. van Wijk en H.J.S.M. Langbroek te ’s-Gravenhage.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 april 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Eiseres sub 1 (hierna: NTO) is een vereniging die de belangen behartigt van bijna 300 aangesloten E-commercebedrijven, waaronder eiseressen sub 2 tot en met 5.

1.2. Eiseressen 2 tot en met 5 (hierna: de thuiswinkels) exploiteren zogeheten thuiswinkelbedrijven die hun klanten de mogelijkheid bieden om op afstand, onder meer via internet, producten te bestellen en deze in termijnen te betalen.

1.3. Klanten van de thuiswinkels kunnen ervoor kiezen om de betalingstermijn verder te verlengen en op die manier een krediet te nemen. De thuiswinkels vallen door deze kredietverlening onder de Wet op het consumentenkrediet (Wck).

1.4. De thuiswinkels brengen voor de kredietverlening een kredietvergoeding in rekening.

1.5. Artikel 35 lid 1 Wck bepaalt:

“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt, ten einde het aanvaarden door kredietgevers van te grote risico's tegen te gaan, de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding vastgesteld en worden regels gegeven betreffende de tijdstippen waarop de kredietvergoeding in rekening wordt gebracht.”

1.6. Artikel 4 van het Besluit kredietvergoeding , dat is gebaseerd op artikel 35 lid 1 Wck , luidt sinds 2000 als volgt:

“Voor de berekening van de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling geldt de wettelijke rente verhoogd met 17 procentpunten [cursivering voorzieningenrechter] als het ten hoogste toegelaten effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis.”

1.7. In september 2005 heeft NTO een “position paper” uitgebracht met daarin haar visie op de maximale kredietvergoeding en problematische schuldsituaties.

1.8. Met een brief van 7 november 2005 heeft Minister van Financiën (hierna: de Minister) de Tweede Kamer bericht over zijn voornemen om de maximaal toegestane kredietvergoeding te verlagen naar de wettelijke rente vermeerderd met 12%.

1.9. Met een begeleidende brief van 14 november 2005 (Kamerstukken II, 2005/06, 24 515, nr. 71) heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de nota “Het rijk rond schulden” aan de Tweede Kamer aangeboden.

1.10. Op grond van artikel 77 van het Besluit financi ële dienstverlening (Stb. 2005, 676) is artikel 4 van het Besluit kredietvergoeding in deze zin gewijzigd dat de maximaal toegestane kredietvergoeding is verlaagd tot: de wettelijke rente verhoogd met 12 procentpunten. Deze wijziging treedt per 1 juli 2006 in werking.

1.11. De nota van toelichting bij dit besluit vermeldt hierover:

“Met dit artikel wordt een van de voornemens in regelgeving vastgelegd die de minister van Financi ën bij brief van 7 november 2005 (Kamerstukken TK, 2005–06, 29507, nr. 31) heeft aangekondigd aan de Tweede Kamer. Tijdens de bespreking van deze voornemens in een algemeen overleg met de vaste commissie van Financiën van de Tweede Kamer op 10 november 2005 bleek brede steun voor de in onderdeel A. van dit wijzigingsartikel opgenomen aanpassing van de maximale kredietvergoeding.

Het verlagen van de maximale kredietvergoeding vormt een aanvulling op de maatregelen in de Wfd ter voorkoming van overkreditering. Door het verlagen van de maximale kredietvergoeding zullen kredietverstrekkers hun acceptatiebeleid moeten aanscherpen zodat het te verstrekken krediet (nog) beter zal aansluiten bij de financiële positie van de consument. Kredietverstrekkers kunnen straks minder risico nemen bij het verstrekken van krediet, met name aan kwetsbare groepen consumenten. De verwachting is dat dit ertoe zal leiden dat overkreditering zal worden voorkomen, ook bij deze kwetsbare consumenten, zodat zij niet in problematische schulden zullen belanden.”

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. Eiseressen vorderen – zakelijk weergegeven – artikel 77 van het Besluit financi ële dienstverlening onverbindend te verklaren en buiten werking te stellen, althans een andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter vermeent in goede justitie te behoren.

2.2. Daartoe voeren eiseressen het volgende aan.

Het bestreden besluit is zonder toereikend onderzoek naar de beoogde en niet-beoogde effecten genomen.

Met het besluit wordt geen enkele bijdrage geleverd aan het terugdringen van problematische schuldsituaties. Overbesteding is niet de enige en zeker ook niet de belangrijkste oorzaak van problematische schuldsituaties. Daarnaast vallen de meeste crediteuren in problematische schuldsituaties niet onder de Wck en worden zij door bestreden besluit dus niet geraakt. Verder heeft de daling van de wettelijke rente – en in het kielzog daarvan de daling van de maximale kredietvergoeding – niet geleid tot een daling van het aantal problematische schuldsituaties. Aan het uitgangspunt van de Minister dat kredietverstrekkers minder snel geneigd zullen zijn om krediet te verlenen aan mensen die een dergelijk krediet niet kunnen dragen, omdat zij door de verlaging van de maximaal toegelaten kredietvergoeding eerder het risico lopen dat zij de aan kredietverlening verbonden kosten niet meer kunnen goedmaken, ligt geen enkel onderzoek ten grondslag.

Het bestreden besluit heeft voor de thuiswinkels desastreuze gevolgen. Uit de kredietvergoeding moeten alle kosten van de kredietverlening worden betaald. Als gevolg van het besluit kunnen slechts kredieten vanaf € 3.000,-- rendabel zijn (voorheen lag het omslagpunt bij € 1.000,--) en wordt 95% van de kredietverlening verlieslatend, zo blijkt uit rapporten van KPMG en prof . dr. J. Joling (Universiteit Nijenrode). Van het “redelijk rendement” voor kredietgevers, dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis van de Wck verlangde, komt dus niets meer terecht.

Aldus is sprake van een volstrekte onevenredigheid tussen enerzijds de met het besluit beoogde doeleinden en anderzijds de nadelige gevolgen van het bestreden besluit. Het besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en is onmiskenbaar onrechtmatig. Het dient daarom buiten werking gesteld te worden.

2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer. Voorzover nodig wordt dit hierna besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Nu eiseressen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat gedaagde door het bestreden besluit jegens hen onrechtmatig handelt, is de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – bevoegd tot kennisneming van de vordering. Eiseressen zijn in hun vordering ook ontvankelijk. Zij keren zich tegen een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift inhoudt. Voor hen staat geen andere rechtsgang open voor het bereiken van hetgeen zij met hun vordering beogen. Zij hebben bij hun vordering ook onmiskenbaar een spoedeisend belang.

3.2. Met hun vordering willen eiseressen een algemeen verbindend voorschrift – een maatregel van materiële wetgeving – buiten werking doen stellen. Het betreft de wijziging van artikel 4 van het Besluit kredietvergoeding , een algemene maatregel van bestuur gebaseerd op (artikel 35 lid 1 van) de Wck. Voor het treffen van de gevorderde voorziening, of van een andere voorziening met hetzelfde effect, is nodig dat de wetgevende maatregel in strijd is met de wet (in formele zin). In een kort geding geldt daarbij bijzondere terughoudendheid; voor ingrijpen bij wijze van voorlopige voorziening is slechts plaats indien de bestreden maatregel onmiskenbaar onverbindend is.

3.3. Eiseressen hebben terecht niet betoogd dat de wijziging van het genoemde artikel 4 rechtstreeks in strijd is met de wettelijke regeling (de Wck) waarop zij berust. In zoverre moet dus worden uitgegaan van een regelmatige en rechtmatige maatregel. De Wck heeft mede de strekking om problematische schuldensituaties te voorkomen of tegen te gaan, en de bestreden wijziging van de maximale kredietvergoeding is met dat doel totstandgekomen. De wetgever heeft de maximering van de kredietvergoeding voor transacties die onder het bereik van deze wet vallen aangemerkt als een geoorloofd en in zijn algemeenheid doeltreffend middel ter voorkoming van problematische schulden. Het feit dat dergelijke schulden ook tal van andere oorzaken kunnen – en veelal zullen – hebben, doet hieraan niet af. De Wck heeft nu eenmaal slechts betrekking op bepaalde soorten schulden, en binnen deze categorie slechts op bepaalde vormen van kredietverlening. Deze keuze van de formele wetgever staat in dit kort geding niet ter discussie.

3.4. Eiseressen beroepen zich op strijd met de voorschriften van de artikelen 3:2 en 3:4 lid 2 Awb . Met eiseressen kan worden aangenomen dat deze bepalingen, op grond van de schakelbepaling van artikel 3:1 lid 1 onder a van de Awb, ook van toepassing zijn op het bestreden besluit. Het eerstvermelde voorschrift stelt de eis dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, het voorschrift van artikel 3:4 lid 2 Awb bepaalt dat de nadelige gevolgen van een besluit voor een of meer belanghebbenden niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

3.5. In ons staatsbestel heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijke gewicht van de belangen die op dit terrein spelen, naar eigen inzicht vast te stellen of te wegen. De controle op de opportuniteit en de doeltreffendheid van maatregelen als deze ligt primair en in hoofdzaak in handen van de volksvertegenwoordiging. Het domein van de rechter is beperkt tot de – zoals gezegd terughoudende – toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden maatregel. Deze terughoudendheid is in het bijzonder geboden indien en voorzover de toepasselijke “hogere” regelgeving ruimte laat voor afweging en waardering van de in het geding zijnde belangen. Alleen indien deze afweging in redelijkheid niet tot de gekozen uitkomst heeft kunnen leiden, kan de rechter een voorziening treffen.

3.6. In dit kort geding is slechts in beperkte mate plaats voor een inhoudelijk oordeel over de juistheid van de in het geding gebrachte rapporten van deskundigen en over de relevantie daarvan voor de vraag of de regering bij de voorbereiding van het bestreden besluit de in artikel 3:2 Awb bedoelde kennis heeft vergaard en voor de vraag of het nadeel dat voor eiseressen voortvloeit uit de (op zichzelf zeer aanzienlijke) verlaging van de maximale kredietvergoeding per 1 juli 2006, onevenredig is in verhouding tot het doel van deze maatregel. Uit de aard van het kort geding volgt immers dat daarin slechts een summier onderzoek kan plaatsvinden. Bovendien zijn de rapporten waarop eiseressen zich beroepen deels pas in een vrij laat stadium aan gedaagde voorgelegd. Bij dit een en ander wordt niet uit het oog verloren dat de ingeroepen bepalingen van de Awb primair een verplichting op het bestuursorgaan leggen en dus niet tot uitgangspunt nemen, behoudens tegenbewijs door belanghebbenden, dat het bestuursorgaan in overeenstemming met deze bepalingen heeft gehandeld. In algemene zin kan worden gezegd dat de regering, mede door de verwijzing naar de onder 1.8 en 1.9 vermelde publicaties, een toereikende verklaring heeft gegeven voor haar voornemen tot wijziging van de maximale kredietvergoeding. Hierbij verdient in het bijzonder de aandacht dat (a) de Wck zelf een verband legt tussen het maximale tarief en de doelstelling van het tegengaan van het aanvaarden van te grote kredietrisico’s, (b) veel schuldenaren die in een problematische schuldsituatie zijn beland ook schulden aan thuiswinkels blijken te hebben en (c) het voor de hand ligt om te verwachten dat een verlaging van de maximale kredietvergoeding bij uitstek geschikt is om te leiden tot een strenger acceptatiebeleid en daarmee tot het voorkómen van probleemschulden. Hieraan doet niet af dat de wetgever nog betrekkelijk kort geleden, in 2000, een vergoeding van 17 procentpunten boven het percentage van de wettelijke rente toelaatbaar heeft geacht. Dit enkele feit betekent niet dat het de Kroon, als lagere wetgever, binnen het door de Wck gegeven kader niet vrijstaat dat percentage thans met bijna 30% te verlagen tot 12 procentpunten.

3.7. Overigens heeft gedaagde de juistheid van de argumenten die eiseressen mede met verwijzing naar de bedoelde rapporten heeft aangevoerd, gemotiveerd bestreden en op zijn minst genomen gerelativeerd. In dit kort geding kan niet met de vereiste mate van aannemelijkheid worden aangenomen dat deze bestrijding ontoereikend is. Hierbij zijn in het bijzonder drie omstandigheden van belang. In de eerste plaats is geen volkomen duidelijkheid ontstaan over de omvang van de voorzieningen die de thuiswinkels gemiddeld genomen treffen voor het afboeken van vorderingen op dubieuze debiteuren. Er is, zoals gezegd, reden om aan te nemen dat een scherper selectiebeleid, dat met de Wck en in het bijzonder ook met het bestreden besluit wordt beoogd, tot een verlaging van deze voorzieningen zal leiden. In de tweede plaats is onvoldoende duidelijkheid ontstaan over de precieze betekenis van de kosten verbonden aan de totstandkoming van een nieuwe transactie. Het is aannemelijk dat veel schuldenaren al een doorlopende kredietrelatie met de thuiswinkel van hun keuze hebben, zodat allerlei (relatief hoge) initiële kosten niet telkens opnieuw behoeven te worden gemaakt. In de derde plaats heeft gedaagde aannemelijk gemaakt dat de per 1 juli 2006 toegelaten maximale kredietvergoeding niet wezenlijk afwijkt van de vergoedingen die andere commerciële kredietverschaffers, zoals banken (voor het “rood staan”), in rekening brengen. Weliswaar dient daarbij, zoals eiseressen terecht hebben betoogd, in aanmerking te worden genomen dat veel andere kredietinstellingen relatief vaker ook grote kredieten verlenen, waardoor de geringe marges of zelfs verliezen op kleine kredieten kunnen worden gecompenseerd, maar over de mate waarin deze verschillen zich voordoen is binnen het beperkte kader van dit kort geding nog onvoldoende duidelijkheid ontstaan.

3.8. Ook op andere punten is twijfel blijven bestaan; soms zelfs in deze zin dat de argumenten die gedaagde heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van het bestreden besluit, onaannemelijk zijn. Dit betreft bijvoorbeeld de vergelijking met de sociale kredietverstrekkers, die inderdaad, om meerdere redenen, niet op één lijn kunnen worden gesteld met de thuiswinkels. Niettemin kan op grond van het tot dusver overwogene niet de conclusie worden getrokken dat het besluit onmiskenbaar onverbindend is. En dat is, zoals gezegd, nodig voor het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

3.9. De vordering dient dus te worden afgewezen. Bij deze uitkomst dienen eiseressen te worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 2 mei 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.

mlh