Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nrs: AWB 10/2087, 10/3099 en 10/4036 TELEC-T1

Uitspraak in de gedingen tussen

T-Mobile Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres,

gemachtigden mr. J.F.A. Doeleman en mr. J.B. van Dijk, advocaten te Amsterdam,

en

de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,

Aan de gedingen met registratienummers AWB 10/3099 TELEC-en AWB 10/4036 TELEC-T1 heeft mede als partij deelgenomen Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone),

gevestigd te Maastricht, derdebelanghebbende,

gemachtigde mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 18 oktober 2009 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken bekendgemaakt dat de vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6GHz-band via de procedure van veilen worden verdeeld (hierna: het Bekendmakingsbesluit).

Bij besluit van 18 oktober 2009 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 2,6GHz getroffen (hierna: de Regeling).

Bij besluit van 24 november 2009 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken voorschriften en beperkingen vastgesteld die worden verbonden aan de te veilen vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6GHz-band en de band 2010-2019,7MHz (hierna tezamen aangeduid als 2,6GHz-band) ten behoeve van het verzorgen van elektronische communicatiediensten (hierna: de Ontwerpvergunningen).

Bij besluit van 10 maart 2010 heeft de minister van Economische Zaken de aanvraag van eiseres om te worden toegelaten tot deelname aan de 2,6GHz-veiling gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen (hierna: het Toelatingsbesluit).

Bij besluit van 22 april 2010 heeft de minister van Economische Zaken het bezwaar van eiseres tegen het Bekendmakingsbesluit en de Regeling niet-ontvankelijk verklaard.

Bij besluit van 23 juni 2010 heeft de minister van Economische zaken het bezwaar van eiseres tegen de Ontwerpvergunningen ongegrond verklaard.

Bij besluit van 2 september 2010 heeft de minister van Economische Zaken het bezwaar van eiseres tegen het Toelatingsbesluit ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten heeft eiseres beroep ingesteld.

Bij beslissing van 10 juni 2011 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van delen van de op de zaak betrekking hebbende stukken in het dossier met registratienummer AWB 10/2087 TELEC-T1 gerechtvaardigd geacht. Eiseres heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2011. De zaken zijn gevoegd behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. J.B. van Dijk, bijgestaan door [naam], strategy manager bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.S. Bol, mr. J. Sijbrandij en mr. M. van Waveren. Vodafone heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

De rechtbank heeft ter zitting het onderzoek inzake het dossier met registratienummer AWB 10/2087 TELEC-T1 gesloten en de behandeling van de zaken met registratienummers AWB 10/3099 TELEC-T1 en AWB 10/4036 TELEC-T1 geschorst. Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting.

2 Overwegingen

2.1 Verweerder

De portefeuille van de staatssecretaris van Economische Zaken is in verband met de val van het kabinet Balkenende IV in februari 2010 overgegaan naar de minister van Economische Zaken. Na de inwerkingtreding van het Besluit houdende opheffing van de ministeries van Economische Zaken en van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en instelling van een ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie is de Minister van Economische Zaken opgevolgd door de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie die thans de verwerende partij is.

2.2 Derdebelanghebbende

De rechtbank wijst het verzoek van Vodafone om als derdebelanghebbende deel te nemen aan het geding af wat betreft de procedure met registratienummer AWB 10/2087 TELEC-T1 (inzake de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van eiseres tegen het Bekendmakingsbesluit en de Regeling). Vodafone heeft meegedeeld dat zij reeds twee maanden vóór de datum van de behandeling ter zitting (op 22 juni 2011), nadat zij hiernaar telefonisch navraag had gedaan bij de rechtbank, op de hoogte was geraakt van deze procedure. Zij heeft zich echter eerst twee weken voor de zittingsdatum tot de rechtbank gewend met het verzoek om als derdebelanghebbende partij tot deze procedure te worden toegelaten. Naar het oordeel van de rechtbank is dit in strijd met de goede procesorde.

Vodafone wordt als categoraal belanghebbende met een concurrentiebelang wel toegelaten om als partij deel te nemen aan de procedures met registratienummers AWB 10/3099 TELEC-T1 (inzake de Ontwerpvergunningen) en AWB 10/4036 TELEC-T1 (inzake het Toelatingsbesluit). Ervan uitgaande dat derdebelanghebbende eerst kort voor de zitting op de hoogte is geraakt van deze procedures kan haar in deze procedures niet worden tegengeworpen dat zij eerst vlak voor de zitting heeft verzocht om bij deze procedures als partij te worden aangemerkt.

2.3 Het beroep met betrekking tot het Bekendmakingsbesluit

Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen het Bekendmakingsbesluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat eiseres in bezwaar geen gronden tegen dit besluit heeft aangevoerd.

De rechtbank stelt vast dat eiseres hiertegen in beroep is gekomen, maar tegen dat besluit geen gronden heeft aangevoerd, ook niet nadat haar daar ter zitting expliciet naar is gevraagd. De rechtbank ziet daarin aanleiding om dit beroep niet-ontvankelijk te verklaren op grond van artikel 6:6, aanhef en onder a, van de Awb .

2.4 Het beroep met betrekking tot de Regeling

Het bezwaar van eiseres richtte zich tegen artikel 2, zesde lid, van de Regeling.

In dit artikel is, kort gezegd, bepaald dat aan een aanvrager niet meer vergunningen worden verleend dan overeenkomt met 8 activiteitspunten, inclusief de frequentieruimte waarvoor hij op 8 januari 2010 reeds beschikte.

Verweerder heeft het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard, onder de overweging dat dit artikel een algemeen verbindend voorschrift betreft waartegen op grond van de artikelen 7:1 en 8:2 van de Awb geen bezwaar en beroep mogelijk is.

Eiseres betwist dit standpunt van verweerder. Zij stelt dat de Regeling een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is, omdat uit de toelichting bij de Regeling blijkt dat zij zich rechtstreeks richt tot de drie bestaande aanbieders van mobiele telefonie: KPN , Vodafone en T-Mobile. Subsidiair stelt eiseres dat deze bepaling een concretiserend besluit van algemene strekking is, omdat het een normstelling betreft die niet geschikt is voor herhaalde (concrete) toepassing. Volgens eiseres is de norm uit artikel 2, zesde lid, van de Regeling alleen geschikt voor de 2,6GHz-veiling waarbij het frequentiebezit van de drie huidige aanbieders als uitgangspunt is genomen en bevat deze bepaling, anders dan eerdere veilingsregelingen, een individuele beperking. Voorts stelt eiseres dat verweerders standpunt ertoe leidt dat eiseres zich niet kan verweren tegen een tot haar gerichte beperking.

De rechtbank stelt vast dat artikel 2, zesde lid, van de Regeling een zelfstandige normstelling bevat die voor alle aanvragers geldt en gericht is tot een potentieel onbeperkte groep van rechtssubjecten. Dat in de toelichting bij de Regeling de drie bestaande vergunninghouders van frequenties in de 900-, 1800- en 2100MHz-band sprecifiek worden genoemd, betekent niet dat artikel 2, zesde lid, van de Regeling zich slechts tot deze drie aanbieders richt. Het noemen van de drie aanbieders in de toelichting is niet meer dan een illustratie van aanvragers die over de in artikel 2, zesde lid, van de Regeling bedoelde vergelijkbare frequentieruimte beschikken. Zoals verweerder heeft betoogd kan door bijvoorbeeld overname van ondernemingen of overdracht van vergunningen het in artikel 2, zesde lid, van de Regeling opgenomen voorschrift van toepassing zijn op andere ondernemingen dan die in de toelichting van de Regeling met name zijn genoemd. Ook in de begrenzing in tijd van de Regeling is geen reden gelegen om aan te nemen dat de Regeling geen algemeen verbindend voorschrift zou zijn.

Bezwaren tegen deze bepaling in de Regeling kunnen eventueel via een exceptieve toetsing van de op de Regeling gebaseerde besluitvorming aan de orde komen. De stelling van eiseres dat zij zich niet kan verweren tegen de individuele cap die op grond van artikel 2, zesde lid, van de Regeling mogelijk wordt gemaakt is dan ook onjuist.

Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen de Regeling dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep hiertegen is ongegrond.

2.5 Het beroep met betrekking tot de Ontwerpvergunningen

Verweerder heeft het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard, onder de overweging dat eiseres haar standpunt dat zij door de Ontwerpvergunningen beperkt wordt in de op de veiling te verwerven hoeveelheid spectrum niet onderbouwd heeft. Verweerder weerspreekt het standpunt van eiseres dat met de Ontwerpvergunningen uitvoering wordt gegeven aan artikel 2, zesde lid, van de Regeling. Volgens verweerder vloeit de beperking van eiseres in de op de veiling te verwerven hoeveelheid spectrum niet voort uit de Ontwerpvergunningen, maar uit het Toelatingsbesluit waarin met toepassing van artikel 2, zesde lid, van de Regeling een deel van de door eiseres aangevraagde hoeveelheid frequentieruimte is afgewezen.

