2 De verdere beoordeling in conventie

2.1

De deskundige is onder meer benoemd ten behoeve van de beoordeling of de tekort- koming door Macces Agri - het niet voldoen aan haar verplichting tot levering van 440 ton bintjes - te wijten is aan overmacht in de zin van art. 79 van het Weens Koopverdrag. Op grond daarvan is Macces Agri niet aansprakelijk voor de tekortkoming als zij aantoont:

(a) dat de tekortkoming werd veroorzaakt door een verhindering die buiten haar macht lag en

(b) dat van haar redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat zij bij het sluiten van de over­ eenkomst met die verhindering rekening zou hebben gehouden.

Die overmacht was volgens Macces Agri gelegen in extreme, zeldzaam voorkomende weers­ omstandigheden, waardoor een groot deel van de oogst mislukte, althans niet tot de overeen­ gekomen leveringsdatum bewaard kon worden. Volgens haar viel de aardappeloogst in 2006 gemiddeld 25% lager uit dan normaal.

2.2

Nu de partijen op de inhoud van het deskundigenrapport geen commentaar hebben

en de rechtbank ambtshalve daaraan geen gebreken heeft geconstateerd, gaat de rechtbank uit van de juistheid van de door de deskundige gegeven antwoorden.

2.3

De deskundige heeft aan de hand van de door Macces Agri zelf verschafte gegevens berekend dat de opbrengst aan bintjes op 16,48 hectare grond• 767 ton bruto bedroeg, en, mede aan de hand van door Macces Agri verstrekte foto's, het bewaarverlies ten tijde van het afleveren op maximaal 10% ingeschat. Het verschil tussen de bruto en de netto hoeveelheid wordt gevormd door de tarra, die in het onderhavige geval 22% van het geheel uitmaakte. Als rekening wordt gehouden met dat percentage en met een maximaal bewaarverlies, was de opbrengst aan bintjes ten tijde van de afgesproken afleverperiode in 2007 nog steeds aanmerkelijk hoger dan de 440 ton netto die Macces Agri moest afleveren. Mede in aan­ merking nemende dat tot uitgangspunt wordt genomen dat Macces Agri geen bintjes aan derden heeft verkocht (aldus overweging 3.5 van het tussenvonnis van 9 juli 2008), betekent dit dat de tekortkoming niet werd veroorzaakt door een verhindering die buiten haar macht lag en dat dus het beroep op overmacht faalt.

2.4

Beoordeling behoeft vervolgens de hoogte van de schadevergoeding. Onder 3.13 van het tussenvonnis van 9 juli 2008 is vastgesteld dat [N.V.] van 257.100 kilo (bruto) geleverde bintjes terecht slechts 92.538 kilo (netto) heeft geaccepteerd. Macces Agri heeft dus 347.462 kilo (netto) te weinig geleverd. De schade betreft de meerprijs die [N.V.] bij de aanschaf van die ontbrekende hoeveelheid bintjes elders heeft moeten betalen. Uit de voor het overige niet betwiste berekening in productie 5 blijkt dat die meerprijs € 70.999,25 was. Anders dan Macces Agri sugggereert, leidt een eventuele doorberekening van deze meerkosten door [N.V.] aan haar afnemers niet zonder meer tot een lagere schade, want een hogere inkoop­ prijs leidt in beginsel tot een lagere winst. Nu voorts [N.V.] die suggestie gemotiveerd van de hand heeft gewezen (punt 22 van de conclusie na deskundigenbericht) en Macces Agri daar niet meer op heeft gereageerd, terwijl dat wel op haar weg lag, moet aan het betoog van Macces Agri op dit punt worden voorbijgegaan.

2.5

Macces Agri stelt dat de op zondag 26 november 2006 afgekeurde partij bintjes met een gewicht van 36.340 kilo mogelijk deels nog wel geschikt was voor andere doeleinden, bijvoorbeeld als veevoer, en dat [N.V.] de schade had behoren te beperken door die weer aan haar ter beschikking te stellen of die partij te verkopen.

Met de partijen is de rechtbank van oordeel dat [N.V.] gehouden was Macces Agri in de gelegenheid te stellen de afgekeurde partij terug te nemen of overleg te plegen over ver­

nietiging of verkoop als veevoer. De rechtbank verwerpt het verweer van [N.V.] dat op de dag na de afkeuring telefonisch contact niet mogelijk bleek en dat tijdens een telefoon­ gesprek de dag daarop Macces Agri niet heeft aangegeven wat er met de afgekeurde partij moest gebeuren, nu ook als dit alles zo zijn - het wordt betwist door Macces Agri en bewijs ontbreekt - gesteld noch gebleken is dat het noodzakelijk was om de afgekeurde partij bintjes zo snel naar de stort te doen afvoeren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom later die week niet alsnog van de zijde van Macces Agri de vereiste duidelijk­ heid had kunnen worden verkregen.

