4 De beoordeling

4.1.

In het geval de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van het bereiken van (kort gezegd) de AOW-gerechtigde leeftijd op 29 augustus 2019 kan [eiser] geen aanspraak maken op de transitievergoeding. [eiser] heeft dus voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening te hebben. Hiermee beoogt hij immers te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst eerder dan 29 augustus 2019 eindigt door opzegging van de kant van de Stichting.

4.2.

Het preliminaire verweer van de Stichting behelst dat op grond van de cao een verlengde opzegtermijn van zes maanden geldt, zodat ook toewijzing van de vordering er niet toe leidt dat de arbeidsovereenkomst eerder eindigt dan 29 augustus 2019. Dit verweer wordt verworpen. De cao bepaalt in art. 2.9 lid 3 dat de opzegtermijn (afhankelijk van de duur van het dienstverband) één, twee of drie maanden is. Er geldt krachtens deze bepaling wel een langere termijn als de werknemer op 1 januari 1999 45 jaar of ouder was en voor hem op die datum een langere opzegtermijn gold dan drie maanden. In dat geval blijft als de werkgever opzegt die langere termijn gelden. De Stichting heeft verder niet onderbouwd dat op 1 januari 1999 in [eiser] ’ geval een langere opzegtermijn dan drie maanden gold en dus evenmin dat er een opzegtermijn van zes maanden gold (en geldt). Niet is dus komen vast te staan dat die door de Stichting gestelde langere opzegtermijn tussen partijen geldt.

4.3.

De Stichting heeft verder aangevoerd dat in geval van toewijzing van [eiser] ’ vordering in wezen sprake is van een declaratoir/constitutief vonnis. Strikt genomen is dit standpunt onjuist omdat in geval van toewijzing van de vordering het vonnis zelf niet tot wijziging van de rechtstoestand tussen partijen leidt. Die wijziging treedt eerst in nadat de Stichting de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De Stichting wijst er verder tevergeefs op dat zij ingeval van toewijzing van de gevorderde voorziening eerst het UWV om toestemming dient te vragen. [eiser] heeft immers reeds schriftelijk ingestemd met opzegging van de arbeidsovereenkomst door de Stichting, zodat voor de rechtsgeldigheid van die opzegging niet vereist is dat het UWV daarvoor toestemming geeft.

4.4.

De kantonrechter is op inhoudelijke gronden van oordeel dat de vordering van [eiser] afgewezen dient te worden. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.5.

Op grond van art. 7:669 lid 1 in verbinding met lid 2 aanhef en onder b BW kan de werkgever arbeidsovereenkomst met de werknemer die door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten opzeggen, mits de periode dat het loon tijdens ziekte doorbetaald dient te worden is verstreken. Verder moet aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Tussen partijen is niet in geschil dat aan al deze vereisten is voldaan. De Stichting heeft geen loondoorbetalingsverplichting meer en [eiser] is blijvend niet meer in staat de bedongen arbeid (al dan niet in aangepaste vorm) te verrichten. Die situatie wordt ook wel een slapend dienstverband genoemd. De Stichting is weliswaar bevoegd dit dienstverband door opzegging te beëindigen, maar artikel 7:669 BW verplicht haar niet daartoe.

4.6.

De Stichting wil geen gebruik maken van haar bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] omdat zij in geval van een dergelijke opzegging aan [eiser] een transitievergoeding dient te betalen.

4.7.

[eiser] wijst erop dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid diverse malen heeft verklaard dat het (kort gezegd) niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap als de werkgever een slapend dienstverband laat voortbestaan met als enige reden dat hij geen transitievergoeding wil betalen. Die mededelingen van de minister laten echter onverlet dat volgens vaste jurisprudentie de werkgever in een situatie als die van [eiser] niet verplicht is de arbeidsovereenkomst op te zeggen en dat die verplichting ook niet zonder meer uit art. 7:611 BW volgt. Dat de Stichting de arbeidsovereenkomst met [eiser] niet wenst op te zeggen om zo te voorkomen dat zij aan hem een transitievergoeding dient te betalen, is dus volgens constante jurisprudentie niet in strijd met goed werkgeverschap. Werknemers die voldoen aan het bepaalde in art. 7:669 lid 2 aanhef en onder b BW, hebben immers niet zonder meer recht op een transitievergoeding. Dat recht ontstaat eerst in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Als de redenering van [eiser] gevolgd zou moeten worden, namelijk dat een werkgever dan verplicht is de arbeidsovereenkomst op te zeggen, wordt in wezen een dergelijk recht in het leven geroepen. De wetgever heeft daar niet voor gekozen. Verder is van belang dat [eiser] door de weigering van de Stichting niet wordt gedwongen in dienst van de Stichting te blijven. Het staat hem immers vrij om zelf de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

4.8.

[eiser] voert aan dat met ingang van 1 april 2020 de Wet Compensatie Transitievergoeding (WCT) in werking zal treden. Op grond van die wet zal de Stichting in geval van betaling van de transitievergoeding aan [eiser] door het UWV met terugwerkende kracht (grotendeels) worden gecompenseerd. [eiser] wijst in dit verband ook op de uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg van 27 december 2018 waarin de werkgever is veroordeeld de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. [eiser] doet een beroep op rechtsoverweging 4.3. van deze uitspraak. Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg maakt daarin melding van de WCT en van de kennelijke bedoeling van de wetgever om daarmee het laten voortbestaan van slapende dienstverbanden ter voorkoming van het betalen van een transitievergoeding tegen te gaan. Anders dan [eiser] ziet de kantonrechter in de (aanstaande inwerkingtreding van de) WCT en de uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg onvoldoende grond om af te wijken van de hiervoor in 4.7. geschetste bestendige jurisprudentie. Dat de wetgever slapende dienstverbanden zoals die van [eiser] wil tegengaan, staat wel vast. Om werkgevers te stimuleren deze dienstverbanden te beëindigen, heeft de wetgever de WCT in het leven geroepen. Dit laat echter onverlet dat de werkgever nog steeds niet verplicht is dan de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Die verplichting heeft de wetgever niet opgelegd en kan ook niet uit de WCT afgeleid worden. Een streven van de wetgever om ongewenste situaties tegen te gaan vormt, ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap, geen verbod (aan individuele werkgevers) tot het laten voortbestaan van die situaties.

4.9.

[eiser] heeft aangevoerd dat de Stichting geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar weigering tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] . De Stichting zal op grond van de WCT immers grotendeels worden gecompenseerd, aldus [eiser] . Het verweer van de Stichting dat zij niet volledig zal worden gecompenseerd moet volgens [eiser] worden afgewezen omdat hij dan genoegen zal nemen met het lagere (door het UWV aan de Stichting te betalen) bedrag. Ook dit betoog verwerpt de kantonrechter. Om te beginnen heeft [eiser] zijn vordering op dit punt immers niet verminderd. Bovendien dient de Stichting in geval van betaling van de transitievergoeding dit aanzienlijke bedrag voor te schieten. Ook op grond daarvan heeft de Stichting belang bij haar weigering om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Verder staat vast dat de compensatie zal worden betaald vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds. Dit fonds wordt gefinancierd uit werkgeverspremies en daarmee is de compensatie (deels) een sigaar uit eigen doos. Bovendien zullen die premies verhoogd kunnen worden indien (te) veel gebruik gemaakt zal worden van de WCT. Ook hieruit volgt dat de Stichting belang heeft bij haar weigering op te zeggen.

4.10.

Als een werkgever het beleid heeft om de arbeidsovereenkomsten met werknemers met een slapend dienstverband op te zeggen, zou het (wellicht) wel in strijd met goed werkgeverschap kunnen zijn als de werkgever dat in een individueel geval niet doet. Van een dergelijk beleid is in deze zaak niet gebleken. De Stichting heeft uitgebreid en gemotiveerd betoogd dat zij per geval een afweging maakt of zij door middel van opzegging een slapend dienstverband beëindigt. Tegen dit betoog heeft [eiser] niets concreets ingebracht. [eiser] ’ stelling dat de Stichting de arbeidsovereenkomst van een andere werknemer met een slapend dienstverband wel heeft opgezegd, kan hem dan ook niet baten. [eiser] heeft in dat verband ook aangevoerd dat er sprake is van ongelijke behandeling door de Stichting. Ook dit betoog slaagt niet. Een werkgever heeft namelijk in beginsel die vrijheid. Bovendien staat onweersproken vast dat de betreffende werknemer een veel korter dienstverband heeft gehad bij de Stichting dan [eiser] en dat deze werknemer ten tijde van de opzegging 15 jaar jonger was dan de AOW-gerechtigde leeftijd. Een heel andere situatie dus dan die van [eiser] .

4.11.

[eiser] doet ook ten onrechte een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (ECLI:NL:2008:BD1847; Stoof/Mammoet.) Anders dan in die casus gaat het in de zaak tussen [eiser] en de Stichting immers niet om een (redelijk) voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. Los daarvan kan [eiser] niet volhouden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Stichting niet is ingegaan op het verzoek van [eiser] om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [eiser] kan immers zelf opzeggen en een absoluut recht op de transitievergoeding heeft hij niet.

4.12.

[eiser] betoogt verder dat zijn arbeidsongeschiktheid mede door toedoen van de Stichting is veroorzaakt. Zelfs indien dit juist is, dan nog volgt daaruit niet zonder meer dat de Stichting op grond van art. 7:611 BW verplicht is de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat [eiser] in het geheel niet voldoende heeft gemotiveerd dat de Stichting zijn arbeidsongeschiktheid mede heeft veroorzaakt. De Stichting heeft dat namelijk betwist en een verdere onderbouwing door [eiser] is uitgebleven.

4.13.

Op grond van voorgaande overwegingen zal onderdeel a. van de vordering van [eiser] worden afgewezen. Hieruit volgt dat ook de overige onderdelen van zijn vordering afgewezen zullen worden.

4.14.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 720,00 salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na heden tot de dag van voldoening.

4.15.

[eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van de nakosten op de wijze als in de navolgende beslissing is bepaald.