Ten aanzien van het standpunt van eiseres dat de in de Ontwerpvergunningen opgenomen ingebruiknameverplichting te beperkt is om speculatie te voorkomen, stelt verweerder dat de ingebruiknameverplichting daarvoor niet is bedoeld. Het tegengaan van speculatief gedrag is volgens verweerder geen wettelijke doelstelling. De ingebruiknameverplichting ziet volgens verweerder op de minimale inspanning die nodig is voor doelmatig frequentiegebruik. Verweerder wijst er op dat uit artikel 3.5, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), artikel 16 van het Frequentiebesluit (Fb) en de rechtspraak voortvloeit dat hem een grote mate van beoordelings- en beleids¬vrijheid toekomt bij het bepalen van wat doelmatig gebruik is.

In beroep herhaalt eiseres haar standpunt dat zij door de Ontwerpvergunningen beperkt wordt in de hoeveelheid spectrum die zij kan verwerven. Eiseres stelt dat de Ontwerp-vergunningen onlosmakelijk verbonden zijn met de Regeling en het Bekendmakings¬besluit en daarvan een uitwerking zijn. De rechtmatigheid van die beperking moet al dan niet exceptief worden getoetst bij de beoordeling van de Ontwerpvergunningen.

De in de Ontwerpvergunningen opgenomen ingebruiknameverplichting werkt volgens eiseres speculatief gedrag van verkrijgers in de hand. Dit is volgens eiseres in strijd is met artikel 3.5 van de Tw , omdat de door dit artikel beschermde belangen van een goede verdeling van frequentieruimte en een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte onvoldoende worden beschermd. Eiseres stelt dat speculatief gedrag kan ontstaan doordat de ingebruiknameverplichting qua duur en qua gebied dusdanig beperkt in omvang is, dat een verkrijger hier met minimale investeringen aan kan voldoen.

De rechtbank stelt vast dat de Ontwerpvergunningen zijn gebaseerd op artikel 3, derde lid, aanhef en onder c, van het Fb . Hierin is bepaald dat uiterlijk zeven dagen nadat bekend is gemaakt wanneer de veiling zal aanvangen, de vergunning zoals die zal worden verleend bekend wordt gemaakt en de voorschriften en beperkingen die aan die vergunning zullen worden verbonden, voor zover dit redelijkerwijs mogelijk is.

Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Tw kan een vergunning onder beperking worden verleend in het belang van een goede verdeling van frequentie¬ruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte en kunnen met het oog op die belangen voorschriften aan een vergunning worden verbonden.

In de Ontwerpvergunningen zijn de voorschriften en beperkingen vastgesteld die aan de uit te geven 2,6GHz-vergunningen zullen worden verbonden, zoals een ingebruikname¬verplichting, frequentietechnische voorwaarden en voorschriften ten aanzien van het veroorzaken van belemmeringen in andere radiozend- of ontvangstapparaten. In de Ontwerpvergunningen zijn geen voorschriften en beperkingen opgenomen die zien op de aanvrager. Nu in de Ontwerpvergunningen geen beperkingen zijn opgenomen die voortvloeien uit artikel 2, zesde lid, van de Regeling kan via de Ontwerpver ¬gunningen de op basis van artikel 2, zesde lid, van de Regeling aan eiseres opgelegde beperking dan ook niet exceptief getoetst worden.

Wat betreft de door eiseres aangevoerde gronden tegen de in de Ontwerpvergunningen opgenomen ingebruiknameverplichting onderschrijft de rechtbank verweerders standpunt dat deze verplichting ziet op het doelmatig gebruik van frequentieruimte. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de voorgeschreven ingebruiknameverplichting leidt tot strijd met de in artikel 3.5, eerste lid, van de Tw genoemde belangen. Gelet op de ruime beoordelingsvrijheid die verweerder hierbij heeft is de invulling die verweerder met de in de Ontwerpvergunningen voorgeschreven ingebruiknameverplichting heeft gegeven aan het begrip doelmatig gebruik van frequentieruimte niet in strijd met de wet. Evenmin is gebleken dat verweerder in redelijkheid niet tot het vaststellen van deze ingebruiknameverplichting kon besluiten.

Het beroep van eiseres met betrekking tot de Ontwerpvergunningen is ongegrond.

2.6 Het beroep met betrekking tot het Toelatingsbesluit.

In artikel 3.3, negende lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, met inachtneming van de Machtigingsrichtlijn (2002/20/EG) regels worden gesteld ter zake van verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op a) de eisen die, voorafgaande aan een verdelingsprocedure, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning, b) de toepassing en uitvoering van verdelingsprocedures en c) de criteria bij een vergelijkende toets.

In artikel 3.4a, eerste lid, van de Tw is bepaald dat, indien frequentievergunningen worden verleend door middel van (onder meer) een veiling, in het belang van een evenwichtige verdeling van schaarse frequentieruimte, voor bij ministeriële regeling aan te wijzen diensten, bij die regeling de maximale hoeveelheid frequentieruimte kan worden vastgesteld die een aanvrager bij verlening van bedoelde vergunningen kan verkrijgen. Dit artikel is ingevoerd per 13 december 2006.

In artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Tw is voor zover hier van belang bepaald dat een vergunning wordt geweigerd indien de verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens de Tw gestelde regels.

Voorts is in artikel 18.12, eerste lid, van de Tw bepaald dat indien de in de Tw geregelde onderwerpen in het belang van een goede uitvoering van deze wet nadere regeling behoeven, deze kan geschieden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur.

Artikel 6a, eerste en tweede lid, van het Fb, dat met ingang van 22 oktober 2008 in het Fb is ingevoegd, luidt:

“1. Bij ministeriële regeling kan, in het belang van een evenwichtige verdeling dan wel een doelmatig gebruik van frequentieruimte, met betrekking tot categorieën van frequentieruimte de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een aanvrager kan verwerven door middel van een procedure van veiling of vergelijkende toets. Daarbij kan rekening worden gehouden met verschillen binnen een of meer categorieën van frequentieruimte. Voor categorieën van frequentieruimte of voor procedures voor het verlenen van een vergunning kunnen verschillende regels worden gesteld.”

2. Indien een aanvrager op het tijdstip waarop een aanvraag uiterlijk dient te zijn ontvangen op grond van de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 4, reeds beschikt over een vergunning met betrekking tot een categorie van frequentieruimte waarvoor een maximum is vastgesteld dan wel beschikt over de maximale hoeveelheid frequentieruimte, brengt Onze Minister deze frequentieruimte in mindering op de maximale hoeveelheid frequentieruimte die de aanvrager voor die categorie van frequentieruimte kan verwerven onderscheidenlijk sluit Onze Minister de aanvrager volledig uit van deelname aan de veiling of de vergelijkende toets. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld.”

In de Nota van Toelichting (Stb. 2008, 407) behorend bij de wijziging van het Fb waarbij artikel 6a is ge ïntroduceerd in het Fb staat dat artikel 3.3, negende lid, van de Tw primair en artikel 18.12 van de Tw secundair de grondslag vormt voor artikel 6a van het Fb en dat dit artikel een uitwerking is van de eerste volzin van artikel 3.3, negende lid, van de Tw .

Voorts staat in de toelichting dat artikel 6a van het Fb is ingevoerd vooruitlopend op artikel 3.11 van het voorstel tot wijziging van de Tw in verband met de Nota frequentiebeleid 2005, omdat niet op de inwerkingtreding daarvan kon worden gewacht in verband met de verdeling van frequentieruimte voor onder meer digitale omroep. Deze wetswijziging is tot op heden nog niet doorgevoerd.

Uit de Nota van Toelichting bij artikel 6a van het Fb is verder het volgende relevant:

“Doel van artikel 6 a

Artikel 6a van het Frequentiebesluit biedt een expliciete grondslag om, in het belang van een evenwichtige verdeling of een doelmatig gebruik van frequentieruimte, bij ministeriële regeling de hoeveelheid per aanvrager te verkrijgen frequentieruimte binnen categorieën van frequentieruimte te beperken tot een maximum.

(…)

Met artikel 6a kan in het belang van een evenwichtige verdeling dan wel een doelmatig gebruik van frequentieruimte ruimte worden gereserveerd voor meerdere vergunninghouders, waardoor voorkomen wordt dat één vergunninghouder alle uit te geven frequentieruimte verkrijgt. Hierbij worden ook de relevante vergunningen meegerekend waarover de bestaande vergunninghouder reeds beschikt. Dit is bevorderlijk voor de positie van nieuwkomers. (…) In de rechtspraak (CBB, 29 maart 2004, UMTS-zaak) is inmiddels uitgemaakt dat de Minister van Economische Zaken ruimte voor een nieuwkomer kan reserveren.