Dit leidt tot de conclusie dat [N.V.] is tekortgeschoten in de op haar rustende verbintenis om Macces Agri behoorlijk in de gelegenheid te stellen om die partij terug te nemen of daarover anderszins te beschikken. [N.V.] is daarom gehouden de voor Macces Agro daaruit voort­ vloeiende schade aan haar te vergoeden.

• Aanzienlijk meer akkerland dan de 10 hectare die Macces Agri volgens haar stellingen voor [N.V.] beschikbaar had.

Dat er schade is, is voldoende aannemelijk geworden nu uit het deskundigenbericht blijkt dat de bintjes in de afgekeurde partij, met uitzondering van de tarra-aardappels, een waarde hadden die gelijk was aan de beursnotering 'hoog' in de week van levering.

De rechtbank zal die schade ex aequo et bono begroten. De rechtbank gaat daarbij uit van eenzelfde tarrapercentage (22) als bij de andere leveringen, zodat de waarde van 28.345,2 kilo afgekeurde bintjes moet worden bepaald. De rechtbank zal die waarde bepalen aan de hand van de beurskoersen in Rotterdam, zoals opgenomen in het overzicht in bijlage 6a van het deskundigenbericht. Dat overzicht bevat geen gegevens over de week van levering, week 48, maar pas vanaf week 49. Nu uit het overzicht blijkt dat marktstemming toen "vast" was, is niet aannemelijk dat de prijs in week 48 substantieel afweek van die in week 49, en zal de rechtbank de prijs voor week 49 hanteren. De rechtbank zal verder uitgaan van de prijs voor aardappels bestemd voor veevoer, nu de partijen dat als enige alternatief noemen. De "hoge" prijs daarvoor bedroeg € 20,- per 1000 kilo. Dit betekent dat de afgekeurde partij een waarde had van, afgerond,€ 567,-. Dat bedrag kan worden verrekend.

2.6

Nu Macca Agri voor het overige geen verweer terzake voert, betekent een en ander dat zij zal worden veroordeeld tot betaling van (€ 70.999,25 - € 567,- =) € 70.432,25. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Die is dus ook toewijsbaar.

2.7

Als nagenoeg geheel in het ongelijk gestelde partij zal Macca Agri in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld.

in reconventie

2.8

Macces Agri vordert betaling van de door [N.V.] geaccepteerde bintjes tegen de afgesproken prijs van € 7,80 per 100 kilo. [N.V.] stelt een lager bedrag per kilo verschuldigd te zijn, omdat Macces Agri door de vervroegde levering minder opslagkosten had.

De rechtbank overweegt dat de partijen hebben afgesproken dat de bintjes eerder zouden worden geleverd, maar dat gesteld noch gebleken is dat zij ook een prijsaanpassing hebben afgesproken. Het enkele feit dat een eerdere levering tot een kostenbesparing bij Macces Agri leidt, schept naar het oordeel van de rechtbank nog geen recht op een lagere prijs. Nu voor het overige terzake niets is gesteld, zal het verweer worden verworpen. Vaststaat dat [N.V.] 92.538 kilo van Macces Agri heeft geaccepteerd. Uitgaande van € 7,80 per 100 kilo is zij terzake € 7.217,96 aan Macces Agri verschuldigd.

2.9

[N.V.] stelt verder, met een beroep op art. 71 van het Weens Koopverdrag, bevoegd te zijn deze betaling op te schorten. Echter, ook in de systematiek van dat verdrag kan een partij de nakoming van een op haar rustende verbintenis niet meer opschorten als zij de over­ eenkomst ontbonden heeft en er dus geen nakoming meer wordt gevorderd. Dat is in dit geval zo vanaf 11 mei 2007, de datum waarop [N.V.] de koopovereenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, heeft ontbonden. [N.V.] is dus vanaf 11 mei 2007 niet meer tot opschorting bevoegd.

2.10

De gevorderde wettelijke handelsrente is niet al toewijsbaar vanaf 25 januari 2007 omdat [N.V.] toen haar betalingsverplichting reeds bevoegd had opgeschort en dus niet in verzuim was, maar pas vanaf de datum dat Macces Agri aanspraak maakte op de rente, te weten 30 augustus 2007, de dag na de datum van indiening van de conclusie van eis in reconventie.

2.11

Het voorgaande betekent dat [N.V.] op haar beurt zal worden veroordeeld tot betaling van de hoofdsom van € 7.217,96 en de wettelijke handelsrente daarover vanaf 30 augustus 2007. Gelet op de in conventie te honoreren hogere tegenvordering is zij overigens bevoegd tot verrekening daarmee.

2.12

Als deels in het ongelijk gestelde partij zal [N.V.] in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld.