3 De beoordeling

[persoon A] is ontvankelijk in zijn vordering

3.1.

Het verweer van ByBlue dat [persoon A] de verkeerde partij in rechte heeft betrokken, behoeft geen bespreking meer. ByBlue heeft immers te kennen gegeven dat zij geen punt meer maakt van de in het verzoekschrift gemaakte vergissing ten aanzien van de spelling van de naam van ByBlue. Deze beschikking wordt daarom, zoals ook al in de kop vermeld, gewezen tussen [persoon A] en ByBlue en niet ByBleu, zoals per abuis door [persoon A] in het verzoekschrift is vermeld.

3.2.

Het verzoekschrift van [persoon A] is tijdig bij de rechtbank ingediend. De termijn voor het indienen van het verzoekschrift verliep in dit geval op maandag 23 september 2024.

Weliswaar is het ontslag op staande voet op 22 juli 2024 gegeven en zou in de regel de termijn voor het indienen van het verzoek op grond van artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW eindigen op 22 september 2024, echter gebleken is dat 22 september 2024 een zondag is. In het geval een in de wet gestelde termijn op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, wordt die termijn verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is (artikel 1 lid 1 Algemene Termijnenwet jo. artikel 7A:2031 BW ).

3.3.

Ondanks het feit dat het verzoekschrift niet met zoveel woorden het verweer van ByBlue bevat en daarin ook niet is vermeld over welke bewijsmiddelen en getuigen [persoon A] beschikt, zal de kantonrechter daar verder geen (formele) gevolgen verbinden. Onvoldoende is immers gebleken dat ByBlue door dat gebrek in haar belangen is geschaad.

Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

3.4.

Partijen strijden over de vraag of de overeenkomst (die) tussen partijen (heeft bestaan) kwalificeert als een overeenkomst van opdracht of als een arbeidsovereenkomst.

3.5.

In zijn arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443 Deliveroo) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de zogenaamde kwalificatievraag bevestigd dat door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en dat als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst deze als zodanig moet worden aangemerkt. Voor de kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst al dan niet onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt afhangt van alle omstandigheden in onderling verband bezien, waarbij onder meer van belang kunnen zijn de volgende negen gezichtspunten:

( a) de aard en duur van de werkzaamheden;

( b) de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;

( c) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;

( d) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;

( e) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand gekomen is;

( f) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;

( g) de hoogte van deze beloningen;

( h) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;

( i) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, mede afhangt van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

3.6.

De kantonrechter zal hierna op basis van hetgeen partijen in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling hebben aangevoerd beoordelen of aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst is voldaan of dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.

a. Aard en duur van de werkzaamheden

3.7.

Uit artikel 1 sub a van de tussen partijen met ingang van 31 oktober 2022 geldende overeenkomst kan worden afgeleid dat [persoon A] beschikt over expertise op het gebied van sales in de agrarische sector en hij bereid is om daarover te adviseren aan ByBlue. Daarnaast heeft ByBlue onweersproken gesteld dat [persoon A] zich ging richten op de ontwikkeling van de “Berry business in Europe”. [persoon A] inzet bij ByBlue was er aldus mede op gericht om de verkoop van blauwe bessen groter te maken. [persoon A] heeft zelf over de aard van de werkzaamheden weinig tot niets aangevoerd, anders dan dat hij verkoopmanager was. Vaststaat dat [persoon A] op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd bij ByBlue aan de slag is gegaan. De eerste overeenkomst was voor de duur van één jaar en ook de daarna gesloten overeenkomst was eveneens voor de duur van één jaar en is stilzwijgend voortgezet. De afgesproken werkzaamheden en de beperkte duur van de overeenkomsten leveren (eerder) een aanwijzing op voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht, maar sluiten een arbeidsovereenkomst niet uit.

b. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald

3.8.

Tussen partijen is in geschil of [persoon A] vrij was om zijn werk en werktijden te bepalen. ByBlue heeft aangevoerd dat [persoon A] niet werd aangestuurd, zelf bepaalde waar hij werkte, hij vrij was om zijn werk in te delen, zijn eigen werktijden kon bepalen en er geen sprake was van gezag. Volgens [persoon A] was er wel sprake van een gezagsverhouding omdat hij geacht werd voltijds voor ByBlue te werken en in overwegende mate op het kantoor van ByBlue. Ter onderbouwing daarvan heeft [persoon A] verwezen naar een drietal verklaringen en naar de WhatsApp correspondentie tussen hem en [persoon B] . Voorts heeft [persoon A] ter zitting verklaard dat hij de heren [persoon B] en [persoon C] vaker zag dan zijn eigen kinderen, er plannen waren naar welke markten ze zouden gaan en samen op zakenreis gingen.

3.8.1.

Uit het enkele feit dat [persoon A] volgens de verklaringen veel weg was en dagelijks op kantoor in Rotterdam werkte, kan niet worden afgeleid dat er sprake was van een gezagsverhouding. Ook uit de overgelegde WhatsApp correspondentie en de verklaring van [persoon A] tijdens de zitting, kan niet worden afgeleid dat ByBlue aan [persoon A] uitgebreide instructies gaf hoe hij zijn werkzaamheden moest uitvoeren. Dat [persoon A] dagelijks contact had met [persoon B] en zij samen op zakenreis gingen rechtvaardigt evenmin de conclusie dat ByBlue [persoon A] instructies gaf over de wijze waarop hij zijn werk moest uitvoeren. [persoon A] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat ByBlue hem instructies gaf op welke wijze hij zijn werk moest uitvoeren. Daarbij komt dat in de overeenkomst in artikel 1 sub b is opgenomen dat ByBlue [persoon A] als een “independent contractor” wil aantrekken en voorts in artikel 11 is opgenomen dat [persoon A] zelf kan bepalen hoeveel uren nodig zijn om de opgedragen werkzaamheden uit te voeren en ByBlue erop zal vertrouwen dat [persoon A] voldoende tijd zal besteden om de opgedragen werkzaamheden te realiseren. De letterlijke tekst van genoemd artikel 11 luidt als volgt:

“(…) 11. TIME DEVOTED TO WORK

ln the performance of the services, the aforesaid services and the hours Consultant is to work on any

given day will be entirely within Consultant's control and Byblue will rely upon Consultant to put in such

number of hours as is reasonably necessary to fulfill the spirit and purpose of this contract. This

arrangement will probably take about 5 days of work per week although there undoubtedly will be weeks during which Consultant may not perform any services at all or, on the other hand, may work practically the full week.(…)”.

De vrijheid van [persoon A] om zijn tijd naar eigen inzicht in te delen, duidt naar het oordeel van de kantonrechter duidelijk op het bestaan van een overeenkomst van opdracht. Van de gemiddelde werknemer wordt immers verwacht dat hij de uren per week of maand maakt, waarvoor hij is aangesteld en in een arbeidsovereenkomst wordt de gemiddelde werknemer niet toegestaan om de uren te maken die hij zelf nodig acht om zijn taken te vervullen.

3.8.2.

De verwijzing van [persoon A] naar de door hem overgelegde WhatsApp berichten waarin [persoon B] aan hem vraagt of hij op kantoor is c.q. wanneer hij op kantoor verwacht kan worden, kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. Die App berichten wijzen niet op een gezagsverhouding. Eerder is het zo dat [persoon A] veel op kantoor was en denkbaar is dat [persoon B] om die reden gevraagd heeft waar [persoon A] was als hij een keer niet op kantoor was. Niet gebleken is overigens dat [persoon A] door ByBlue aangesproken is op het feit dat hij niet of te laat op kantoor verscheen.

3.8.3.

Al met al is de conclusie dat dit gezichtspunt een duidelijke aanwijzing bevat voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht.

c. De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht

3.9.

[persoon A] heeft aangevoerd dat hij de verkoopmanager was van ByBlue, dat hij een wezenlijk onderdeel van de organisatie van ByBlue was en er dagelijks intensief contact was met [persoon B] die belast was met de inkoop. Daarnaast heeft hij erop gewezen dat hij een ByBlue mailadres had, een auto, een telefoon en een laptop van de zaak.

Volgens de stelling van ByBlue werkte [persoon A] in feite ‘stand alone’ voor Driscolls en bemoeide hij zich niet met de andere leveranciers van ByBlue die door de andere aandeelhouders werden bediend en had [persoon A] geen functie als een andere werknemer. Daarnaast heeft ByBlue erop gewezen dat [persoon A] Driscolls heeft meegenomen bij zijn vertrek en bij zijn nieuwe opdracht, na beëindiging van de overeenkomst met ByBlue, weer met Driscolls samenwerkt. Voorts heeft ByBlue betwist dat [persoon A] een auto van de zaak had. ByBlue heeft de auto voor [persoon A] gefinancierd en de kosten zijn aan [persoon A] maandelijks doorbelast.

3.9.1.

Los van de vraag of het zo is dat [persoon A] vanaf het begin ‘stand alone’ voor Driscolls heeft gewerkt en bij zijn vertrek Driscolls heeft meegenomen naar zijn nieuwe opdrachtgever, hetgeen [persoon A] heeft betwist, past naar het oordeel van de kanontonrechter het werk dat [persoon A] deed binnen de organisatie van ByBlue. ByBlue richt zich immers op het importeren, exporteren en verhandelen van groenten en fruit. Voorts had [persoon A] een ByBlue mailadres en is aan hem (in ieder geval) een telefoon en laptop verstrekt. In die zin zijn de werkzaamheden van [persoon A] ingebed in de bedrijfsorganisatie van ByBlue. Anderzijds is niet gebleken dat [persoon A] bij ByBlue collega’s had die in loondienst waren en die inhoudelijk hetzelfde werk deden als [persoon A] . Voorts is niet gesteld of gebleken dat [persoon A] gebonden was aan (verlof)regelingen van ByBlue, hij verplicht moest deelnemen aan bedrijfstrainingen en dat er functioneringsgesprekken met hem werden gevoerd. In zoverre was [persoon A] niet ingebed in de organisatie. Het enkele feit dat [persoon A] dagelijks intensief contact had met [persoon B] leidt niet tot een ander oordeel. Dit overleg was immers noodzakelijk om de inkoop en verkoop met elkaar af te stemmen. Niet gesteld of gebleken is dat in deze overleggen [persoon A] instructies kreeg over de wijze waarop hij zijn werkzaamheden moest uitvoeren. Ook het hebben van een ByBlue mailadres sluit niet uit dat [persoon A] op basis van een overeenkomst van opdracht bij ByBlue werkzaam was.

Wat betreft het inbeddingsaspect zijn er weinig aanwijzingen voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst.

d. Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren

3.10.

ByBlue heeft onder verwijzing naar artikel 13 en 18 van de overeenkomst gesteld dat [persoon A] zich mocht laten vervangen. Daartegen over heeft [persoon A] aangevoerd dat hij verplicht was om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Volgens [persoon A] volgt dit uit artikel 4a van de overeenkomst en is het in de praktijk ook zo gegaan.

3.10.1.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit de overeenkomst niet worden afgeleid dat [persoon A] zich mocht laten vervangen. Weliswaar wordt in artikel 13 gesproken over ‘consultant’s staff’ en in artikel 18 over ‘by any of its employees or agents’ maar over vervanging is niets opgenomen. Daarbij komt dat in de praktijk [persoon A] de werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd en zich niet heeft laten vervangen. Onvoldoende gebleken is dat ByBlue zou hebben ingestemd met een vervanger. Dit gezichtspunt is een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar sluit een overeenkomst van opdracht niet uit, omdat in het kader van een overeenkomst van opdracht ook kan worden overeengekomen dat de werkzaamheden persoonlijk worden verricht.

e. De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding tussen partijen tot stand is gekomen

3.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat het de uitdrukkelijke wens van [persoon A] was om een overeenkomst van opdracht aan te gaan en dat [persoon A] degene is geweest die de overeenkomst heeft opgesteld. Voorts staat vast dat [persoon A] voordat hij bij ByBlue ging werken eveneens als zzp-er werkzaam was en ook thans bij zijn nieuwe opdrachtgever als zzp-er werkzaam is. Deze omstandigheden vormen een duidelijke aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht.

f. De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd

3.12.

Op voorstel van [persoon A] zijn partijen een maandelijkse vergoeding van € 12.100,- overeengekomen en dat [persoon A] twee keer per maand een bedrag van € 6.050,- zal facturen (zie artikel 5.1 van de overeenkomst ). Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat [persoon A] zelf alle verschuldigde belasting, zoals van toepassing in België, het land waar hij woonachtig is, zal betalen. Uit de overgelegde facturen volgt dat [persoon A] eerst via de vennootschap Luzine 14 C.V. twee keer per maand nota’s heeft gefactureerd en later heeft gefactureerd vanuit de vennootschap Forcco B.V. ByBlue heeft onweersproken gesteld dat zij alle facturen zonder inhouding van (loon)belastingen heeft betaald. De manier van betaling wijkt af van de gebruikelijke loonbetaling in een arbeidsrelatie, waarbij de werkgever op het loon premies en/of belastingen inhoudt en afdraagt aan de Belastingdienst en daarvan ook loonstroken verstrekt aan de werknemer. [persoon A] was zelf verantwoordelijk voor de facturering, de afdracht en eventuele pensioenopbouw. Dit gezichtspunt wijst duidelijk in de richting van een overeenkomst van opdracht.

g. De hoogte van de beloningen

3.13.

ByBlue heeft aangevoerd dat de afgesproken beloning twee maal hoger is dan het loon dat [persoon A] zou krijgen als hij bij ByBlue in loondienst was getreden. Volgens ByBlue is het gemiddelde salaris voor een commercieel manager in deze branche circa € 5.446,- bruto per maand. Weliswaar heeft [persoon A] aangevoerd dat hij niet zomaar een ‘sales medewerker’ was, maar hij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd dat hij als werknemer in loondienst dezelfde vergoeding zou hebben ontvangen zoals overeengekomen. De overeengekomen beloning wijst dus ook meer op het bestaan van een overeenkomst van opdracht dan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

h. De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt

3.14.

Byblue heeft aangevoerd dat [persoon A] een commercieel risico loopt omdat hij als opdrachtnemer aansprakelijk is en dat [persoon A] als hij niet werkt geen aanspraak kan maken op de overeengekomen beloning. [persoon A] heeft dit niet weersproken, anders dan dat hij tijdens de zitting heeft verklaard dat hij als hij een dag ziek was, wel is doorbetaald. Gelet op het feit dat [persoon A] , zoals door hem zelf verklaard, slechts een enkele keer ziek is geweest, kan hieruit niet de conclusie worden getrokken dat partijen zijn overeengekomen dat [persoon A] bij ziekte zou worden doorbetaald en aldus op dat punt geen risico liep. Daarbij komt dat in artikel 13 van de met ByBlue gesloten overeenkomst is opgenomen:

“(…) By Blue shall not provide any insurance coverage of any kind for Consultant or Consultant’s staff, (…)”

Voorts is ook niet gebleken dat ByBlue voor [persoon A] verzekeringen heeft afgesloten waarop [persoon A] een beroep zou kunnen doen in bijvoorbeeld het geval hij tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden schade aan een derde zou toe brengen. Een en ander wijst meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

i. De vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen

3.15.

ByBlue heeft aangevoerd dat [persoon A] een ondernemer is en zich ook zo gedraagt.

ByBlue heeft daartoe aangevoerd dat [persoon A] vanuit verschillende rechtspersonen zijn facturen heeft ingediend en hij ook voor 5% aandeelhouder is van ByBlue.

[persoon A] heeft aangevoerd dat hij zich niet als ondernemer heeft gedragen. [persoon A] heeft vanaf het najaar 2021 uitsluitend en voltijds voor ByBlue gewerkt en zich daarbij naar buiten toe als vertegenwoordiger van ByBlue gepresenteerd. Van acquisitie of het verwerven van een zelfstandige reputatie was volgens [persoon A] geen sprake.

3.15.1.

Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de wijze van declareren van de vergoeding achtereenvolgens op naam van een van de twee bedrijven van [persoon A] en het feit dat hij ook voor 5% aandeelhouder is geworden van ByBlue dat hij zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt. De omstandigheid dat [persoon A] naast ByBlue geen andere opdrachtgever had, doet daar niet aan af. Hij heeft er immers zelf voor gekozen om geen andere opdrachtgever te zoeken, hoewel hem dat volgens artikel 13 van de met ByBlue gesloten overeenkomst wel vrijstond en [persoon A] ook zelf de volgorde van zijn werkzaamheden zou bepalen. Daarin is immers opgenomen:

“(…) and it is acknowledged that Consultant has other Clients and Consultant offers services to the general public. The order or sequence in which the work is to be performed shall be under the control of Consultant. (…)”

3.15.2.

Ook dit gezichtspunt wijst dus meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan een arbeidsovereenkomst.

Conclusie zowel ten aanzien van het verzoek van [persoon A] als ten aanzien van het voorwaardelijke tegenverzoek van ByBlue

3.16.

Alle omstandigheden in onderling verband bezien concludeert de kantonrechter dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Partijen hebben zich bij de inrichting van de overeenkomst (de overeengekomen rechten en plichten) en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven meer gedragen als opdrachtgever en opdrachtnemer dan als werkgever en werknemer. Omdat geconcludeerd wordt dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht kan er geen sprake zijn geweest van een arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet, zodat het daarop gebaseerde verzoek van [persoon A] afgewezen dient te worden.

3.17.

ByBlue heeft haar tegenverzoek ingesteld voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat de (tussen partijen bestaan hebbende) overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Nu dat niet het geval is, is de voorwaarde niet vervuld. De kantonrechter komt dan ook niet toe aan de beoordeling van het tegenverzoek van ByBlue tot creditering van de door [persoon A] opgestelde facturen.

[persoon A] moet de proceskosten betalen

3.18.

De proceskosten komen voor rekening van [persoon A] , omdat hij ongelijk krijgt. De kantonrechter begroot de kosten die [persoon A] aan ByBlue moet betalen op € 814,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 135,00 aan nakosten. Dat is in totaal € 949,00. Hier kan nog een bedrag bij komen als deze beschikking wordt betekend.

De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad

3.19.

Deze beschikking wordt ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 288 Rv). Dat betekent dat de beschikking meteen mag worden uitgevoerd, ook als één van de partijen aan een hogere rechter vraagt om de zaak opnieuw te beoordelen.