(…)

Frequentieruimte waarover de aanvrager reeds beschikt

Krachtens het tweede lid wordt ook rekening gehouden met frequentieruimte die eerder is verkregen. Deze bestaande frequentieruimte wordt op de maximaal bij de verdeling te verkrijgen hoeveelheid ruimte in mindering gebracht.

Het tweede lid kan tot gevolg hebben dat nieuwkomers meer frequentieruimte kunnen verwerven dan een onderneming die op het moment van de aanvraag al beschikt over frequentieruimte. Deze ruimte kan zijn verworven tijdens een eerdere verdeling of via onder meer een overdracht of overname van een rechtspersoon, inclusief vergunning. Indien de aanvrager al beschikt over de maximale hoeveelheid frequentieruimte leidt dit tot een gehele uitsluiting van een vergunninghouder van een veilingprocedure of vergelijkende toets.

De regeling kan echter niet tot gevolg hebben dat vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte, die reeds zijn verleend voor inwerkingtreding van de op dit artikel gebaseerde ministeri ële regeling, worden ingetrokken. Daar verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich tegen. De nieuwe regeling kan dus voor bestaande vergunninghouders alleen de mogelijkheden beperken om extra frequentieruimte te verwerven.

(…)

Europese regelgeving

Het beperken van de hoeveelheid frequentieruimte die een aanvrager kan verkrijgen, en daarmee het beperken van het aantal door die aanvrager te verkrijgen vergunningen, wordt mogelijk gemaakt door Europese regelgeving. Zo staat de Machtigingsrichtlijn (Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PbEG L108/21)) toe dat ter bevordering van de mededinging sommige ondernemingen worden uitgesloten van de procedure voor het verkrijgen van bepaalde radiofrequenties. In dit verband zijn relevant de overwegingen 22 en 23 van de richtlijn.”

Met het hiervoor aangehaalde artikel 2, zesde lid, van de Regeling is invulling gegeven aan de in artikel 6a van het Fb gegeven bevoegdheid.

Bij het Toelatingsbesluit heeft verweerder eiseres toegelaten als deelnemer aan de veiling. Daarbij is vastgesteld dat eiseres (slechts) voor een deel van het door haar aangevraagde aantal activiteitspunten wordt toegelaten tot de veiling. Het aantal activiteitspunten waarvoor eiseres vergunningen mag verwerven bij de 2,6GHz-veiling heeft verweerder vastgesteld op 2 (de individuele cap). Aan eiseres is een individuele cap opgelegd, omdat zij op 8 januari 2010 reeds beschikte over vergunningen voor vergelijkbare frequentieruimte in de 900-, 1800- of 2100MHz-band ter grootte van 6 activiteitspunten. Op grond van artikel 6a, tweede lid, van het Fb en artikel 2, zesde lid, van de Regeling heeft verweerder dit aantal activiteitspunten in mindering gebracht op de bij de veiling van de 2,6GHz-frequenties maximaal te verwerven hoeveelheid frequentieruimte van 8 activiteitspunten (de algemene cap). Voor zover eiseres meer dan deze 2 activiteitspunten had aangevraagd heeft verweerder de aanvraag afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Tw , artikel 6a, tweede lid, van het Fb en artikelen 2, zesde lid, en 6, vijfde lid, van de Regeling.

Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat artikel 6a van het Fb in strijd is met artikel 3.4a van de Tw en daarom geen rechtsbasis biedt voor het opleggen van een individuele cap. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 november 2008 (LJN: BG4720) stelt eiseres dat de artikelen 3.3, negende lid, en 18.12 van de Tw niet als grondslag kunnen dienen voor artikel 6a van het Fb , omdat in een algemene maatregel van bestuur geen bepalingen mogen worden opgenomen die in strijd zijn met hogere wetgeving en/of de algemene rechtsbeginselen. Verder stelt eiseres dat het in strijd is met het beginsel van détournement de procedure om via de ene procedure te voorzien in zaken die reeds geregeld zijn in een andere procedure die met meer waarborgen is omringd. Volgens eiseres zou artikel 3.4a van de Tw , als lex specialis de wettelijke grondslag moeten zijn voor het beperken van aanvragers bij het verkrijgen van frequentieruimte zoals is gedaan in artikel 6a van het Fb . De artikelen 3.3., negende lid, en 18.12 van de Tw bieden als lex generalis hiertoe geen grondslag.

Omdat uit de tekst van artikel 3.4a van de Tw niet de bevoegdheid volgt om bij de bepaling van de maximale hoeveelheid frequentieruimte rekening te houden met de hoeveelheid frequentieruimte waarover een aanbieder reeds beschikt, kan artikel 3.4a van de Tw niet de grondslag zijn voor het opleggen van een individuele cap. Eiseres ziet haar standpunt bevestigd in de Memorie van Toelichting bij dit artikel, waarin is aangegeven dat geen rekening mag worden gehouden met frequentieruimte waarover de aanvragers reeds beschikken. Volgens eiseres heeft de formele wetgever niet beoogd met artikel 3.4a van de Tw een wettelijke grondslag te verschaffen voor een individuele cap. Daaraan mag door de lagere regelgever niet aan voorbij gegaan worden. Eiseres verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad van 23 april 2010 (LJN: BL3274). Verder stelt eiseres dat het pas na de invoering van het nieuwe artikel 3.11 in de Tw (Kamerstukken II, 2007/08, 31 412, nr. 2) mogelijk is om een individuele cap op te leggen.

Gelet op dit standpunt aangaande artikel 3.4a van de Tw , betwist eiseres dat verweerder in dit geval bevoegd was om haar gedeeltelijk uit te sluiten van de veiling omdat – zoals verweerder heeft gesteld – degene die het meerdere mag (zijnde algehele uitsluiting op grond van artikel 3.3, tiende lid, van de Tw en overweging 23 van de Machtigingsrichtlijn ) ook het mindere zou mogen (namelijk gedeeltelijke uitsluiting).

Eiseres stelt dat artikel 3.4a van de Tw een zelfstandige norm bevat die verweerder slechts de bevoegdheid geeft tot het opnemen van een algemene cap, waarbij geen rekening wordt gehouden met de frequenties die een aanvrager reeds in bezit heeft. De ruimte die artikel 3.4 a Tw biedt voor een nadere invulling van het begrip ‘maximale hoeveelheid frequentieruimte’ hangt slechts samen met het feit dat deze norm in meerdere veilingsituaties en voor meerdere aanvragers toegepast moet kunnen worden en doet niet af aan de zelfstandige betekenis van dit artikel.

Eiseres stelt dat er reeds voldoende concurrentie is. Zij stelt dat het een gegeven van algemene bekendheid is dat de mobiele telecommunicatiemarkt een sterk concurrerende markt is en verwijst daartoe naar het conceptadvies inzake Mobiele Telecommunicatiemarkten van 23 juli 2010 op de site van de OPTA.

Eiseres bestrijdt het standpunt van verweerder dat uit de Nota van Toelichting bij artikel 6a van het Fb blijkt dat dit artikel is ge ïntroduceerd als een algemene overgangsregeling voor het toekomstige artikel 3.11 van de Tw , dat wel een formeel wettelijke grondslag zal bevatten voor het rekening houden met bestaande frequenties bij het opleggen van een individuele cap. Eiseres stelt dat bij algemene maatregel van bestuur geen overgangsregeling kan worden opgenomen die in strijd is met de wet in formele zin, zoals artikel 3.4a van de Tw . Daarvoor is een wettelijke bepaling vereist, die er nog niet is, omdat artikel 3:11 van de Tw nog niet in werking is getreden. Verder wijst eiseres erop dat het in voorbereiding zijnde artikel 3.11 van de Tw een formele grondslag cre ëert voor het beperken van de hoeveelheid te verkrijgen spectrum door een aanvrager die reeds over vergelijkbaar frequentiespectrum beschikt. Daaruit volgt volgens eiseres dat deze wetswijziging overbodig zou zijn als art 6a van het Fb voldoende zelfstandige grondslag zou bieden voor het opleggen van individuele caps.

Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat de frequenties in de 900-, 1800- of 2100MHz-band niet vergelijkbaar zijn met de frequenties in het 2,6GHz-spectrum vanwege het verschil in looptijd en de onzekerheid of LTE-technologie daadwerkelijk bruikbaar is gelet op de technische mogelijkheden. Voor efficiënte toepassing is op basis van het rapport Analysys Mason is 2x20 MHz aaneengesloten spectrum nodig en die is er niet op de als vergelijkbaar aangewezen banden, omdat die in gebruik zijn en blijven voor andere diensten. Eiseres stelt dat de individuele cap discriminatoir is, omdat daarmee slechts de bestaande aanbieders geraakt en benadeeld worden doordat zij de voor LTE-technologie benodigde 2x20 MHz gepaard spectrum niet kunnen verkrijgen.

Eiseres voert ten slotte aan dat de individuele cap in strijd is met de Machtigingsrichtlijn en de Kaderrichtlijn (2002/21/EG).

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank stelt vast dat artikel 6a van het Fb en het daarop gebaseerde artikel 2, zesde lid, van de Regeling algemeen verbindende voorschriften inhouden waartegen geen rechtsmiddelen van de Awb openstaan. Dit staat er evenwel niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van deze voorschriften bij wege van exceptieve toetsing kan worden beoordeeld in het kader van de procedure tegen een op deze algemeen verbindende voorschriften gebaseerd concreet besluit, in dit geval het Toelatingsbesluit waarbij aan eiseres een individuele cap is opgelegd.

Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzes strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en dus met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing van de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

De rechtbank is, evenals eerder de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 16 april 2010 (LJN: BM1678) en op grond van dezelfde overwegingen, van oordeel dat artikel 6a van het Fb en het daarop gebaseerde artikel 2, zesde en zevende lid, van de Regeling deze toetsing doorstaan en overweegt daarbij het volgende.

Uit de aanhef van het wijzigingsbesluit waarbij artikel 6a is ge ïntroduceerd in het Fb en de daarbij behorende Nota van Toelichting volgt dat de delegatiegrondslag primair artikel 3.3, negende lid, en secundair artikel 18.12 van de Tw is en dat artikel 6a van het Fb een uitwerking is van de eerste volzin van artikel 3.3, negende lid, van de Tw . Deze artikelen voorzien in een algemene regelende bevoegdheid inzake vergunningverlening en verdelingsprocedures. Gelet op de ruimte die artikel 3.3, negende lid, van de Tw en zeker artikel 18.12 van de Tw aan de delegataris geeft, bieden deze artikelen naar het oordeel van de rechtbank voldoende rechtsbasis voor artikel 6a van het Fb .

De rechtbank is niet gebleken dat met deze grondslag voorbijgegaan is aan een met meer waarborgen omklede procedure.

Naar aanleiding van het standpunt van eiseres dat er in het kort op neerkomt dat artikel 6a van het Fb niet op artikel 3.3, negende lid, van de Tw gebaseerd kan zijn, maar slechts op artikel 3.4a van de Tw , terwijl uit de Memorie van Toelichting bij artikel 3. 4a van de Tw volgt dat geen individuele cap kan worden opgelegd overweegt de rechtbank het volgende.

Noch uit de tekst van, noch uit de toelichting bij artikel 3.4a van de Tw volgt dat dit artikel exclusief als rechtsbasis aan het opleggen van een individuele cap ten grondslag hoort te worden gelegd. Artikel 3.4a van de Tw bevat geen uitputtende regeling ten aanzien van het maximeren van de hoeveelheid frequenties die een aanvrager kan verkrijgen bij een veiling.

Dat de wetgever in het in voorbereiding zijnde artikel 3.11 van de Tw wel een expliciete grondslag wil neerleggen voor het beperken van te verwerven hoeveelheid frequentieruimte, hetzij louter in de betreffende procedure, hetzij tezamen met de hoeveelheid frequentieruimte waarvoor reeds vergunning is verleend, duidt er naar het oordeel van de rechtbank niet op dat deze bevoegdheid onder de huidige wetgeving niet zou bestaan. Zoals hiervoor is opgemerkt bieden de artikelen 3.3, negende lid, en 18.12 van de Tw voldoende ruimte voor het opleggen van een individuele cap waarbij rekening wordt gehouden met reeds in bezit zijnde vergelijkbare frequentieruimte.

Daarnaast verzet de Machtigingsrichtlijn zich niet tegen een dergelijke beperking van de aanvrager in de hoeveelheid te verwerven frequenties. Uit overwegingen 22 en 23 van de Machtigingsrichtlijn vloeit voort dat het is toegestaan om ondernemingen uit te sluiten van de procedure voor het verkrijgen van bepaalde frequenties. De bevoegdheid tot algehele uitsluiting is geïmplementeerd in artikel 3.3, tiende lid, van de Tw. Het bestaan van de ze algehele uitsluitingsbevoegdheid impliceert dat minder vergaande bevoegdheden zoals die tot het beperken van een aanvrager in de deelname aan een veiling door het instellen van caps, zijn toegestaan. Ook artikel 7 van de Machtigings ¬richtlijn en artikel 8 van de Kaderrichtlijn sluiten het instellen van caps niet uit.

