1. Onderzoek op de terechtzitting

Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 1, 2, 4, 5 en 25 juli, 16 september, 17 oktober 2019 en 9 juli 2020.

2. Inleiding

Aan de verdachte rechtspersoon is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht. Die tenlastelegging en het oordeel van de rechtbank komen kort samengevat op het volgende neer.

Aan de orde is het vonnis tegen de verdachte rechtspersoon in het onderzoek “Fuji” naar grootschalige belastingfraude in het [naam concern] .

De verdachte rechtspersoon maakte binnen het ten laste gelegde tijdvak van 1 april 2008 tot en met 31 december 2015 deel uit van het [naam concern] . Dit concern bestaat uit een groot aantal rechtspersonen. De kern daarvan wordt gevormd door de rechtspersonen die eerst in Rotterdam en later in andere steden in Nederland all you can eat sushi-restaurants exploiteerden. De beschuldiging komt er in het kort op neer dat de verdachte rechtspersoon fraude met de omzet(belasting) heeft gepleegd door het verwijderen van contante omzetten uit de kassa en kassasystemen. Aan het administratiekantoor [naam administratiekantoor] (hierna: [naam administratiekantoor] ), dat voor het concern de belastingaangiften deed, werd valse administratie verstrekt, waardoor dit kantoor onjuiste en onvolledig belastingaangiften deed. De afgeroomde omzet werd in elk geval gebruikt om lonen uit te betalen zonder dat loonbelasting en premies werden voldaan. Daarnaast wordt de verdachte rechtspersoon ervan beschuldigd dat zij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die belastingfraude en (gewoonte)witwassen tot doel had.

De Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) is naar aanleiding van informatie van het Team Criminele Inlichtingen in februari 2014 een onderzoek begonnen. Dat heeft ertoe geleid dat op 2 december 2014 doorzoekingen werden verricht waarbij (schaduw)administratie en geld in beslag werd genomen. De vertegenwoordiger en leidinggever van de rechtspersoon en zijn medeverdachten zijn later aangehouden en verhoord. Zij hebben zich tijdens dit onderzoek grotendeels op hun zwijgrecht beroepen.

In de aanloop naar dit strafproces, dat heeft plaatsgevonden in de eerste week van juli 2019, heeft de verdachte natuurlijke persoon [naam medeverdachte 1] , die de grote man achter het [naam concern] was, op 10 april 2019 een eerste verklaring op schrift gesteld en aan de officier van justitie doen toekomen. De officier van justitie heeft de verklaring bij e-mail van 28 mei 2019 aan de rechtbank gestuurd. In die verklaring heeft [naam medeverdachte 1] bekend dat hij met het [naam concern] belastingfraude heeft gepleegd. Hij heeft verder laten weten dat hij en de rechtspersonen van het [naam concern] , waaronder de verdachte rechtspersoon, hun daardoor ontstane belastingschulden volledig hadden voldaan en ook een bestuurlijke boete hadden betaald. Omdat de officier van justitie niet zonder meer mag vervolgen als voor de feiten waarvan hij de verdachte rechtspersoon beschuldigt een bestuurlijke boete is opgelegd, heeft de voorzitter van de rechtbank voorafgaand aan de zitting op 20 juni 2019 aan de officier van justitie opdracht gegeven om uit te zoeken waarvoor die boete was opgelegd.

In dit vonnis zet de rechtbank onder 4 uiteen dat het opleggen van een boete aan de verdachte rechtspersoon aan het recht van de officier van justitie om de verdachte rechtspersoon te vervolgen in de weg staat wat betreft de periode waarover die boete is opgelegd, te weten 1 januari 2011 tot en met 31 december 2014. Onder 4 zet de rechtbank verder uiteen dat journalisten met het opsporingsonderzoek hebben meegelopen om een documentaire te maken. Het openbaar ministerie heeft bewust geprobeerd dit verborgen te houden om te verhinderen dat de verdediging hierover verweren zou voeren. Uiteindelijk is het bestaan van de documentaire en het verstrekken van politiegegevens aan de makers van de documentaire bekend geworden en heeft de verdediging verweer kunnen voeren. Van een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie vanwege onzuiverheid van oogmerk bij de vervolgingsbeslissing is geen sprake. Evenmin is er sprake van schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte rechtspersoon. Deze heeft geen ongeclausuleerd recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de bepalingen omtrent gegevensbescherming zijn niet van toepassing op rechtspersonen.

Onder 5 staat de waardering van het bewijs wat betreft periode voor 1 januari 2011 en na 31 december 2014. Er is wel bewijs dat de verdachte rechtspersoon belastingfraude heeft gepleegd voorafgaand aan 1 januari 2011. Er is ook bewijs dat de verdachte rechtspersoon deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie die het oogmerk had op (gewoonte)witwassen. Er is geen bewijs dat de belastingfraude nog is gepleegd na de inval van de FIOD op 2 december 2014.

Onder 9 zet de rechtbank uiteen dat, nu de verdachte rechtspersoon de belastingschuld heeft voldaan, (mede) een boete van € 1.500.000,- heeft betaald, de bewezenverklaarde feiten lang geleden zijn gepleegd, de redelijke termijn waarbinnen een strafvervolging dient te worden afgerond is geschonden en de verdachte rechtspersoon na afloop van deze strafzaak zal worden geliquideerd, er geen straf zal worden opgelegd.

3. Eis officier van justitie

De officier van justitie mr. P. van de Kerkhof heeft, na aanpassing van zijn eis, gevorderd:

bewezenverklaring van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde;

veroordeling van de verdachte rechtspersoon tot een geldboete van € 54.000,-.

4. Ontvankelijkheid officier van justitie

4.1

De bestuurlijke afdoening

4.1.1

Standpunt van de raadsman

De raadsman heeft verzocht de verweren van de raadslieden van de medeverdachte natuurlijke personen als herhaald en ingelast te beschouwen in de zaak van de verdachte rechtspersoon. De rechtbank zal daarom alle namens de verdachte rechtspersoon en namens de medeverdachten gedane verweren met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie gezamenlijk behandelen voor zover dat, gelet op de bijzonderheden in de desbetreffende zaak, de kennelijke bedoeling is geweest van de raadsman.

Samengevat komen de verweren neer op het volgende:

De officier van justitie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging voor de feiten 1, 2 en 3.

De reden daarvoor is in de eerste plaats gelegen in de vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) met de Belastingdienst over het voldoen van de belastingschulden en de bestuurlijke boete. In artikel 4.1 van de VSO is het niet of niet tijdig betalen van de omzetbelasting uitgezonderd van de bestuurlijke boete. Deze is alleen opgelegd voor fraude met vennootschapsbelasting, loonbelasting en inkomstenbelasting. Dat is in strijd met het una via-beginsel zoals neergelegd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze bepaling is van dwingend recht en omdat deze bepaling bewust buiten toepassing is gelaten, is er sprake van strijd met de openbare orde. Dit maakt dat artikel 4.1 van de VSO nietig is op grond van 3:40, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en dat heeft tot gevolg dat de bestuurlijke boete ook is opgelegd voor de omzetbelasting.

Deze nietigheid heeft ook tot gevolg dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van feit 3. Weliswaar is deelname aan een criminele organisatie een commuun delict, maar feitelijk gaat het om dezelfde gedraging, namelijk het plegen van belastingfraude.

In de tweede plaats dient tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd te worden omdat de feitelijke handeling waar de VSO op ziet, namelijk het annuleren van de omzet, dezelfde is als de onder 1, 2 en (gedeeltelijk) 3 tenlastegelegde gedraging. Dit betekent dat met de beboeting voor de vennootschapsbelasting door middel van de VSO, de verdachten niet nogmaals kunnen worden vervolgd voor het niet of niet tijdig betalen van de omzetbelasting, omdat dan tweemaal zou worden vervolgd voor hetzelfde feit. Dat levert strijd op met het eerder genoemde una via-beginsel, het in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en artikel 4 van het Aanvullend Protocol No. 7 bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde ne bis in idem-beginsel, het nemo debet bis vexari-beginsel en met artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).

Het voorgaande geldt ook voor feit 3 voor zover dat ziet op het plegen van gewoontewitwassen. De afgeroomde omzet zou immers zijn aangewend voor het betalen van loon, het doen van inkopen en privé-aankopen. Daarover is ingevolge de VSO alsnog respectievelijk loonbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting betaald en daarmee maakte ook het tenlastegelegde witwassen deel uit van de VSO.

In de derde plaats dient (partiële) niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te volgen omdat aan de vennootschappen voor diverse kwartalen verzuimboetes zijn opgelegd. Die verzuimboetes zien op dezelfde gedraging, namelijk het niet tijdig betalen van omzetbelasting.

In de laatste plaats is de officier van justitie niet ontvankelijk omdat de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht zijn geschonden, meer in het bijzonder het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Gelet op de omstandigheden in deze zaak, waaronder de combinatie van een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject dat erin heeft geresulteerd dat reeds een bestuurlijke boete van € 1.500.000,- is betaald, dient de rechtbank niet marginaal maar ten volle te toetsen of de officier van justitie bij het nemen van zijn vervolgingsbeslissing voornoemde beginselen heeft geschonden.

4.1.2

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van hetzelfde feit, aangezien de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten zien op omzetbelasting en de VSO betrekking heeft op de inkomstenbelasting, de loonbelasting en de vennootschapsbelasting. Dit zijn verschillende vormen van belasting die ook in aparte wetten zijn geregeld. Daar doet de gezamenlijke strafbaarstelling in artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) niet aan af. Inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting zijn ook aanslagbelastingen en geen aangiftebelasting zoals omzetbelasting dat is. De aangifte en de betaling van de aanslag worden dus op een verschillend moment gedaan, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van hetzelfde feit.

In de tweede plaats heeft de officier van justitie aangevoerd dat er weliswaar sprake is van een bestuursrechtelijke en een strafrechtelijke procedure, maar dat uit de Europese jurisprudentie, in het bijzonder de zaak A en B tegen Noorwegen (Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) 15 november 2016, 24130/11 en 29758/11) en de zaak Menci (Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) 20 maart 2018, C-524/15), volgt dat vanwege de onderlinge samenhang tussen beide procedures dit niet leidt tot een ontoelaatbare dubbele procedure of de ontoelaatbaarheid van twee straffen

Met betrekking tot het verweer dat partiële niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dient te volgen omdat de vennootschappen voor meerdere kwartalen reeds verzuimboetes hebben betaald, heeft de officier van justitie zich in de laatste plaats op het standpunt gesteld dat het niet tijdig betalen niet hetzelfde is als het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. Het betreft dus niet hetzelfde feit. Mocht de rechtbank echter anders oordelen, dan behoeft dat alsnog niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, omdat er sprake is van nieuwe bezwaren in de zin van artikel 255, tweede lid, Sv . Dat de ingevolge artikel 255, vierde lid, Sv vereiste machtiging ontbreekt, maakt dat niet anders, zo volgt uit jurisprudentie (Rechtbank Roermond 20 februari 2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BC5150).

4.1.3

Het oordeel van de rechtbank

In de eerste plaats, de VSO

De verweren komen er kort gezegd op neer dat de rechtbank op grond van artikel 5:44 Awb en de algemene beginselen van een goede procesorde de bestuurlijke boete in de VSO dient te beschouwen als tevens opgelegd voor de onjuiste en onvolledige aangifte van de omzetbelasting, althans dat de officier van justitie gelet op de VSO en het terugbetalen van wat te weinig aan belasting is geheven, niet tot vervolging had mogen overgaan. De officier van justitie dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het burgerrechtelijke beoordelingskader

Het beoordelingskader wordt om te beginnen gevormd door artikel 7:900 BW wat betreft de VSO.

De rechtbank overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad (hierna ook: HR) van 17 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3201, waarin de Hoge Raad overweegt dat een belastingplichtige en de inspecteur ter voorkoming van fiscale geschillen zich bij (vaststellings)overeenkomst jegens elkaar kunnen binden aan een vaststelling van hetgeen rechtens tussen hen zal gelden. Dan is elk van de partijen daaraan gebonden, tenzij de overeenkomst zozeer in strijd is met geldende wettelijke regelingen, dat op nakoming daarvan niet mocht worden gerekend (r.o. 3.8). Onder dit laatste valt naar het oordeel van de rechtbank ook te rekenen een vaststelling die zozeer indruist tegen de jegens belastingplichtigen in acht te nemen zorgvuldigheid dat de inspecteur in redelijkheid de belanghebbende niet aan diens akkoordverklaring mag houden (HR 8 april 1987, BNB 1987/191). Daarvan is niet alleen sprake als wettelijke voorschriften worden geschonden, maar tevens als de inspecteur handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dan mist de VSO rechtskracht en zijn partijen over en weer niet aan de afspraken gebonden, met dien verstande dat daarvoor een uitzondering kan gelden voor de inspecteur onder bepaalde, hier niet aan de orde zijnde omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat er binnen dit beoordelingskader geen ruimte is om enerzijds de VSO rechtmatig te achten maar het er anderzijds voor te houden dat de VSO zich mede uitstrekt tot de omzetbelasting.

Het bestuursrechtelijke beoordelingskader

De rechtbank overweegt naar aanleiding van het verweer verder dat het beoordelingskader tevens wordt gevormd door de Awb en de Awr. Onder 4.1 van de VSO is immers vermeld dat de overeenkomst tevens moet worden gezien als de mededeling bedoeld in artikel 5:9 Awb en artikel 67g Awr . Artikel 67g Awr bepaalt dat de inspecteur de bestuurlijke boete oplegt bij voor bezwaar vatbare beschikking. Een beschikking is, ingevolge artikel 1:3, tweede lid, Awb, een besluit dat niet van algemene strekking is, terwijl een besluit ingevolgde artikel 1:3, eerste lid, Awb een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan is. Ingevolge artikel 5:9 Awb vermeldt de beschikking de overtreding, alsmede het overtreden voorschrift. Hoewel niet met zoveel woorden is in de VSO naar het oordeel van de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat (artikel 4.1 van ) de VSO “tevens” moet worden gezien als boetebeschikking in de zin van de Awb, uitgevaardigd op de dag van de ondertekening van de VSO, te weten 27 november 2017.

Als uitgangspunt voor de strafrechter bij het beoordelen van de rechtmatigheid van besluiten heeft te gelden dat hij de resultaten van een bestuursrechtelijke rechtsgang eerbiedigt. Indien een besluit door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het besluit in strijd is met het recht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. Er is geen reden voor een ander oordeel indien de belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang. En dat wordt, naar het oordeel van de rechtbank, evenmin anders, indien de belanghebbende, zoals de verdachte rechtspersoon die, voorzien van de bijstand van een rechtsgeleerde raadsman, afstand heeft gedaan van zijn recht om bezwaar en beroep aan te tekenen (HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527, r.o. 3.4 en 3.8).

De bestuurlijke boete is, als gezegd, opgelegd op 27 november 2017. Nu niet anders is gesteld noch gebleken, is de boetebeschikking onherroepelijk. Dan resteert de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht van de boetebeschikking.

De rechtbank is van oordeel dat aan de boetebeschikking de nodige formele gebreken kleven. Nu daaromtrent geen verweer is gevoerd en de rechtbank ambtshalve geen aanleiding ziet om vanwege die gebreken tot het gevraagde oordeel te komen, blijven deze gebreken verder buiten beschouwing.

Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het uitzonderen van de omzetbelasting van de bestuurlijke boeten niet een zodanige bijzondere omstandigheid is dat de boetebeschikking rechtskracht dient te worden ontzegd, laat staan tot het oordeel zou moeten leiden dat de bestuurlijke boete zich mede heeft uitgestrekt tot de omzetbelasting. In het bijzonder dwingt artikel 5:44 Awb de inspecteur niet tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ingevolge artikel 5:44 Awb legt de inspecteur g één boete op als het onderzoek ter terechtzitting is begonnen of een strafbeschikking is uitgevaardigd. Op 27 november 2017 was er geen strafzitting en er was geen strafbeschikking uitgevaardigd. Ingevolge artikel 5:44, tweede lid, Awb , had de inspecteur wel met de officier van justitie dienen te overleggen alvorens een bestuurlijke boete op te leggen. De officier van justitie heeft niet gesteld dat een dergelijk overleg heeft plaatsgevonden en dat is ook overigens niet gebleken. Het ontbreken van een dergelijk overleg maakt echter niet dat de boetebeschikking rechtskracht mist. De verdachte rechtspersoon heeft overigens ook geen belang bij een dergelijk oordeel, omdat de officier van justitie dan hoe dan ook ontvankelijk is.

Het strafrechtelijke beoordelingskader

Ten slotte wordt het beoordelingskader over de ontvankelijkheid van de officier van justitie wat dit onderdeel van het verweer betreft gevormd door de strafwetgeving en door algemene beginselen van een goede procesorde. Daarbij heeft te gelden dat de officier van justitie ontvankelijk is als een wettelijke bevoegdheid tot vervolgen bestaat, tenzij die vervolging zozeer in strijd is met algemene beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder de redelijke en billijke belangenafweging, dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot strafvervolging zou zijn overgegaan. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de omvang van de fraude, niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot strafvervolging zou zijn overgegaan. Het oordeel van de rechtbank onder 4.3.2 hieronder dat de officier van justitie niet bevoegd was om te vervolgen voor de fiscale delicten zoals deze zijn ten laste gelegd onder 1 en 2 en deels onder 3 wat betreft de periode waarover een bestuurlijke boete is opgelegd, kan aan dit oordeel niet afdoen, nu dit de bevoegdheid tot vervolging voor andere delicten en voor dezelfde delicten over een andere periode onverlet laat.

Conclusie

Het primaire verweer dat de VSO zo dient te worden gelezen dat de bestuurlijke boete zich mede uitstrekt tot de onjuiste en/of onvolledige aangifte en afdracht van de omzetbelasting, althans dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de vervolging in strijd is met algemene beginselen van een goede procesorde, wordt in alle onderdelen verworpen.

In de tweede plaats: hetzelfde feit

Inleiding

In onderdeel 2.3.3. van de VSO is opgenomen dat volgens de Belastingdienst de bevindingen uit het Fuji-onderzoek tevens dienen te leiden tot het vaststellen van een bestuurlijke boete ter zake van het:

niet dan wel onjuist of onvolledig doen van aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting op grond van artikel 67d van de Awr

aan belanghebbende (lees: de verdachte rechtspersoon) te wijten te laag vaststellen van de aanslagen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting op grond van artikel 67e Awr en

wegens het niet of niet tijdig betalen van de loonheffingen op grond van artikel 67f Awr .

Het subsidiaire verweer, zo begrijpt de rechtbank, komt er op neer dat de feiten die zijn ten laste gelegd onder 1, 2 en 3 zien op dezelfde feiten als waarvoor deze bestuurlijke boete is opgelegd en dan in het bijzonder wat betreft de aangiften vennootschapsbelasting.

Beoordelingskader

Gelet dient te worden op het bepaalde in artikel 243 Sv, dat inhoudt dat oplegging van een bestuurlijke boete hetzelfde rechtsgevolg heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Deze bepaling, gelezen in verband met artikel 255 Sv , brengt mee dat een verdachte aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd alleen (opnieuw) voor hetzelfde feit in rechte kan worden betrokken indien tegen hem nieuwe bezwaren zijn gerezen als bedoeld in artikel 255, tweede lid, Sv en met machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 255, vierde lid, Sv . Als nieuwe bezwaren zijn volgens deze bepaling slechts aan te merken verklaringen van getuigen of van verdachten en stukken, bescheiden en processen-verbaal, die later bekend zijn geworden of (eerder) niet zijn onderzocht. Bovendien kan de verdachte ingevolge het bepaalde in artikel 255, derde lid, Sv pas ter terechtzitting van de rechtbank worden gedagvaard nadat ter zake van deze nieuwe bezwaren een opsporingsonderzoek is ingesteld.

De wet bepaalt niet uitdrukkelijk welke sanctie staat op schending van de voorschriften van de artikelen 243 en 255 Sv. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de officier van justitie in ieder geval niet ontvankelijk is indien schending van de voorschriften de verdachte in zijn verdediging heeft beperkt.

In dat verband is het van belang te kijken naar de ratio achter de bepaling. Volgens de Memorie van Toelichting vloeit artikel 243 Sv voort uit het ne bis in idem-beginsel:

“Zoals geen bestuurlijke boete meer behoort te kunnen worden opgelegd indien tegen de overtreder voor dezelfde overtreding een strafvervolging is ingesteld of een transactie is overeengekomen, dan wel daarvan definitief is afgezien, zo behoort ook geen strafvervolging meer mogelijk te zijn als voor hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel daarvan definitief is afgezien. Indien echter zonder meer zou worden bepaald dat het recht tot strafvordering vervalt indien voor het feit een bestuurlijke boete is opgelegd, zou het openbaar ministerie geen enkele mogelijkheid hebben om een zaak te heropenen, ook niet als uit nieuwe informatie blijkt dat zij bij nader inzien te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. Daarom is gekozen voor de variant dat aan het opleggen van een bestuurlijke boete dezelfde rechtsgevolgen worden verbonden als aan een kennisgeving van niet verdere vervolging door het OM zelf. Dit betekent dat het OM een beperkte mogelijkheid heeft om de zaak te heropenen, namelijk als tegen de verdachte nieuwe bezwaren in de zin van artikel 255 WvSv bekend worden. Het spreekt vanzelf dat de strafrechter in dergelijke gevallen bij de straftoemeting rekening zal houden met de reeds opgelegde bestuurlijke boete” (TK, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 154).

Anders dan de raadslieden hebben gesteld, is artikel 68 Sr niet van toepassing. Dit bepaalt dat vervolging is uitgesloten als iemand voor hetzelfde feit eerder onherroepelijk is veroordeeld en veronderstelt een gewijsde van de rechter. De bestuurlijke boetes die in de onderhavige zaken voor de feiten op de dagvaarding zouden zijn opgelegd, zijn niet door een rechter opgelegd of bekrachtigd. Wel van belang is de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bestanddeel “hetzelfde feit” in het kader van artikel 68 Sr , nu ook artikel 243 Sv betrekking heeft over hernieuwde strafvervolging voor hetzelfde feit.

Op 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de betekenis van “hetzelfde feit” in artikel 68 Sr. Het beoordelingskader van dit arrest is nadien diverse malen bekrachtigd, recentelijk in HR 18 juni 2019, ECLI:HR:2019:973. De Hoge Raad verwijst in het overzichtsarrest naar Europese regelgeving, in het bijzonder naar de artikelen 50 van het Handvest en naar artikel 4, eerste lid, van het zevende protocol bij het EVRM. Dit protocol is niet door Nederland geratificeerd, maar de rechtspraak van het EHRM over deze bepaling is, naar het zich laat aanzien mede op grond van artikel 50 van het Handvest, van belang voor de uitleg van “hetzelfde feit”.

In het genoemde arrest constateert de Hoge Raad dat de Europese jurisprudentie de nadruk legt op de eenheid in feitelijke omstandigheden. Het EHRM verwijst naar het rechtsbeschermende karakter van het EVRM en wijst er op dat de nadruk op juridische interpretatie te restrictief is voor de bescherming van de rechten van het individu en het risico in zich draagt van ondermijning van de garanties van het (zevende protocol bij het) EVRM. Naar het oordeel van de Hoge Raad verdraagt de Nederlandse jurisprudentie over het “hetzelfde feit” zich met de Europese jurisprudentie.

“Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (…), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, (“onlosmakelijk met elkaar verbonden” onderscheidenlijk “facts which are substantially the same”), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten” (r.o. 2.8).

De conclusie is dat de rechtbank bij de toepassing van de maatstaf rekening dient te houden met de juridische én met de feitelijke component, terwijl de interpretatie niet te restrictief mag zijn met het oog op de in het EVRM neergelegde rechtsbescherming en, meer in het algemeen, de toepassing niet tot een onaanvaardbare uitkomst mag leiden.

De maatstaf (“relevante vergelijkingsfactoren”) die de Hoge Raad vervolgens formuleert luidt als volgt (r.o. 2.9.1):

A) de juridische aard van de feiten.

Indien de verschillende feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft:

( i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) de gedraging van de verdachte. Bij dit laatste kan van belang zijn de mate van verschil tussen de gedragingen, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Opgemerkt zij, dat gebrek aan eenheid in tijd en plaats dus wel van belang is voor de vraag of er sprake is van “hetzelfde feit”, maar kennelijk niet doorslaggevend.

Toepassing op de onderhavige zaak

De rechtbank komt om te beginnen tot het oordeel dat van hetzelfde feit in de hier bedoelde zin geen sprake is bij de aanslagen inkomstenbelasting en bij het betalen van loonbelasting, nu dit enerzijds niet gaat om aangiften, terwijl de tenlastelegging alleen over aangiften rept en anderzijds betrekking heeft op andere personen dan de verdachte rechtspersoon. Volgens de rechtspraak van het EHRM en van het HvJ levert het feit dat zowel fiscale als strafrechtelijke sancties worden opgelegd, geen schending op van de aan het ne bis in idem-beginsel te relateren regels, wanneer de desbetreffende sancties betrekking hebben op juridisch onderscheiden natuurlijke of rechtspersonen (EHRM, 20 mei 2014, Pirttimäki tegen Finland, no. 35232/11 en Hof van Justitie, Orsi en Baldetti vs. Italië, ECLI:EU:2017:264).

Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of het in de periode van 1 januari 2011 tot en met 2 december 2014 (de VSO-periode) onjuist of onvolledig doen van aangiften vennootschapsbelasting, dezelfde feiten zijn als het:

1. in de periode 1 april 2008 tot en met 31 december 2015 opzettelijk niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet te stellen eisen, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;

2. in de periode 27 april 2009 tot en met 28 oktober 2014 de bij de belastingwet voorziene aangiften als bedoeld in de Awr onjuist of onvolledig (laten) doen door opzettelijk op aangiftebiljetten een te laag bedrag aan omzet en/of omzetbelasting en/of een te laag belastbaar bedrag althans een te laag bedrag aan belasting op te geven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;

3. in de periode 1 april 2008 tot en met 31 december 2015 deelnemen aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Awr en /of het plegen van (gewoonte)witwassen.

Feit 1 is strafbaar gesteld in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder d, jo. artikel 69, eerste lid, Awr . Feit 2 is strafbaar gesteld in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder a, jo. artikel 69, tweede lid, Awr . Feit 3 is strafbaar gesteld in artikel 140 Sr , gelezen in verband met artikel 69 Awr en de artikelen 420bis en 420ter Sr.

Het doen van een onjuiste en/of onvolledige aangifte omzetbelasting, zoals onder 2 ten laste gelegd, valt onder dezelfde delictsomschrijving als het doen van onjuiste en/of onvolledige aangifte vennootschapsbelasting. Noodzakelijkerwijs vloeit daar uit voort dat dezelfde rechtsbelangen worden beschermd, namelijk de juiste belastingheffing, zoals ook blijkt het strekkingsvereiste. Noodzakelijkerwijs vloeit daar dan weer uit voort dat er sprake is van dezelfde strafmaxima. Daarmee is op grond van juridische vergelijkingsfactoren sprake van dezelfde feiten. Aan dat oordeel kan niet afdoen dat, zoals de officier van justitie heeft gesteld, de heffingsgrondslag voor de omzetbelasting verschilt van de heffingsgrondslag van de vennootschapsbelasting. Aan dat oordeel kan evenmin afdoen dat de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting niet op hetzelfde tijdstip zijn gedaan. De aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting hebben wel plaats gevonden binnen de ten laste gelegde periode. Doorslaggevend is dat het steeds gaat om hetzelfde rechtsbelang van juiste belastingheffing én dat de interpretatie van “hetzelfde feit” niet te restrictief mag zijn met het oog op het realiseren van de rechtsbescherming die voortvloeit uit het EVRM.

Wat betreft het niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan door de belastingwet te stellen eisen zoals is ten laste gelegd onder 1, oordeelt de rechtbank als volgt. Dit is strafbaar gesteld in een andere delictsomschrijving dan het onvolledig en/of onjuist doen van aangifte vennootschapsbelasting waarop, voor zover hier van belang, de bestuurlijke boete ziet. Maar op beide feiten staan gevangenisstraf en geldboete, met dien verstande dat de strafbedreiging van artikel 69, tweede lid, Awr , hoger is dan de strafbedreiging van artikel 69, eerste lid, Awr . Daaraan komt echter geen doorslaggevende betekenis toe. In HR 10 december 2019, ECLI:2019:1929 is sprake van strafmaxima die meer dan in geringe mate uiteenlopen en van een misdrijf en een overtreding en zelfs dat deed niet af aan het oordeel dat er sprake was van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr . En ook hier geldt dat het onderliggende rechtsbelang van de juiste belastingheffing voor beide feiten hetzelfde is. Daarbij komt dat het feitelijk substraat ook steeds hetzelfde is. Blijkens het dossier gaat het om het afromen van omzet, die plaats heeft gevonden door het uit de kassa halen van contanten en het vervalsen c.q. valselijk opmaken van (delen van) de daarbij behorende administratie die aan het administratiekantoor werd gestuurd of gegeven, die op basis daarvan de aangiften omzetbelasting en de aangiften vennootschapsbelasting heeft gedaan. Onder die omstandigheden kan het geringe verschil in strafdreiging niet afdoen aan de conclusie dat ook onder 2 een feit is ten laste gelegd waarover reeds een bestuurlijke boete is betaald.

Dat laatste oordeel strekt zich ook uit over de tenlastelegging onder 3, voor zover het betreft het oogmerk tot het plegen van het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Awr . Een andere conclusie zou de bescherming van artikel 243 Sv illusoir maken; het zou te restrictief zijn met het oog op door het EVRM beschermde belangen en leiden tot een onaanvaardbare uitkomst, die volgens het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 2011 dient te worden vermeden.

Dat laatste oordeel strekt zich evenwel niet uit tot de andere misdrijven waarop het samenwerkingsverband blijkens de tenlastelegging onder 3 het oogmerk had. Dat betreft het (gewoonte)witwassen als bedoeld in de artikelen 420bis en 420ter Sr. Weliswaar gaat het om met artikel 69 Awr vergelijkbare strafbedreigingen van gevangenisstraf en geldboete, waarbij 420ter Sr behalve een geldboete een strafbedreiging van maximaal acht jaren gevangenisstraf kent, in tegenstelling tot artikel 69, tweede lid, Awr dat een strafbedreiging van maximaal zes jaren gevangenisstraf kent. Maar waar het beschermde belang bij de feiten uit de Awr een juiste belastingheffing is, gaat het bij de witwasbepalingen om de integriteit van het financiële verkeer en om het adagium dat misdaad niet mag lonen. Bovendien zijn de feitelijke substraten in zoverre anders dat het nu niet gaat om het valselijk opmaken of vervalsen van administratie maar om gebruik van geld. Weliswaar ligt het gebruik van het geld in het verlengde van de valsheden, maar het vloeit daar niet noodzakelijkerwijs uit voort.

Tot slot

Het verweer dat sprake is van hetzelfde feit waarover eerder een geldboete is betaald, treft doel wat betreft de ten laste gelegde feiten onder 1 en 2 en onder 3 wat betreft het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Awr . De rechtbank verwerpt het verweer voor het overige.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat dit nog niet behoeft te betekenen dat hij voor de desbetreffende feiten niet ontvankelijk is. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de vervolging voor hetzelfde feit waarvoor de bestuurlijke boete is opgelegd in deze zaak tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dient te leiden. Immers, blijkens de memorie van toelichting zoals hierboven aangehaald, mag de officier van justitie nadat een bestuurlijke boete is opgelegd alleen opnieuw vervolgen – en dan onder voorwaarden – als uit nieuwe informatie blijkt dat het feit bij nader inzien te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. De VSO is vastgesteld op basis van hetzelfde onderzoek waarop de strafvervolging berust. Van “bij nader inzien” is geen enkele sprake. Nu de inspecteur heeft besloten tot oplegging van een bestuurlijke boete, is de officier van justitie daardoor beperkt in zijn mogelijkheden tot vervolging. Nu ook aan de formele vereisten als nieuwe bezwaren, nader opsporingsonderzoek en machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 255 Sv voor een hernieuwde vervolging niet is voldaan, is de officier van justitie niet ontvankelijk wat betreft de periode waarover een bestuurlijke boete is opgelegd, zijnde de jaren 2011 tot en met 2014.

In de derde plaats: verzuimboete

Tot slot heeft de raadsman, als gezegd, aangevoerd dat de verdachte rechtspersoon in de ten laste gelegde periode over verschillende op de tenlastelegging genoemde kwartalen verzuimboeten opgelegd heeft gekregen in verband met het te laat betalen van de volgens de aangifte verschuldigde omzetbelasting. Ook een verzuimboete is een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 243 Sv en ook de oplegging van een verzuimboete staat een hernieuwde strafvervolging in de weg, aldus de raadsman.

De raadsman heeft een overzicht overgelegd waaruit blijkt op welke kwartalen het verweer betrekking heeft. Gelet op het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid van de officier van justitie voor de periode waarover de VSO heeft gegolden, heeft de verdachte rechtspersoon alleen nog belang bij dit verweer over de daaraan voorafgaande periode, dat wil zeggen die periode die vooraf gaat aan 1 januari 2011. Zo beschouwd is van belang dat volgens de raadsman verzuimboeten zijn opgelegd over alle kwartalen in 2009 en in 2010.

De rechtbank overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of de officier van justitie vervolgt voor hetzelfde feit waarvoor verzuimboeten zijn opgelegd, komt het aan op de omschrijving van de beboetbare gedraging waarvoor de verzuimboetes zijn opgelegd, zoals vervat in de kennisgevingen door de inspecteur van de gronden waarop de oplegging van die boete berustte (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD0200 en HR 12 november 2010, ECLI:NL:HR:BO3624). Die kennisgevingen zijn in deze zaak niet beschikbaar. De raadsman heeft zijn verweer gebaseerd op de administratie van de verdachte rechtspersoon waaruit blijkt dat verzuimboeten zijn betaald. Hij heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat de boeten zijn opgelegd voor het te laat betalen van de omzetbelasting. De officier van justitie heeft dit niet bestreden. Aangezien de rechtbank geen aanleiding ziet te twijfelen aan juistheid van de feitelijke onderbouwing van het verweer, zal zij ervan uitgaan dat de verdachte rechtspersoon in de genoemde kwartalen verzuimboeten heeft betaald voor het niet tijdig betalen van de aangegeven omzetbelasting.

De vraag is nu of het niet tijdig betalen van omzetbelasting hetzelfde feit is als het niet overeenkomstig de regels van de Awr voeren van een administratie en het onjuist en/of onvolledig aangeven van de omzet/omzetbelasting als bedoeld in de artikelen 68, aanhef en onder a en onder d, jo. artikel 69, eerste en tweede lid, Awr . Die vraag zal worden beantwoord aan de hand van het beoordelingskader zoals hiervoor onder 4.3.2 uiteen is gezet.

Verzuimboeten worden opgelegd op grond van de artikelen 67a tot en met 67cb van de Awr . De feiten van artikel 67a Awr ev. kennen geen schuldbestanddelen. De feiten van artikel 69 Awr zijn misdrijven en veronderstellen opzet. De maximale sanctie bij een verzuimboete is een bestuurlijke boete van € 5.278,-, terwijl de strafmodaliteiten van artikel 69 Awr gevan genisstraffen zijn tot maximaal vier en zes jaren en geldboeten van ten hoogste eenmaal en driemaal het bedrag van de te weinig geheven belasting (zie ook hof Den Haag 23 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1776). Daar komt bij dat het te laat betalen van de omzetbelasting blijkens HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BD3160 een ander feit is dan het te weinig betalen van omzetbelasting.

De conclusie is dat het verschil in de juridische én de feitelijke aard tussen enerzijds het te laat betalen van de omzetbelasting waarvoor verzuimboeten zijn opgelegd en anderzijds het onjuist en/of onvolledig aangeven van de omzet en het niet overeenkomstig de Awr bijhouden van een administratie dermate groot is dat geen sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 243 Sv .

Conclusie

De officier van justitie is niet ontvankelijk voor de feiten 1 en 2 en feit 3 wat betreft deelname aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van misdrijven,

namelijk het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n)

als bedoeld in artikel 69 Awr in de periode 2011 tot en met 2014.

Aan strafvervolging voor de overige feiten staat bovenstaand oordeel niet in de weg.

4.2

De documentaire

4.2.1

Inleiding

Tussen het afronden van de behandeling op de terechtzitting op 5 juli 2019 en de op 25 juli 2019 geplande sluiting van het onderzoek en uitspraak van de rechtbank in deze zaak is in de media bericht dat journalisten het onderzoek Fuji hebben gevolgd ten behoeve van het maken van een documentaire, die op televisie zou worden uitgezonden na de uitspraak. De verdachten, raadslieden en de rechtbank waren daar tot op dat moment niet van op de hoogte. De rechtbank heeft op verzoek van de verdediging op 25 juli 2019 geen uitspraak gedaan, maar het onderzoek voortgezet en de officier van justitie verzocht diverse vragen te beantwoorden en stukken over te leggen met betrekking tot (het tot stand komen van) de documentaire. De officier van justitie heeft vervolgens een proces-verbaal van bevindingen verstrekt met daarin opgenomen diverse passages uit het mediacontract (de overeenkomst die ziet op de documentaire), die in oktober 2014 is getekend door de hoofdofficier van justitie van het functioneel parket en de documentairemaker. Het doel van de documentaire zou zijn ‘een realistisch beeld geven van het werk van de FIOD’. In mei 2014 was besloten dat ten behoeve van de documentaire één specifieke fraudezaak van nabij zou worden gevolgd en dat dat de zaak Fuji zou zijn. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt onder meer dat de documentairemaker heeft meegelopen met het politieonderzoek in Fuji en dat een filmploeg heeft gefilmd tijdens de doorzoekingen van diverse [naam restaurants] -restaurants op 2 december 2014.

4.2.2

Schending van algemene beginselen van een goede procesorde

Standpunt verdediging

De beslissing van het openbaar ministerie om de verdachten in de zaak Fuji te vervolgen is (mede) ingegeven door de documentaire. Het openbaar ministerie had er vanwege het bestaan van de documentaire belang bij dat de verdachten vervolgd zouden worden en dat geen schikking zou worden getroffen, zoals door de verdachten was verzocht. Er is daarom sprake van onzuiverheid van oogmerk, waarmee het handelen van het openbaar ministerie in ernstige mate in strijd met de beginselen van een goede procesorde is geweest. Dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft aangevoerd dat de vervolgingsbeslissing is gebaseerd op de aard en ernst van de feiten en de hoogte van het fraudebedrag en dat het bestaan van de documentaire niet van invloed is geweest op de vervolgingsbeslissing.

De beoordeling

De verdediging heeft dit verweer eerder gevoerd op de terechtzitting van 17 oktober 2019. De rechtbank heeft toen geoordeeld dat geen sprake was van schending van het beginsel van zuiverheid van oogmerk en ziet geen aanleiding om daar nu anders over te oordelen.

De officier van justitie is bevoegd tot het vervolgen van feiten. Indien de uitkomst van het opsporingsonderzoek daartoe aanleiding geeft, gaat hij over tot vervolging (artikel 167 Sv). De officier van justitie bepaalt welke feiten hij aanbrengt. Hij kan op diverse gronden niet-ontvankelijk worden verklaard, zo ook als hij bij zijn vervolgingsbeslissing handelt in strijd met algemene beginselen van een goede procesorde.

Het beginsel van zuiverheid van oogmerk wordt geschonden als de officier van justitie vervolgt met een ander dan strafvorderlijk doel. Daarvan zou hier sprake zijn als de vervolgingsbeslissing in overwegende mate is ingegeven door het maken van een documentaire.

Ook thans is niet aannemelijk dat er sprake is geweest van onzuiverheid van oogmerk. De rechtbank baseert dat oordeel op het feit dat uit het mediacontract blijkt dat er ook rekening is gehouden met de mogelijkheid dat het Fuji-onderzoek zou eindigen in een transactie of sepot en op het feit dat blijkens het proces-verbaal van bevindingen het onderzoek Fuji al is geaccepteerd in het tripartiete overleg van 25 oktober 2013 en het projectvoorstel is goedgekeurd op 16 mei 2014. Het mediacontract is gesloten op 4 juni 2014.

Bovendien staat in het dossier, en dat vormt de basis van de vervolgingsbeslissing, dat er sprake is geweest van een fraude door het [naam concern] over een periode van in elk geval meer dan vier jaren en dat het concern ervan werd verdacht ongeveer € 25.000.000,- van de restaurantomzet te hebben afgeroomd en ongeveer € 1.600.000,- aan BTW niet te hebben afgedragen. Gelet op het protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (protocol AAFD) worden zaken met een nadeel bedrag van € 100.000,- of meer aangemeld voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling als sprake is van een vermoeden van opzet. Gelet op dit protocol, het procesdossier en het benadelingsbedrag dat uit het opsporingsonderzoek naar voren is gekomen, ligt een beslissing om te vervolgen in zoverre in de lijn der verwachting.

Enige invloed van de documentaire op de vervolgingsbeslissing valt niet uit te sluiten, maar gezien het vorenstaande is niet aannemelijk dat het maken van de documentaire in overwegende mate van invloed is geweest op de vervolgingsbeslissing.

Het verweer wordt verworpen.

4.2.3

Verstrekkingen van politiegegevens

Standpunt verdediging

Subsidiair is aangevoerd dat de privacy van de verdachte rechtspersoon is geschonden door het laten meelopen van een documentairemaker met het politieonderzoek, wat tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging dient te leiden.

De beoordeling

Het laten “meelopen” van de makers van de documentaire met het politieonderzoek heeft noodzakelijkerwijs meegebracht dat deze bekend werden met informatie uit de opsporing in de zaken tegen de verdachten. Voorop staat dat rechtspersonen geen ongeclausuleerd recht hebben op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Wel geldt dat informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon een persoonsgegeven is. Als deze gegevens worden verwerkt in het kader van de opsporing, zijn dat politiegegevens, waarop de Wet politiegegevens (hierna: Wpg) van toepassing is. Uit de vonnissen tegen de natuurlijke medeverdachten in dit onderzoek blijkt dat politiegegevens zijn verstrekt in strijd met de Wpg. Maar de verdachte rechtspersoon ontbeert de bescherming van de Wpg, nu hij geen natuurlijke persoon is, maar een rechtspersoon. Ook overigens ontbeert de verdachte rechtspersoon aanspraak op bescherming van de Algemene verordening gegevensbescherming (verordening (EU) 2016/679). Randnummer 14 van de preambule luidt namelijk: “De bescherming die door deze verordening wordt geboden, heeft betrekking op natuurlijke personen, ongeacht hun nationaliteit of verblijfplaats, in verband met de verwerking van hun persoonsgegevens. Deze verordening heeft geen betrekking op de verwerking van gegevens over rechtspersonen en met name als rechtspersonen gevestigde ondernemingen, zoals de naam en de rechtsvorm van de rechtspersoon en de contactgegevens van de rechtspersoon”.

De rechtbank verwerpt het verweer in alle onderdelen.

4.3.3

Het niet vermelden van het bestaan van de documentaire

Door het niet vermelden van het bestaan van de documentaire heeft de officier van justitie bewust de integriteit van het geding in gevaar gebracht. Daardoor dreigde de verdediging immers de mogelijkheid te worden onthouden tot het voeren van een verweer. Van een niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie kan geen sprake zijn, nu het verzuim in zoverre is hersteld, dat de verweren konden worden gevoerd. Het in gevaar brengen van de integriteit kon echter niet worden hersteld. In zoverre zou een sanctie als bedoeld in artikel 359a Sv aan de orde kunnen zijn. Bij een verder oordeel heeft de verdachte rechtspersoon evenwel geen belang nu dit slechts tot verdiscontering in de straf zou kunnen leiden en de rechtbank om andere redenen al tot toepassing van artikel 9a Sr komt.

5. Waardering van het bewijs

5.1

Inleiding

De volgende feiten en omstandigheden kunnen op grond van de inhoud van de bewijs-middelen als vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten hebben op de terechtzitting niet ter discussie gestaan en kunnen zonder nadere motivering dienen als vertrekpunt voor de beoordeling van de bewijsvraag.

In het strafrechtelijk onderzoek Fuji heeft de FIOD 16 sushi-restaurants onderzocht die gebruik maken van de naam [naam 1] , en daarnaast de Chinese-specialiteitenrestaurants [naam 2] en [naam 3] en [naam 4] (hierna samen aangeduid als: de restaurants). Elk van de onderzochte restaurants wordt geëxploiteerd door middel van een besloten vennootschap (B.V.). Deze vennootschappen zijn in het onderzoek als verdachten aangemerkt en een groot aantal daarvan is gelijktijdig met de verdachte rechtspersoon gedagvaard. De natuurlijke personen die als verdachten in dit onderzoek terecht staan, zijn als gezegd [naam medeverdachte 1] , de wettelijk vertegenwoordiger van de rechtspersoon, [naam medeverdachte 2] , [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 4] .

Als gezegd is gebleken is dat binnen de restaurants op systematische wijze afroming van de contante restaurantomzet heeft plaatsgevonden. Die afroming vond meestal plaats door de bedrijfsleiders van die restaurants. Zij verwijderden met grote regelmaat achteraf een deel van de contant ontvangen restaurantomzet uit de kassa en uit de kassadatabase. Daarna werden nieuwe stukken afgedrukt die een lagere, afgeroomde omzet lieten zien. Deze stukken werden ter verwerking van de financiële administratie aan het administratiekantoor [naam administratiekantoor] verstrekt. De werkelijke, niet-afgeroomde contante omzet werd genoteerd in doorschrijfkasboeken, kladkasstaten en verzamelstaten. In diezelfde stukken werd ook de hoogte van de (zwarte) loonbetalingen en de (zwarte) inkopen bijgehouden die uit de afgeroomde contante omzet werden voldaan. Het was gebruikelijk dat na enige tijd deze bescheiden werden vernietigd. Bij de doorzoeking van de woningen van de verdachte natuurlijke personen is nog een aantal van deze bescheiden aangetroffen.

Het afgeroomde deel van de omzet is niet verwerkt in de financiële administratie van de restaurants en daarmee evenmin in de aangiften voor de omzetbelasting die door [naam administratiekantoor] namens de restaurants zijn ingediend. Als gevolg daarvan is te weinig omzetbelasting aangegeven en afgedragen.

De wettelijk vertegenwoordiger van de verdachte rechtspersoon heeft in een voorafgaand aan de zitting overgelegde schriftelijke verklaring en op de zitting bekend dat binnen het [naam concern] en dus ook door de verdachte rechtspersoon de feiten 1 en 2 zijn begaan.

5.2

Onderwerp van de bewijsbeslissing

Gelet op het oordeel over de ontvankelijkheid, vormen de volgende verwijten nog het onderwerp van de bewijsbeslissing:

het opzettelijk voeren van een onjuiste administratie in de periode van 1 april 2008 tot en met 31 december 2015 en het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting over de periode 27 april 2009 tot en met 28 oktober 2014, met uitzondering van de jaren 2011 tot en met 2014 (feiten 1 en 2);

de deelname aan een criminele organisatie met als oogmerk het plegen van belastingfraude van 1 april 2008 tot en met 31 december 2015, met uitzondering van de jaren 2011 tot en met 2014 en het plegen van (gewoonte)witwassen in de periode van 1 april 2008 tot en met 31 december 2015 (feit 3).

5.3

Beoordeling

5.3.1

Vrijspraak

Uit het dossier blijkt niet dat de verboden gedragingen na de FIOD-inval op 2 december 2014 nog zijn gepleegd. Integendeel, uit de brutowinstmarge, een van de indicatoren die de FIOD heeft gebruikt om vast te stellen dat er sprake was van belastingfraude, is gebleken dat de frauduleuze handelingen zijn gestaakt. De rechtbank spreekt de verdachte rechtspersoon dan ook vrij van het ten laste gelegde feit onder 1 en het ten laste gelegde feit onder 3 wat betreft het jaar 2015.

5.3.2

Deelname aan een criminele organisatie

Standpunt van de verdediging

Ten aanzien van feit 3 heeft de verdediging bepleit dat de verdachte rechtspersoon geen onderdeel vormt van de criminele organisatie en dat vrijspraak op dat onderdeel dient te volgen.

Beoordeling

Uit de bewijsmiddelen volgt dat sprake is geweest van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen met een bepaalde organisatiegraad, waartoe de verdachte rechtspersoon heeft behoord.

Voor een bewezenverklaring van artikel 140 Sr is tevens vereist dat de organisatie het plegen van meer misdrijven tot oogmerk dient te hebben. Voor bewijs van het bestanddeel "oogmerk" zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, zoals daarvan kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie, en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie. Niet is vereist dat het plegen van misdrijven de voornaamste bestaansgrond van de organisatie is (HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6148).

Uit de bewijsmiddelen volgt dat het oogmerk van de organisatie – in de hiervoor bedoelde zin – was gericht op het plegen van belastingfraude en (gewoonte)witwassen. De bedoeling van het opzetten van de afroompraktijken binnen de restaurants was immers, zo heeft ook de medeverdachte [naam medeverdachte 1] in zijn hoedanigheid als vertegenwoordiger op de zitting van de verdachte rechtspersonen verklaard, de afgeroomde, buiten de administratie en de belastingaangiften gehouden, contante omzet te gebruiken om tegemoet te komen aan de eis van personeelsleden om een deel van hun loon zwart te ontvangen. Gelet hierop staat het oogmerk van de organisatie tot (gewoonte)witwassen vast. In een dergelijke praktijk bestaat het witwassen in de zin van artikel 420ter, gelezen in verband met artikel 420bis eerste lid, onder b, Sr immers eruit dat geld waarvan men weet dat het van misdrijf afkomstig is, namelijk omdat het geld is dat deels is bespaard door, onder meer, het niet afdragen van daarover verschuldigde (omzet)belasting, wordt gebruikt om betalingen te doen aan anderen. Ook in de gevallen waar het de bedoeling was om de afgeroomde, contante omzet te gebruiken voor het doen van (zwarte) inkopen – voor welk gebruik bewijs is gevonden in de aangetroffen doorschrijfkasboeken – geldt dat het oogmerk van (gewoonte)witwassen vast staat.

Tenslotte, niet is gebleken dat de medeverdachten [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en [naam medeverdachte 2] hebben deelgenomen aan de criminele organisatie. Alhoewel binnen [naam medeverdachte rechtspersoon 1] op initiatief van de medeverdachte [naam medeverdachte 2] ook contante restaurantomzet is afgeroomd, is niet gebleken van enige afstemming of onderlinge verdeling van werkzaamheden tussen de medeverdachte [naam medeverdachte 2] en zijn medeverdachten ter zake van de afroomactiviteiten van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en die van de andere in feit 3 genoemde vennootschappen. Anders dan een formele, op papier bestaande, betrokkenheid als aandeelhouder, is ook niet gebleken dat de medeverdachte [naam medeverdachte 2] enige binding had met de andere in feit 3 genoemde vennootschappen. In zoverre volgt een partiële vrijspraak.

6. Bewezenverklaring

In bijlage II heeft de rechtbank de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte rechtspersoon het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan op die wijze dat:

1.

zij

in de periode van 1 januari 2009

tot en met 31 december 2010 te Rotterdam terwijl zij, verdachte ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd,

immers heeft zij, verdachte, opzettelijk niet in haar administratie alle omzet vastgelegd en (contante) betalingen uit het kassasysteem verwijderd

(zodat niet te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken),

terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

2.

zij

in de periode van 27 april 2009 tot en met 27 januari 2011 te Rotterdam meermalen,

opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten digitale aangiften omzetbelasting betreffende de aangiftetijdvakken

-1e kwartaal 2009 en

-2e kwartaal 2009 en

-3e kwartaal 2009 en

-4e kwartaal 2009 en

-1e kwartaal 2010 en

-2e kwartaal 2010 en

-3e kwartaal 2010 en

-4e kwartaal 2010 ten name van [naam medeverdachte rechtspersoon 2]onjuist en onvolledig heeft laten doen,

immers heeft zij, verdachte telkens opzettelijk op/in die bij/naar de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn ingeleverde/gezonden aangiftebiljetten

telkens een te laag bedrag aan omzet laten opgeven en/of vermelden, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;

3.

zij

in de periode van 1 januari 2009 tot en met 2 december 2014 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 4] en

de besloten vennootschappen. en [naam medeverdachte rechtspersoon 3] en [naam medeverdachte rechtspersoon 4] en [naam medeverdachte rechtspersoon 5] en [naam medeverdachte rechtspersoon 6] en [naam medeverdachte rechtspersoon 7] en [naam medeverdachte rechtspersoon 8] en [naam medeverdachte rechtspersoon 9] en [naam medeverdachte rechtspersoon 10] en [naam medeverdachte rechtspersoon 11] en [naam medeverdachte rechtspersoon 12] en [naam medeverdachte rechtspersoon 13] en [naam medeverdachte rechtspersoon 14] en haar, verdachte,

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

het opzettelijk onjuist en onvolledig doen van belastingaangiften als bedoeld in artikel 69 Algemene wet op de rijksbelastingen

en het plegen van gewoontewitwassen als bedoeld in artikel 420ter van het Wetboek van Strafrecht.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte rechtspersoon moet daarvan worden vrijgesproken.

7. Strafbaarheid feiten

De bewezen feiten leveren op:

1

ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon;

2

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon;

3

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, begaan door een rechtspersoon.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

De feiten zijn dus strafbaar.

8. Strafbaarheid verdachte rechtspersoon

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte rechtspersoon uitsluit.

De verdachte rechtspersoon is dus strafbaar.

10. Bijlagen

De in dit vonnis genoemde bijlagen maken deel uit van dit vonnis.