Overwegingen

2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

Standpunt verzoekster

3. Verzoekster voert aan dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft, omdat het in standhouden van de huidige verblijfssticker tot een onevenredige uitkomst leidt in dit concrete geval. Nu Werkinstructie (WI) 2022/2 wordt toegepast lijkt de afgifte van de verblijfssticker met de arbeidsmarktaantekening ‘arbeid wel toegestaan, twv wel vereist’ gebaseerd te zijn op de artikelen 7.2 en 7.4 van het BuWav. Dit is een algemeen verbindend voorschrift dat exceptief kan worden getoetst. Het doel van de arbeidsmarktaantekening dat een twv vereist is, zou zijn om verstoring op de arbeidsmarkt te voorkomen. Niet valt in te zien hoe dat doel wordt gediend met het afgeven van deze arbeidsmarktaantekening. Daarbij wordt, door een twv te eisen, het verzoekster onmogelijk gemaakt haar werk te doen. Zij werkt namelijk met kortstondige opdrachten en is daardoor niet interessant voor opdrachtgevers als ze een twv voor haar moeten aanvragen. Deze opdrachtgevers voldoen bovendien niet aan de vereisten van de Wav. Daarnaast duurt de behandeling van haar aanvraag voor een verblijfsvergunning als zelfstandig kunstenaar negen maanden, waarin zij niet kan werken en geen inkomen kan genereren. Tot slot zou een belangenafweging in het voordeel van verzoekster moeten uitpakken. Als verzoekster niet kan werken als zelfstandige kan zij niet voldoen aan de voorwaarden voor de vergunning voor arbeid als zelfstandig kunstenaar. Als ze geen opdrachten mag aannemen loopt ze zowel materiële schade als reputatieschade op. Als ze wel mag werken is het enige gevolg dat ze inkomen kan generen, wat de kans op een positieve beslissing vergroot. Niet valt in te zien wat het belang van verweerder is.

Standpunt verweerder

4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bezwaar geen redelijke kans van slagen heeft. De aanvraag van verzoekster moet worden gezien in het licht van artikel 3 van de Wav. Dat is een wet in formele zin die dwingend geformuleerd is en daarom niet aan het nationaalrechtelijke evenredigheidsbeginsel kan worden getoetst. Gelet op artikel 3 van de Wav is voor het verrichten van arbeid als zelfstandige een twv of een gecombineerde vergunning vereist. Uit de toelichting bij artikel 3, eerste lid aanhef en onder b van de Wav volgt dat alleen een al eerder toegelaten zelfstandige niet over een twv hoeft te beschikken. Gezien deze uitdrukkelijke keuze van de wetgever kan niet gezegd worden dat de periode die betrekking heeft op de aanvraagfase en het belang van een vreemdeling om ook in die periode werkzaamheden te verrichten zonder twv, niet is betrokken in de afweging van de wetgever. Verzoekster is niet eerder toegelaten als zelfstandige en moet daarom wel beschikken over een twv. Uit WI 2022/2 en uit de artikelen 7.2 en 7.4 van het BuWav volgt ook dat verzoekster de juiste arbeidsmarktaantekening heeft gekregen. Verzoekster behoort namelijk niet langer tot de categorieën die in artikel 4, tweede lid van de Wav zijn genoemd. Ten overvloede merkt verweerder op dat geen sprake is van een onevenredige uitkomst en dat het evenredigheidsbeginsel niet zo ver sterkt dat er contra legem arbeid zonder twv aan verzoekster moet worden toegestaan. Verzoekster mag arbeid verrichten met een twv van haar opdrachtgevers. Gesteld noch gebleken is dat verzoekster op enig moment met (één van) haar opdrachtgevers de mogelijkheid heeft besproken om een twv aan te vragen.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het plaatsen van de arbeidsmarktaantekening in het paspoort van verzoekster merkt de voorzieningenrechter aan als een met een beschikking gelijk te stellen feitelijke handeling van een bestuursorgaan. De voorzieningenrechter acht het daarom mogelijk dat verzoekster hiertegen rechtsmiddelen aanwendt.

6. Als spoedeisend belang heeft verzoekster aangevoerd dat zij haar opdrachtgevers verliest omdat zij door de nieuwe arbeidsmarktaantekening vanaf 31 januari 2024 ineens een twv nodig heeft, terwijl daarvoor arbeid als zelfstandige vrij was toegestaan. Verzoekster heeft verklaard dat zij inmiddels is gestopt met haar werkzaamheden omdat zij niet in strijd met de Wav voor haar opdrachtgevers wil werken. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande een spoedeisend belang voor verzoekster.

7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Wav de toegang regelt voor vreemdelingen tot de Nederlandse arbeidsmarkt. De Wav heeft tot doel verstoringen op de arbeidsmarkt te voorkomen door concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan. Op grond van deze wet moet een werkgever in het bezit zijn van een twv of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid voor een vreemdeling van buiten de EER en Zwitserland. Het restrictieve beleid uit de Wav geldt niet voor alle categorieën werkzaamheden. Het BuWav bevat een opsomming van categorieën arbeid die zijn uitgezonderd van het twv-vereiste. In artikel 7.2 van het BuWav is de keuze gemaakt om tijdens het ‘zoekjaar hoogopgeleiden’ arbeid vrij toe te staan, maar om na afloop daarvan – en daarmee dus ook tijdens de procedure over de aanvraag om een verblijfsvergunning als zelfstandig kunstenaar – een twv te vereisen. Uit die bepaling volgt immers dat een aantekening zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid van de Wav aan vreemdelingen wordt afgegeven als zij eerder een aantekening hebben gehad op grond van deze bepaling en daarna hun hoofdverblijf niet buiten Nederland hebben gevestigd. Dit geldt volgens artikel 7.2 van het BuWav echter niet voor vreemdelingen die gebruik hebben gemaakt van het zoekjaar en hun gezinsleden. De voorzieningenrechter stelt daarom vast dat aan het BuWav moet worden getoetst. Nu het BuWav een algemeen verbindend voorschrift is kan dit exceptief worden getoetst.

8. De zogenoemde exceptieve toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.

9. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Verweerder heeft op de zitting toegelicht dat er in dit geval geen beslissingsruimte voor verweerder is om in strijd met het BuWav arbeid als zelfstandige zonder twv toe te staan. Verder gaat het om het recht om te werken als zelfstandige en daarmee om de mogelijkheden van verzoekster om in haar levensonderhoud te voorzien. Dat betekent dat de rechtbank indringend zal toetsen.

10. Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte invulling is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 van de Awb en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of sprake is van strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

11. Het twv-vereiste voor verzoekster leidt in de praktijk tot de situatie dat alle individuele opdrachtgevers een twv moeten aanvragen voor de werkzaamheden die zij verricht, terwijl dit tijdens haar zoekjaar niet vereist was. Omdat telkens sprake is van kortdurende werkzaamheden, zorgt dit volgens verzoekster voor een onevenredige zware belasting. Het ligt dan ook voor de hand dat de opdrachtgevers geen twv zullen aanvragen en dat zij daarom in zee zullen gaan met andere kunstenaars. De voorzieningenrechter acht dit aannemelijk. Het gevolg van de twv-plicht is dat verzoekster gedurende haar aanvraag, die doorgaans negen maanden duurt, geen werkzaamheden kan verrichten. Hierdoor moet verzoekster opdrachten afzeggen en kan zij niet in haar eigen levensonderhoud voorzien. Ook heeft dit mogelijk invloed op de uitkomst van haar aanvraag om een verblijfsvergunning als zelfstandig kunstenaar, nu zij daarvoor moet aantonen dat zij voldoende opdrachtgevers heeft. De voorzieningenrechter moet beoordelen of door de wet- dan wel besluitgever hiermee rekening is gehouden.

12. Zoals de gemachtigde van verzoekster terecht tijdens de zitting opmerkte, bestond het verblijf op grond van een zoekjaar niet ten tijde van de inwerkingtreding van de Wav. Bij de totstandkoming van de Wav kon daar dan ook geen rekening mee worden gehouden. De voorzieningenrechter heeft daarom gekeken of de wetgever wel rekening heeft gehouden met een vergelijkbare situatie, waarin eerst arbeid mocht worden verricht zonder twv en dat gedurende een aanvraag voor voortgezet verblijf op grond van dezelfde werkzaamheden wel een twv is vereist. Ook een dergelijke situatie wordt niet genoemd bij de totstandkoming van de Wav. De toelichting van verweerder dat uit de Memorie van Antwoord volgt dat de wetgever heeft overwogen een uitzonderingspositie te maken voor kunstenaars en daar kennelijk van heeft afgezien, wordt niet gevolgd. In de Memorie van Antwoord wordt onder artikel 3, eerste lid aanhef en onder c (wat gaat over vreemdelingen die bij het BuWav aangewezen categorieën werkzaamheden verrichten) enkel opgemerkt dat op een later moment het beleid ten aanzien van kunstenaars onder de loep wordt genomen. Daaruit volgt dan ook niet dat de wetgever rekening heeft gehouden met de onder 11 genoemde gevolgen waar verzoekster mee wordt geconfronteerd.

13. Ook uit de parlementaire geschiedenis bij het BuWav volgt niet dat rekening is gehouden met zelfstandige kunstenaars die na hun zoekjaar een aanvraag doen voor verblijf als zelfstandig kunstenaar. Zo wordt in de Nota van Toelichting bij de artikelen 7.2 en 7.4 van het BuWav 2022 niet gesproken over deze specifieke groep. Evenmin volgt uit de Nota van Toelichting bij artikel 2, aanhef en onder d van het BuWav – de voorloper van artikel 7.2 van het BuWav 2022 – dat rekening is gehouden met deze specifieke groep. Daarin wordt enkel gesproken over de situatie dat een vreemdeling na een zoekjaar een aanvraag doet als kennismigrant. Dat is niet te vergelijken met een zelfstandig kunstenaar die met verschillende kortstondige opdrachtgevers werkt. Verzoekster heeft immers onbetwist gesteld dat vreemdelingen die na afloop van hun zoekjaar verblijf krijgen als kennismigrant, hangende de aanvraag arbeid als kennismigrant mogen verrichten. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dan ook dat de wet- en besluitgever geen rekening heeft gehouden met zelfstandige kunstenaars die na hun zoekjaar verblijf vragen als zelfstandig kunstenaar en de onder 11 genoemde gevolgen.

14. Dat maakt dat sprake is van een motiveringsgebrek. Anders dan verweerder stelt heeft de wet- en besluitgever immers geen rekening gehouden met de situatie van verzoekster. Hierdoor kan de voorzieningenrechter niet beoordelen of sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel en daarom kan ook niet worden beoordeeld of verweerder in redelijkheid tot het besluit is gekomen om de verblijfssticker met de arbeidsmarktaantekening ‘arbeid wel toegestaan, twv wel vereist’ af te geven. Dit betekent dat het bezwaar wel degelijk een redelijke kans van slagen heeft, omdat het er op lijkt dat een deel van artikel 7.2 van het BuWav voor verzoekster hangende de aanvraag van de vergunning ‘arbeid als zelfstandige’ buiten toepassing moet worden gelaten, namelijk de zinssnede ‘en 7.4’.