Gelet op het voorgaande zijn artikel 6a van het Fb en het daarop gebaseerde artikel 2, zesde lid, van de regeling, niet in strijd met een hogere regeling en kan aan deze artikelen verbindendheid niet worden ontzegd.

Naar het oordeel van de rechtbank is ook overigens voldaan aan de voorwaarden om een individuele cap op te leggen ingevolge artikel 6a, eerste lid, van het Fb . De cap is ingesteld om ruimte te cre ëren voor ten minste drie nieuwkomers. Het is niet onaannemelijk dat daarmee de mededinging wordt bevorderd, zoals verweerder heeft gesteld. Uit onderzoeken van de SEO Economisch onderzoek en de PA Consulting Group is gebleken dat zonder maatregelen geen nieuwkomers tot de markt zullen toetreden. De regelgever mocht daarom in zijn belangenafweging het algemene belang dat gebaat is bij nieuwkomers op de markt zwaarder laten wegen dan het belang van bestaande mobiele netwerkaanbieders, die reeds beschikt over vergelijkbare frequentieruimte. Voorts is toereikend gemotiveerd dat de omvang van de voor de nieuwkomers gereserveerde frequentieruimte zodanig is vastgesteld dat zij daarmee daadwerkelijk in concurrentie kunnen treden met de bestaande mobiele netwerkaanbieders. Ook valt bezwaarlijk in te zien waarom het rekening houden met reeds verworven vergelijkbaar spectrum niet zou bijdragen aan een evenwichtige verdeling.

Verder volgt uit artikel 6a van het Fb en artikel 2, zesde lid, van de Regeling dat alleen met de te veilen frequentieruimte vergelijkbare frequenties in mindering gebracht mogen worden bij het vaststellen van de individuele cap. In artikel 2, zevende lid, van de Regeling is bepaald dat de frequenties in de 900-, 1800- en 2100MHz-band vergelijkbaar zijn met de te veilen 2.6 GHz-frequenties. De rechtbank volgt verweerder in zijn uiteenzetting dat gelet op de gebruiksmogelijkheden de frequenties in de 900-, 1800- of 2100MHz-band vergelijkbaar zijn met de frequenties in het 2,6GHz-spectrum. De 2,6GHz-band zal worden ingezet voor technologieën en systemen die ontwikkeld worden binnen het kader van 3GPP (GSM, UMTS en LTE), die, mede gelet op de flexibilisering, ook kunnen worden toegepast bij de frequenties in de 900-, 1800- en 2100MHz-band. De vergunningen voor de frequenties in de 900-, 1800- of 2100MHz-band lopen weliswaar sneller af dan de 2,6GHz-vergunningen, maar dit verschil in looptijd is verdisconteerd in de artikel 2, zevende lid, van de Regeling gegeven rekenregel. De door eiseres gestelde onzekerheden omtrent het daadwerkelijke gebruik van de frequenties in de 900-, 1800- of 2100MHz-band voor de 3GPP-technologieën en systemen liggen naar het oordeel van de rechtbank in de ondernemerssfeer. Binnen de gegeven voorschriften kan eiseres immers zelf beslissen hoe zij de frequenties waarvoor zij vergunning heeft wil gebruiken.

Nu het opleggen van een individuele cap in het belang is van een evenwichtige verdeling van frequentieruimte en eiseres beschikt over vergunningen voor vergelijkbare frequenties in de 900-, 1800- en 2100MHz-band, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot het opleggen van een individuele cap aan eiseres.

Het beroep met betrekking tot het Toelatingsbesluit is ongegrond.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat het beroep met betrekking tot het Bekendmakingsbesluit niet-ontvankelijk is en dat de beroepen met betrekking tot de Regeling, de Ontwerpvergunningen en het Toelatingsbesluit ongegrond worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen het besluit van 22 april 2010, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen het Bekendmakingsbesluit niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep tegen het besluit van 22 april 2010, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de Regeling ongegrond,

verklaart het beroep tegen het besluit van 23 juni 2010 ongegrond,

verklaart het beroep tegen het besluit van 2 september 2010 ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en

mr. dr. H. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: