4 De beoordeling in het verzoek en in het zelfstandig verzoek

In het verzoek

4.1.

Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

4.2.

De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden toegewezen. Bij dat oordeel heeft meegewogen het feit dat het hier om een werknemersverzoek gaat waarbij bijzondere opzegverboden niet aan de orde zijn. Verder is van belang dat gelet op het (grond)recht van arbeidskeuze een verzoek door de werknemer in beginsel gehonoreerd dient te worden. De kantonrechter is voornemens de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 september 2016.

4.3.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of in deze zaak aanleiding is voor toekenning van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onder b en een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 onder b BW. Voor toekenning van de ze vergoedingen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer dient sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

4.4.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, waarbij te denken valt aan een situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd en de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier naar het oordeel van de kantonrechter niet voor.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.5.

Werknemer legt de navolgende verwijten ten grondslag aan zijn stelling dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeefster:

- tussen partijen heeft nauwelijks contact plaatsgevonden gelet op het feit dat de

re-integratieverplichting kwam te vervallen;

vragen van werknemer aan werkgeefster over allerhande zaken werden niet serieus beantwoord door werkgeefster; er werden foute antwoorden gegeven en werknemer werd door werkgeefster niet geïnformeerd over onder meer het inkomensverlies, pensioenregelingen en uitkering van vakantiedagen. Dit bracht veel spanningen met zich mee voor werknemer en zijn gezin. Werknemer heeft onder meer door deze gang van zaken geen vertrouwen meer in werkgeefster;

bij het tussen partijen gevoerde gesprek d.d. 16 september 2015 had werknemer de verwachting dat er gesproken zou worden over de wijze waarop partijen afscheid van elkaar, het bedrijf en collega’s zouden gaan nemen. Ook was werknemer in de veronderstelling dat er een eindafrekening zou worden opgemaakt en dat hij antwoord zou krijgen op eerder door hem gestelde vragen over verzekeringen en de pensioenregeling. Dit bleek echter niet het geval. Werknemer kreeg te horen dat het dienstverband slapend zou blijven en hij geen transitievergoeding zou krijgen, omdat deze vergoeding bedoeld is voor werknemers die te re-integreren zijn, hetgeen werknemer niet is. Werknemer acht deze opmerking kwetsend gelet op zijn ziekte.

werkgeefster weigert mee te werken aan een einde van het dienstverband met een redelijke financiële uitkomst; het aanbod van werkgeefster om te komen tot een einde van het dienstverband - onder de voorwaarde dat werknemer geen transitievergoeding krijgt en zijn vakantiedagen verrekend worden met de door werkgeefster gestelde vordering op werknemer op grond van onverschuldigde betaling – is onredelijk;

werkgeefster handelt wat betreft alle tussen partijen bestaande discussiepunten in strijd met goed werkgeverschap.

4.6.

Werkgeefster heeft deze verwijten gemotiveerd bestreden. Werkgeefster heeft hiertegen (kort samengevat) het navolgende aangevoerd. Er hebben regelmatig contacten plaatsgevonden tussen partijen. In 2,5 jaar tijd heeft werkgeefster werknemer 11 keer gezien, waarvan 10 keer in het kader van een huisbezoek. Werkgeefster heeft de vragen van werknemer wel degelijk beantwoord, voor zover zij dit kon. Deze waren echter niet altijd duidelijk gesteld en soms ook complex van aard. Op nadere vragen van werknemer is zij altijd teruggekomen. Werknemer heeft Arag ingeschakeld voor de beantwoording van zijn vragen ten aanzien van verzekeringen en pensioen. Arag wacht echter weken/maanden met het sturen van een reactie en wekt vervolgens ten onrechte bij werknemer de indruk dat werkgeefster fouten maakt. Ook is werknemer door werkgeefster tijdens de bespreking op 19 maart 2014, dus ruim voor het einde van het eerste ziektejaar, ingelicht over zijn inkomensverlies in het tweede ziektejaar, waarvan ook een memo aan werknemer is verstrekt. Werkgeefster heeft meerdere malen aan werknemer te kennen gegeven in onderling overleg te willen komen tot een beëindiging van het dienstverband. Werkgeefster kan echter niet instemmen met de voorwaarden die werknemer daaraan verbindt (met name als het gaat om het toekennen van een transitievergoeding).

4.7.

Naar de kantonrechter begrijpt is de rode draad in het betoog van werknemer dat hij ernstig teleurgesteld is in werkgeefster, omdat werkgeefster niet wil meewerken aan een goede afsluiting van zijn werkbare leven. Dit terwijl werknemer de ziekte van Huntington heeft, altijd goed heeft gefunctioneerd en thans 28 jaar in dienst is. Hoewel de kantonrechter begrip heeft voor de persoonlijke situatie van werknemer, dient zij aan de hand van objectieve feiten te beoordelen of de door werknemer gestelde verwijten zodanig zijn dat daaraan de conclusie verbonden dient te worden dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeefster. Voor zover de kantonrechter zou aannemen dat werkgeefster inderdaad onzorgvuldig is omgegaan met het beantwoorden van vragen van werknemer, hetgeen de kantonrechter overigens niet is gebleken gelet op de door werkgeefster gegeven toelichting, verdient dit niet de kwalificatie “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten”. Dit geldt ook voor de overige door werknemer gestelde (en door werkgeefster weersproken) verwijten. Voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ligt de spreekwoordelijke lat (zoals hiervoor overwogen) immers erg hoog. Tot slot maakt ook het feit dat werkgeefster de arbeidsovereenkomst slapend houdt niet dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeefster. De werkgever is nu eenmaal niet verplicht om aan een dienstverband na twee jaar ziekte een einde te maken.

4.8.

Bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat de gevorderde transitievergoeding en de gevorderde billijke vergoeding afgewezen dienen te worden.

4.9.

Nu de verzochte billijke vergoeding niet zal worden toegewezen zal werknemer ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 7 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna te noemen termijn.

4.10.

Resteert beoordeling van het verzoek van werknemer om voor recht te verklaren dat werkgeefster dient over te gaan tot een correcte eindafrekening. Ter zitting zijn partijen het eens geworden over het aantal niet genoten vakantie uren, zijnde 466. Indien werknemer zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst handhaaft en de arbeidsovereenkomst deswege tot een einde komt, is werkgeefster gehouden een correcte eindafrekening op te maken en zal zij daartoe worden veroordeeld. De kantonrechter ziet echter geen reden om een dwangsom op te leggen.

In het zelfstandig verzoek

4.11.

Werkgeefster heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij op 25 september 2015 geconstateerd heeft dat zij door een foutieve administratieve verwerking in het tweede ziektejaar te veel salaris en vakantietoeslag aan werknemer heeft betaald. Er heeft een aanvulling van de IVA-uitkering tot 100% van het salaris plaatsgevonden in plaats van een aanvulling (conform de toepasselijke CAO) tot 70%. Werkgeefster vordert daarom op grond van onverschuldigde betaling het teveel aan werknemer betaalde bedrag terug. Hiertegen heeft werknemer ingebracht dat terugbetaling niet aan de orde kan zijn, omdat hij enerzijds het gerechtvaardigd vertrouwen had dat hij recht had op het door hem ontvangen loon gedurende het tweede ziektejaar en anderzijds terugbetaling in strijd is met goed werkgeverschap. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.12.

Niet in geschil is dat werkgeefster ten gevolge van een administratieve fout (zonder rechtsgrond) gedurende het tweede ziektejaar van werknemer aan hem meer loon heeft uitbetaald dan waarop hij volgens de toepasselijke CAO recht had. Ingevolge artikel 6:203 lid 1 BW is werkgeefster in beginsel dan ook gerechtigd het teveel betaalde loon terug te vorderen van werknemer. Dit zou anders kunnen zijn indien de kantonrechter het beroep van werknemer op gerechtvaardigd vertrouwen zou honoreren, zie bijvoorbeeld de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 juli 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2626).

De kantonrechter is echter niet van oordeel dat werknemer in de onderhavige kwestie er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij met de aanvulling tot 100% het juiste salaris ontving. Werknemer heeft immers erkend dat werkgeefster aan hem op 19 maart 2014 een memo heeft overhandigd en dat in deze memo is opgenomen dat gedurende het tweede ziektejaar 70% van het loon wordt uitbetaald. Van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van werknemer dat hij gedurende het tweede ziektejaar 100% van het loon zou krijgen kan dan ook geen sprake zijn. Het verweer van werknemer dat hij niet op de hoogte was van de inhoud van de memo vanwege het feit dat hij in die periode psychisch in de war was als gevolg van (het vaststellen van) zijn ziekte en het overlijden van zijn eeneiige tweelingbroer doet niet af aan het bovenstaande. Werknemer had immers ook op een later moment nog kennis kunnen nemen van de memo, zeker gelet op het feit dat deze ruim een half jaar voor het verstrijken van het eerste ziektejaar aan hem is overhandigd.

4.13.

Werknemer heeft voorts aangevoerd dat de terugvordering in strijd is met het goed werkgeverschap en gesteld dat een verplichting tot terugbetaling zou betekenen dat hij gelet op zijn persoonlijke omstandigheden in financiële problemen zal komen. Hoewel de kantonrechter erkent dat een terugbetalingsverplichting – zeker gelet op de persoonlijke situatie van werknemer – een hard gelag is voor de werknemer, acht zij deze niet in strijd met goed werkgeverschap. Dit geldt temeer omdat werkgeefster meerdere malen geprobeerd heeft met werknemer een minnelijke regeling te treffen aangaande de beëindiging van het dienstverband en de terugbetaling van het salaris, waarbij (kort gezegd) haar bedoeling was dat partijen met gesloten beurzen uit elkaar zouden gaan. De kantonrechter spreekt op deze plaats de hoop uit dat werkgeefster nog steeds de bereidheid heeft om een dergelijke of vergelijkbare afspraak met werknemer te maken.

4.14.

Wat betreft de onderbouwing van de hoogte van het terug te betalen bedrag heeft werkgeefster verwezen naar een door haar aan werknemer verstrekt overzicht (productie 10 bij verzoekschrift). Hoewel werknemer de hoogte van dit bedrag heeft weersproken, laat werknemer na te onderbouwen welk bedrag volgens hem terugbetaald zou moeten worden. De kantonrechter is van oordeel dat het overzicht inzichtelijk en consistent is; per maand is aangegeven wat het bedrag van de IVA-uitkering is, hoeveel werkgeefster heeft aangevuld en wat het bedrag van de aanvulling had moeten zijn. Het verschil tussen die laatste twee posten (inclusief vakantiegeld) levert een totaalbedrag van € 19.176,47 bruto welk bedrag de kantonrechter als onvoldoende gemotiveerd weersproken aan werkgeefster zal toewijzen. De kantonrechter zal aan de verplichting tot terugbetaling niet de door werkgeefster gevraagde betalingstermijn van 14 dagen verbinden gelet op het feit dat werknemer nog recht heeft op uitbetaling van de eindafrekening, zodat een en ander verrekend kan worden. Gelet op de beslissing omtrent de onverschuldigde betaling zal de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht afwijzen, omdat werkgeefster daar geen belang bij heeft.

In het verzoek en in het zelfstandig verzoek

4.15.

Gelet op de aard en uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat de proceskosten op hierna te bepalen wijze worden gecompenseerd.