4 De beoordeling

4.1

Het gaat in deze zaak primair om de vraag of [verzoekster] recht heeft op een transitievergoeding zonder dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst en subsidiair om de vraag of Humanitas verplicht is een einde aan de arbeidsovereenkomst te maken (het einde van de arbeidsovereenkomst betekent in beginsel recht op de transitievergoeding).

primair: Kolomuitspraak

4.2

[verzoekster] baseert zich wat haar primaire verzoek tot veroordeling van Humanitas tot betaling van de transitievergoeding betreft op de Kolomuitspraak van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617). De Hoge Raad overweegt in die uitspraak, voor zover nu van belang:

3.5.1

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden.

3.5.2

Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Blijkens de regeling van die vergoeding in art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.

3.5.3

Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

4.3

De situatie van de Kolomuitspraak doet zich in de arbeidsverhouding tussen [verzoekster] en Humanitas naar het oordeel van de kantonrechter niet voor. Een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd door blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid houdt in zijn algemeenheid ook in dat er een relevant deel van de arbeidstijd overblijft, een werknemer gaat bijvoorbeeld van 40 uur werken in de week naar 20 uur. Daarvan is bij [verzoekster] geen sprake. Door haar arbeidsongeschiktheid verricht zij in het geheel geen arbeid meer. De Hoge Raad doet in zijn arrest over die situatie geen uitspraak.

4.4

Een belangrijk verschil tussen gedeeltelijke en volledige arbeidsongeschiktheid is dat bij een gedeeltelijke vermindering van de arbeidstijd de werknemer, bij een later ontslag, in beginsel een transitievergoeding ontvangt die is gebaseerd op het mindere aantal arbeidsuren en het daaraan gekoppelde lagere salaris. De werknemer mist door de vermindering van de arbeidstijd dan een deel van zijn transitievergoeding. Bij volledige arbeidsongeschiktheid is dit anders. Als een volledig arbeidsongeschikte werknemer wordt ontslagen, ontvangt hij in beginsel een transitievergoeding die is gebaseerd op de volledige (onverminderde) arbeidstijd. Hij mist dan, anders dan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer van wie de arbeidstijd is teruggebracht, geen deel van zijn transitievergoeding.

4.5

[verzoekster] merkt in dit verband op dat het onredelijk is dat iemand van wie de arbeidsduur door arbeidsongeschiktheid wordt teruggebracht tot één uur in de week op grond van de Kolomuitspraak wel een transitievergoeding krijgt en iemand van wie de arbeidsduur volledig teruggebracht wordt niet. De situatie dat de arbeidsomvang wordt teruggebracht tot één uur zal zich naar het oordeel van de kantonrechter niet vaak voordoen, maar als zo’n situatie zich voordoet moet worden beoordeeld of de afname van het aantal arbeidsuren substantieel en structureel is. Van meer (en doorslaggevend) gewicht is echter dat [verzoekster] , anders dan in het door de Hoge Raad beoordeelde geval, niet minder werkt omdat haar contractuele uren zijn teruggebracht, maar dat zij binnen een op zichzelf ongewijzigd dienstverband niet meer werkt omdat zij arbeidsongeschikt is. Er is geen sprake van een beëindiging of aanpassing van het dienstverband zoals door de Hoge Raad bedoeld in zijn arrest in rechtsoverweging 3.5.5.

4.6

Humanitas is op grond van de Kolomuitspraak niet verplicht [verzoekster] een transitievergoeding te betalen. Het verzoek van [verzoekster] is op de primaire grondslag dan ook niet toewijsbaar.

subsidiair: ontslagplicht Humanitas

4.7

[verzoekster] verzoekt subsidiair Humanitas te gelasten haar arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Dit verzoek is naar het oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar. Een werkgever kan op grond van de in de wet genoemde redelijke gronden (artikel 7:669 BW) een arbeidsovereenkomst opzeggen maar de wet verplicht een werkgever daar niet toe. Ook de Wet compensatie transitievergoeding kent die plicht niet. Uitgangspunt is dat het aan de werkgever is om te bepalen of zij een arbeidsovereenkomst al dan niet wil opzeggen.

4.8

Een werkgever heeft zoals gezegd in beginsel de vrijheid een arbeidsovereenkomst al dan niet op te zeggen. Onder omstandigheden zou het echter in strijd met het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) kunnen zijn als een werkgever een arbeidsovereenkomst niet opzegt. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden echter geen strijd met het goed werkgeverschap. Humanitas noemt een aantal redenen waarom zij de arbeidsovereenkomst niet wil opzeggen (waaronder haar niet rooskleurige financiële situatie, mede in combinatie met het feit dat sprake is van 67 slapende dienstverbanden, waardoor voorfinanciering van transitievergoedingen een te zware last is) en [verzoekster] heeft daartegenover onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom het desondanks strijdig met de wettelijke norm van goed werkgeverschap is wanneer Humanitas de arbeidsovereenkomst niet opzegt. De kantonrechter overweegt in dit verband nog wel dat een omstandigheid, naast andere aan te voeren omstandigheden, die op termijn zou kunnen leiden tot het oordeel dat het in strijd met goed werkgeverschap is een arbeidsovereenkomst niet op te zeggen, daadwerkelijke uitkering uit het UWV-fonds op grond van de Wet compensatie transitievergoeding zou kunnen zijn, maar die situatie doet zich op dit moment nog niet voor.

4.9

De kantonrechter onderkent het belang van [verzoekster] bij opzegging van haar dienstverband maar een verplichting van Humanitas om dat (nu) te doen is er naar het oordeel van de kantonrechter niet.

4.10

De conclusie van het voorgaande is dat het verzoek van [verzoekster] ook op de subsidiaire grond niet toewijsbaar is.

kosten van de procedure

4.11

De kantonrechter ziet in de verhouding van partijen (werkgever-werknemer) aanleiding te bepalen dat ieder van hen de eigen kosten van deze procedure draagt.