< Terug naar de zoekresultaten

Opties voor deze uitspraak



Datum uitspraak:
Datum publicatie:
Zaaknummer:
Soort procedure:
Zittingsplaats:
Instantie:

Inhoudsindicatie:

Prejudiciële vragen. Hoogtechnologisch draagmoederschap. Kunnen de uit de buitenlandse geboorteakte en de buitenlandse rechterlijke uitspraak voortvloeiende familierechtelijke banden in Nederland worden erkend?

Gepubliceerde uitspraken in deze zaak:

Uitspraak



Rechtbank DEN HAAG

Meervoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 20-3769

Zaaknummer: C/09/594387

Datum beschikking: 17 december 2021

Beschikking op het op 11 juni 2020 ingekomen verzoekschrift van:

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] ,

hierna ook: [verzoeker 1] dan wel [verzoeker 2] , dan wel gezamenlijk: verzoekers,

beiden ten tijde van de indiening van het verzoek wonende te [woonplaats 1] ,

thans wonende in Israël,

advocaat: mr. K.S.M. Smienk te Utrecht (voorheen mr. M.B. Chylinska).

Onder voorbehoud worden als belanghebbenden aangemerkt:

[naam draagmoeder] en haar echtgenoot [echtgenoot van draagmoeder] ook wel aangeduid als [echtgenoot van draagmoeder] ,

wonende te [woonplaats 2] , Verenigde Staten van Amerika,

hierna ook: de draagmoeder en haar echtgenoot.

1 De procedure

1.1.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

- het verzoekschrift, met bijlagen;

- de brief van verzoekers, ingekomen op 15 juli 2020, met bijlagen;

- de brief van 20 juli 2020 van de ambtenaar, met bijlage;

- de brief van 21 augustus 2020 van verzoekers;

- de brief van 7 september 2020 van de ambtenaar;

- de brief van 28 september 2020 van verzoekers, met bijlagen.

1.2.

Op 7 september 2021 is de zaak door middel van een videoverbinding ( Skype ) ter terechtzitting van deze rechtbank meervoudig behandeld. Hierbij zijn verschenen de advocaat van verzoekers en namens de ambtenaar [naam ambtenaar] . De draagmoeder en haar echtgenoot zijn niet opgeroepen.

1.3.

De rechtbank heeft op 12 november 2021 een tussenbeschikking gewezen. Hierin heeft zij overwogen voornemens te zijn prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Verzoekers en de ambtenaar zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Zij hebben dit op 21 november 2021 respectievelijk 3 december 2021 gedaan. De rechtbank zal hierna, voor zover noodzakelijk, op die reacties ingaan. In verband met publicatie van deze beschikking zal de rechtbank in deze beschikking (vrijwel) integraal herhalen hetgeen zij in de beschikking van 12 november 2021 heeft overwogen.

2 Kern van de zaak

2.1.

In deze zaak gaat het om twee Israëlische mannen (hierna ook: de wensouders). Omdat zij niet op eigen kracht een kind kunnen verwekken, hebben zij ervoor gekozen om hun kinderwens in de Verenigde Staten van Amerika (hierna ook: VS), via hoogtechnologisch draagmoederschap, te realiseren. Van de geboorte van het kind is in de VS een geboorteakte opgemaakt. De wensouders zijn daarin als ouders vermeld. Tevens zijn latere uitspraken van een Amerikaanse rechter en van een Israëlische rechter in het geding gebracht waaruit zou volgen dat de wensouders in de VS en in Israël al ouders van het kind zijn. De wensouders willen ook in Nederland als ouders met gezag erkend worden, maar ze zijn dat op dit moment nog niet.

2.2.

In Nederland zijn geen wettelijke regelingen voorhanden die de rechtsgevolgen van draagmoederschap regelen. Internationale regelingen ontbreken evenzeer. Dit plaatst de rechtbank voor diverse rechtsvragen, die vooral gelegen zijn op het gebied van het internationaal privaatrecht. De rechtbank is daarom voornemens aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen.

3 Feiten

De volgende feiten zijn van belang.

3.1.

De wensouders, beiden van het mannelijk geslacht, wonen samen.

3.2.

De wensouders hebben de Israëlische nationaliteit.

3.3.

De wensouders kunnen hun kinderwens niet op eigen kracht realiseren. Zij hebben voor hoogtechnologisch draagmoederschap gekozen.

3.4.

Voor het draagmoederschapstraject is gebruik gemaakt van de organisatie [naam organisatie] (hierna ook: [naam organisatie] ) in [plaats, staat 1] , Verenigde Staten van Amerika. De organisatie [naam organisatie] heeft de wensouders geïnformeerd, goed voorgelicht over juridische zaken en begeleid voor en na het draagmoederschapstraject.

3.5.

De draagmoeder, [naam draagmoeder] , is Amerikaans burger. Zij is gehuwd met [echtgenoot van draagmoeder] , ook wel aangeduid als [echtgenoot van draagmoeder] . De draagmoeder en haar echtgenoot zijn goed geïnformeerd, voorgelicht over juridische zaken, begeleid en medisch onderzocht voor, tijdens en na de zwangerschap door [naam organisatie] .

3.6.

De draagmoeder is na een ivf behandeling in verwachting geraakt. Er is daarbij een embryo bij de draagmoeder geplaatst, waarbij er gebruik is gemaakt van een zaadcel van [verzoeker 2] en een eicel van een onbekende eiceldonatrice.

3.7.

Op [geboortedatum] 2018 is uit de draagmoeder geboren [naam minderjarige] (hierna ook: [voornaam minderjarige] ), te [plaats, staat 2] , Verenigde Staten van Amerika. Op de van een apostille voorziene, originele geboorteakte van het kind (hierna ook: de Amerikaanse geboorteakte), opgemaakt op [datum 1] 2018, staan de wensouders als de ouders van het kind vermeld.

3.8.

[voornaam minderjarige] is Amerikaans burger. Zij heeft mogelijk tevens de Israëlische nationaliteit.

3.9.

De wensouders verzorgen en voeden [voornaam minderjarige] sinds haar geboorte op. Na haar geboorte zijn de wensouders samen met [voornaam minderjarige] naar Israël gegaan.

3.10.

Op [datum 2] 2019 heeft “ [The court] ”, de volgende uitspraak gedaan:

“IN RE:

BABY [verzoeker 1] / [verzoeker 2]

JOINT PETITION ON

ASSISTED CONCEPTION

BIRTH REGISTRATION : [registratie datum/nummer]

DECREE

[The court] , having considered the Consent Petition to Declare Existence of Parentage of the Petitioners, [verzoeker 1] and [verzoeker 2] , respectively, does this [datum 3] , 2019, hereby ORDER:

1. That Petitioner, [verzoeker 1] , is the legal father and parent of the Child, [naam minderjarige] , delivered by the Gestational Carrier, [naam draagmoeder] , on [geboortedatum] , 2018.

2. That Petitioner, [verzoeker 2] , is the legal father and parent of the Child, [naam minderjarige]

, delivered by the Gestational Carrier, [naam draagmoeder] , on [geboortedatum] , 2018.

3. That the Gestational Carrier, [naam draagmoeder] , with the consent of her husband, [echtgenoot van draagmoeder]

, underwent the pregnancy for the Intended Parents, [verzoeker 1] and [verzoeker 2]

. She is not the legal, biological, or genetic mother of the Child and she shall have

no corollary rights. Further, [naam draagmoeder] has voluntarily waived all legal rights, if any,

with regard to the Child, [naam minderjarige] , including inheritance, custody, and all

parental rights and responsibilities/obligations. Any residual rights that she may arguably

have are hereby terminated. Her husband does not have any genetic relationship to the Child

and shall have no corollary rights.

4. That Petitioners, as the sole legal parents of the Child, [naam minderjarige] , shall have

full legal rights and shall be treated as the legal parents of the Child for all purposes under

the law including but not limited to inheritance, and government benefits as applicable.

5. That the full financial responsibility for the Child shall rest solely with Petitioner, [verzoeker 1]

and [verzoeker 2] .

6. That [verzoeker 1] and [verzoeker 2] as the sole legal parents shall have the right to

name the Child whose name is [naam minderjarige] .

7. That the Division of Vital Records/Department of Health shall issue a birth certificate for the

Child listening the Petitioner, [verzoeker 1] , as the Parent of the Child, [naam minderjarige]

, and Petitioner, [verzoeker 2] , as Parent of the Child, [naam minderjarige] .

(…)

It is hereby Ordered and Decreed that any certified copies of the birth records of said child shall reflect

the parentage of [verzoeker 1] and [verzoeker 2] , whenever parentage appears on such documents.

(…)”

Deze uitspraak (hierna ook: de Amerikaanse uitspraak) is inmiddels onherroepelijk geworden. Het door de wensouders overgelegde exemplaar van de uitspraak is van een apostille voorzien.

3.11.

Volgens de Basisregistratie Personen zijn de wensouders en [voornaam minderjarige] vanaf september/oktober 2019 in Nederland gaan wonen.

3.12.

Bij brief van 4 mei 2020 heeft de gemeente [woonplaats 1] aan de wensouders het volgende bericht:

“Op 11 oktober 2019 bezocht u ons kantoor bij [locatie] [woonplaats 1] . U liet de geboorteakte en het paspoort zien en vroeg om [voornaam minderjarige] in te schrijven in de Basisregistratie Personen als uw kind. We nemen uw kind op in de Basisregistratie personen (BRP), maar dan zonder u als ouder. In deze brief leg ik u graag uit wat hiervan de achtergrond is.

Ik begrijp uw teleurstelling en verbazing: u bent blij met de komst van uw kind. Het is in Nederland dan vanzelfsprekend dat je bij aangifte ook als ouder wordt ingeschreven in de BRP.

Maar omdat uw kind is geboren uit draagmoederschap in het buitenland mogen wij, de gemeente, uw ouderschap niet zelf erkennen. Eerst moet de Nederlandse rechter beoordelen of het draagmoederschap voldoet aan de wetgeving van het land van herkomst en aan de fundamentele rechtsbeginselen.

Dat u de rechter nodig heeft, is omdat Nederland nog geen wetgeving heeft over de vraag of en hoe erkenning van draagmoederschap uit het buitenland in Nederland moet plaatsvinden.

Ook ontbreekt een landelijke instructie voor de ambtenaren burgerzaken hoe te handelen bij de inschrijving van een kind dat is geboren uit draagmoederschap in het buitenland.

Wat kunt u doen? (…)

Om tot de opneming van uw ouderschap in de BRP te komen kunt u bij de rechtbank een verzoek indienen om uw ouderschap in Nederland te erkennen (artikel 1:26 burgerlijk wetboek). Hiervoor heeft u een advocaat nodig. (…)”

3.13.

Verzoekers, die beiden full time werken, hebben in Nederland voor [voornaam minderjarige] gebruik gemaakt van de kinderopvang. Zij hebben daarvoor kinderopvangtoeslag ontvangen, onder het voorbehoud dat hun familierechtelijke band met [voornaam minderjarige] in Nederland wordt erkend. Verzoekers hebben voor [voornaam minderjarige] geen kinderbijslag kunnen ontvangen omdat zij niet als haar ouders staan geregistreerd.

3.14.

Mede in verband met de omstandigheid dat die band nog niet is erkend, en de hieruit voor verzoekers en [voornaam minderjarige] voortvloeiende problematiek, hebben verzoekers er inmiddels voor gekozen om weer met [voornaam minderjarige] in Israël te gaan wonen. Op het moment van de zitting zaten zij in het vliegtuig, op weg naar Israël.

4 Het verzoek en het verweer

4.1.

Het verzoekschrift – zoals dat na wijziging van het verzoek luidt – strekt ertoe dat wordt verzocht voor recht te verklaren dat beide verzoekers juridisch ouder zijn van het kind en dat zij beiden het ouderlijk gezag over het kind dragen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.2.

Verzoekers stellen dat [voornaam minderjarige] is verwekt via hoogtechnologisch draagmoederschap, te weten uit een zaadcel van [verzoeker 2] en een eicel van een eiceldonatrice. [voornaam minderjarige] is geboren uit de draagmoeder [naam draagmoeder] . Verzoekers hebben voor het draagmoedertraject gebruik gemaakt van [naam organisatie] , een organisatie te [plaats] , VS. Deze organisatie heeft verzoekers goed geïnformeerd en begeleid en heeft ook de draagmoeder en haar partner goed geïnformeerd, begeleid en medisch onderzocht voor, tijdens en na de zwangerschap. De draagmoeder en haar echtgenoot hebben zowel voor als na de geboorte van [voornaam minderjarige] ermee ingestemd dat de wensouders na de geboorte de juridische ouders zouden zijn van [voornaam minderjarige] . Voor de geboorte is deze instemming vastgelegd in een notariële akte van [datum 4] 2018. In de Amerikaanse geboorteakte zijn verzoekers als ouders opgenomen. Na de geboorte is deze instemming vastgelegd in de beslissing van het gerecht in [woonplaats 2] , VS van [datum 2] 2019. [voornaam minderjarige] wordt vanaf haar geboorte verzorgd en opgevoed door verzoekers. Uit een DNA-test is gebleken dat [verzoeker 2] de biologische vader is van [voornaam minderjarige] . Na de geboorte zijn verzoekers met [voornaam minderjarige] naar Israël gegaan. Het gerecht in [gemeente] , Israël, heeft op [datum 5] 2018 beslist dat [verzoeker 2] de juridische vader is van [voornaam minderjarige] . Het gerecht van [gemeente] , Israël, heeft op [datum 6] 2019 het juridisch ouderschap van [verzoeker 1] vastgesteld. Er is geen reden om aan te nemen dat de beslissingen van de gerechten uit de VS en Israël niet in Nederland kunnen worden erkend. Er is geen reden om aan te nemen dat er geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging aan is voorafgegaan. Ook is het juridisch ouderschap van verzoekers niet onverenigbaar met de openbare orde. Het belang van het kind vraagt om een ruime erkenning van de buitenlandse afstamming. Het kind en verzoekers hebben recht op bescherming van hun privé- en gezinsleven (artikel 8 EVRM en artikel 16 IVRK ). Wanneer de geboorteakte en/of het juridisch ouderschap en daarmee de familierechtelijke relatie tussen verzoekers en [voornaam minderjarige] niet erkend wordt, leidt dit tot de hinkende afstammingsverhouding waarin in de Verenigde Staten van Amerika en Israël het ouderschap wordt erkend, maar in een ander land (Nederland) niet. Verzoekers verwijzen naar uitspraken van het EHRM in verband met het erkennen van de familierechtelijke relatie tussen wensouders en het kind.

4.3.

Nu het verzoek er, na wijziging, niet langer toe strekt dat de geboorteakte van [voornaam minderjarige] in de registers van de burgerlijke stand worden opgenomen en ook de aanvankelijk verzochte kostenveroordeling van de ambtenaar is ingetrokken, heeft de ambtenaar niet langer verweer gevoerd.

4.4.

De rechtbank heeft de draagmoeder en haar echtgenoot onder voorbehoud als belanghebbenden aangemerkt. Zij zijn nog niet opgeroepen. De rechtbank zal daar hierna verder op ingaan.

5 De beoordeling

Beoordeling

Rechtsmacht

5.1.

Nu verzoekers en de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in Nederland woonachtig waren, acht deze rechtbank zich op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv) bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

5.2.

Ingevolge artikel 1:26 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) kan de door verzoekers verzochte verklaring voor recht worden verzocht. Zij hebben bij deze verklaring, gelet op de onder voorwaarde aan hen verstrekte kinderopvangtoeslag, ook voldoende belang.

Vooropstelling

5.3.

Er is een maatschappelijke tendens zichtbaar, inhoudende dat in toenemende mate een toevlucht wordt genomen tot draagmoederschap in het geval een kinderwens niet op natuurlijke wijze (of via al langer bestaande IVF/ICSI-trajecten) kan worden verwezenlijkt. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap wordt een eicel met een zaadcel in het laboratorium bevrucht en wordt het embryo in de baarmoeder van de draagmoeder geplaatst. De wensouders zijn dikwijls beiden de genetische ouders van het kind, maar dit hoeft niet. Hoogtechnologisch draagmoederschap kan ook via donorschap geschieden. Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt de eicel van de draagmoeder bevrucht, via de natuurlijke weg of via kunstmatige of zelfinseminatie. In dit geval is de draagmoeder de genetische moeder van het kind. In diverse landen wordt draagmoederschap aangeboden, met meer of met minder waarborgen. Daarvoor bestaan in verschillende landen uiteenlopende wettelijke regelingen. In Nederland is draagmoederschap onder omstandigheden mogelijk. Ook wordt in Nederland hoogtechnologisch draagmoederschap aangeboden. Sinds kort kunnen homoparen hier gebruik van maken. Er zijn in Nederland (nog) geen wettelijke regelingen die (de rechtsgevolgen van) het draagmoederschap regelen.

5.4.

Op de website www.rijksoverheid.nl is het volgende vermeld:

“In Nederland is draagmoederschap onder omstandigheden mogelijk. Wensouders kunnen een draagmoeder binnen de eigen kring zoeken. Voor kosten die er zijn voor de draagmoeder kan een vergoeding worden gegeven.

Bevordering van (commercieel) draagmoederschap is in Nederland verboden. Dat staat in het Wetboek van Strafrecht (artikel 151b en artikel 151 c ).

Wat niet mag:

Websites die reclame maken om vraag en aanbod rond draagmoederschap te stimuleren.

Wensouders die bijvoorbeeld via sociale media openbaar maken dat ze een draagmoeder zoeken. Of andersom: een draagmoeder die op zoek is naar wensouders.”

5.5.

De Staatscommissie Herijking Ouderschap heeft op 7 december 2016 een adviesrapport ‘Kind en ouders in de 21e eeuw’ uitgebracht over aanpassing van de huidige regels over ouderschap. De Staatscommissie IPR heeft in februari 2019 een advies uitgebracht over de internationaal privaatrechtelijke aspecten van dit advies. Internationale regelingen over hoogtechnologisch draagmoederschap ontbreken vooralsnog.

5.6.

Het kabinet heeft in zijn brief van 12 juli 2019 (kamerstukken TK 2018/2019, 33836, nr. 45) het voornemen geuit een regeling te treffen voor draagmoederschap en daarin enkele waarborgen geformuleerd om het traject zorgvuldig en transparant te laten verlopen en zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden aan de draagmoeder, de wensouders en het kind. Daarbij is de aanbeveling en het voornemen dat, indien aan deze waarborgen wordt voldaan, de wensouders direct op de geboorteakte van de minderjarige worden vermeld. Aangekondigd is tevens dat een regeling zal worden getroffen voor de erkenning van ouderschap na buitenlands draagmoederschap, waarin duidelijk zal worden gemaakt wanneer een buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap in ieder geval niet eenvoudig zal worden geaccepteerd in Nederland. Op dit moment zijn er geen nadere ontwikkelingen aan de zijde van de wetgever.

5.7.

Inmiddels heeft de Commissie-Joustra het kabinet erop gewezen dat kritisch moet worden gekeken naar de risico's op misstanden bij commercieel draagmoederschap.

5.8.

Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 185, 2014) en de “advisory opinion” van 10 april 2019 (no. P16-2018-001) blijkt dat het Lidstaten in beginsel vrij staat de openbare orde exceptie in te zetten om op grond van draagmoederschap in het buitenland verkregen rechten te weigeren, maar dat het EHRM het in het belang van het kind acht dat het kind een juridische afstammingsband heeft met de personen die hem verzorgen en opvoeden, ook indien tussen hen geen genetische band bestaat. Daarbij acht het EHRM het in het belang van het kind dat de periode vanaf de geboorte van het kind totdat de juridische band met de wensouders is gevestigd, zo kort mogelijk is, zodat het kind minder lang in een onzekere positie verkeert, waarbij omstandigheden als (rechtmatig) verblijf bij de wensouders, nationaliteit en erfrecht een rol kunnen spelen.

Nederlands wettelijk systeem

5.9.

Boek 1 BW bevat geen bepalingen die specifiek de rechtsgevolgen van draagmoederschap regelen. Ingevolge artikel 1:198 BW is de moeder van een kind de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die het kind heeft erkend, wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld of die het kind heeft geadopteerd. In Nederland worden geboorteaktes dienovereenkomstig opgemaakt en vervolgens moeten latere vermeldingen worden toegevoegd van opgekomen wijzigingen (art. 1:20 BW). Hiermee wordt gewaarborgd dat men zijn ontstaanshistorie altijd kan terugvinden.

5.10.

Naar Nederlands recht zijn, indien een draagmoederschapstraject is gevolgd, de wensouders bij de geboorte van de baby dus niet automatisch de juridisch ouders van het kind. Zij worden dan ook niet aanstonds op de geboorteakte geplaatst. In Nederland is immers degene die het kind baart (dus de draagmoeder) de juridisch moeder. Zij wordt in de geboorteakte opgenomen. Haar eventuele echtgenoot is juridisch vader. Hij zal in dat geval als vader op de geboorteakte worden vermeld. De draagmoeder is na de geboorte ook belast met het gezag over het kind. De wensouders moeten dus verschillende stappen doorlopen om juridisch ouder met gezag te worden van het kind.

5.11.

Boek 10 afdelingen 1-4 BW bevat bepalingen betreffende het conflictenrecht dat betrekking heeft op het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen (art. 10:92-10:99) en afdeling 4 bevat bepalingen betreffende de erkenning van buitenlands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen en rechtsfeiten (art. 10:100 en 10:101 BW). Bij de opstelling van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek is geen rekening gehouden met draagmoederschapsconstructies.

Processuele positie van de draagmoeder en haar echtgenoot

5.12.

Ingevolge artikel 798 Rv is belanghebbende in een procedure degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. In een Nederlandse setting, waarin de wensouders hun rechtsrelatie met het kind willen doen vormgeven, is de draagmoeder bij uitstek belanghebbende. Naar Nederlands recht is zij immers de juridische moeder (artikel 1:198 BW) en heeft zij in beginsel ook al van rechtswege het gezag (artikel 1:253 b BW ). De draagmoeder was ten tijde van de geboorte van het kind getrouwd met [echtgenoot van draagmoeder] . Naar Nederlands recht zou ook de heer [echtgenoot van draagmoeder] belanghebbende zijn. Immers ingevolge artikel 1:199 sub a BW is de echtgenoot van de moeder van rechtswege de vader van haar kind en heeft hij daarover ook (op grond van art. 1:1251 BW) mede het gezag.

5.13.

In dit geval gaat het echter om een buitenlandse draagmoeder en haar echtgenoot. De rechtbank heeft hen vooralsnog onder voorbehoud als belanghebbenden aangemerkt (en nog niet opgeroepen) in verband met het volgende. De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of het bepaalde in artikel 10:92 BW (dat een conflictregel bevat ter bepaling van het toepasselijke recht op de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon) van toepassing is op de relaties die ontstaat/ontstaan tussen de draagmoeder en het uit haar geboren kind en tussen haar echtgenoot en dat kind.

5.14.

Als deze vraag ontkennend moet worden beantwoord (eventueel voor één van beiden), dan zou de rechtbank graag vernemen welke conflictregel dan in zoverre moet worden toegepast.

5.15.

Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord dan moet het toepasselijke recht worden bepaald door het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon ten tijde van de geboorte van het kind, of indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats hebben, of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Uit de thans voorhanden stukken leidt de rechtbank vooralsnog af dat de draagmoeder en haar echtgenoot beiden de Amerikaanse nationaliteit hebben, althans dat zij in elk geval in de Verenigde Staten ( [woonplaats 2] ) wonen. In alle staten van de VS is in beginsel moeder de vrouw uit wie het kind geboren is. Als vader van het kind geldt in alle staten de man die met de moeder van het kind is getrouwd in het geval het kind tijdens het huwelijk is geboren. In verschillende staten is commercieel draagmoederschap toegestaan. In een enkele staat kan al bij de geboorte een afstammingsrelatie ontstaan tussen het kind en de wensouders. In sommige staten kan die afstammingsrelatie ontstaan na rechterlijke goedkeuring: daartoe kan dan een zogenaamde ‘pre birth order’en/of een ‘post birth order’ worden verkregen, waarin wordt bepaald dat de wensouders de ouders zijn van het kind. Hierom gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat, behoudens het geval dat voorafgaand en/of na de geboorte een andersluidende rechterlijke beslissing is gewezen, de draagmoeder en haar echtgenoot bij de geboorte de ouders zijn geworden van het kind.

5.16.

De hiervoor bedoelde uitzondering kan zich in dit geval voordoen. Immers, de wensouders zijn op de Amerikaanse geboorteakte als ouders opgenomen en er is (in elk geval) een post birth order verstrekt, in de vorm van de Amerikaanse uitspraak. In laatstgenoemde uitspraak is verder vastgesteld dat de draagmoeder en haar echtgenoot geen gezag hebben over [voornaam minderjarige] . Dit plaatst de rechtbank voor de volgende vraag. Kan de rechtbank, in het geval zij tot de conclusie komt dat hetzij de Amerikaanse geboorteakte hetzij de Amerikaanse uitspraak hier te lande kan worden erkend, ervan afzien de draagmoeder en haar echtgenoot in deze procedure als belanghebbenden te betrekken? Of dienen de draagmoeder en haar echtgenoot in een procedure als de onderhavige in elk geval als belanghebbenden te worden opgeroepen, opdat eerst daarna eventueel kan worden geoordeeld dat hetzij de Amerikaanse geboorteakte hetzij de Amerikaanse uitspraak in Nederland kan worden erkend? Hierom zal de rechtbank hierover een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen. Aan de hand daarvan kan de rechtbank bij eindbeschikking een definitief oordeel geven over de status van de draagmoeder en haar echtgenoot in deze procedure.

5.17.

Afhankelijk van het antwoord van de Hoge Raad op deze vraag zal de rechtbank, zo nodig, de draagmoeder en haar echtgenoot alsnog oproepen.

Toetsing diverse overgelegde stukken

5.18.

De wensouders hebben onder meer een vertaling van een uitspraak van de Israëlische rechter van [datum 5] 2018 overgelegd, alsmede een kopie en een vertaling van een uitspraak van de Israëlische rechter van [datum 6] 2019. In de eerste uitspraak zou vastgesteld zijn dat [verzoeker 2] (naar de rechtbank begrijpt – ook hierna – steeds: [verzoeker 2] ) de vader is van [voornaam minderjarige] (naar de rechtbank begrijpt – ook hierna – steeds: [voornaam minderjarige] ) conform de uitslag van het HLA-onderzoek van diezelfde dag. In de tweede uitspraak zou vastgesteld zijn dat, nu aan alle voorwaarden voor een gerechtelijke vaststelling is voldaan, aan [verzoeker 1] het gerechtelijk ouderschap wordt toegekend over [voornaam minderjarige] en dat dit niet betekent dat de ouderschapsrelatie tussen [verzoeker 2] en de minderjarige verbroken wordt, alsmede dat de familienaam [familienaam] zal zijn. Tevens zijn een kopie en een vertaling van een partnerverklaring opgemaakt in Israël in het geding gebracht. Hierin zouden de wensouders op [datum 4] 2018 ten overstaan van een Israëlische notaris hebben verklaard dat zij deze verklaring afleggen onder ede ter getuigenis van hun partnerschap, dat zij sinds [datum 7] 2012 samenleven, dat dit publiekelijk bekend is (“common law marriage”), dat zij een gezamenlijke huishouding voeren, samen onder één dak leven en geen van beiden een gezamenlijk huishouden met een andere partner voert. Daarnaast is een vertaling van een in Israël opgemaakt deskundigenoordeel van [datum 5] 2018 betreffende een DNA-onderzoek overgelegd, waaruit zou blijken dat de uitgevoerde bloedonderzoeken wijzen op mogelijk vaderschap van [verzoeker 2] betreffende [geslachtsnaam minderjarige] , [voornaam minderjarige] en dat het vaderschap van [verzoeker 2] met een zekerheidspercentage van boven 99,99% wordt geoordeeld. Tot slot beroepen zij zich op een notariële akte van [datum 4] 2018 (naar de rechtbank begrijpt: Exhibit B, Affidavit of parents, afgelegd ten overstaan van een Israëlische notaris).

5.19.

Van al deze stukken geldt dat de rechtbank deze vooralsnog niet in de beoordeling zal betrekken. De uitspraken van de Israëlische rechter zijn niet in origineel overgelegd en zijn (anders dan namens de wensouders is aangevoerd) niet van een apostille voorzien. Van de partnerverklaring is evenmin een originele, ondertekende versie in het geding gebracht. Deze is ook niet van een apostille voorzien. Bovendien is de strekking en betekenis van die verklaring onvoldoende duidelijk geworden. Alleen de vertaling van het DNA-onderzoek, zonder het originele rapport, is onvoldoende om ervan te kunnen uitgaan dat [verzoeker 2] de biologische vader van [voornaam minderjarige] is. Ook van de notariële akte ontbreekt een originele versie. De petitie waarbij deze notariële akte zou horen is evenmin in origineel overgelegd, is op diverse punten niet ingevuld en is ook niet door de betrokken partijen ondertekend. Aan al deze stukken gaat de rechtbank daarom vooralsnog voorbij.

Toetsing Amerikaanse uitspraak en geboorteakte

5.20.

De wensouders hebben een onherroepelijke Amerikaanse rechterlijke uitspraak (zijnde de Amerikaanse uitspraak zoals genoemd onder 3.10), voorzien van een apostille, en een originele Amerikaanse geboorteakte (zijnde de Amerikaanse geboorteakte zoals genoemd onder 3.7) voorzien van een apostille in het geding gebracht. De rechtbank zal zich allereerst buigen over de vraag of de uit de Amerikaanse uitspraak voortvloeiende, uit hoofde van afstamming vastgestelde, familierechtelijke rechtsbetrekkingen hier te lande van rechtswege kunnen/moeten worden erkend.

De Amerikaanse uitspraak

5.21.

Ingevolge art. 10:100 lid 1 BW wordt een buitenslands tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd in Nederland van rechtswege erkend, tenzij:

a. er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van dat land;

b. aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of

c. de erkenning van die beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.

5.22.

De erkenning van de beslissing kan, ook wanneer daarbij een Nederlander betrokken is, niet wegens onverenigbaarheid met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is toegepast dan uit deze titel zou zijn gevolgd (lid 2). De beslissing is niet vatbaar voor erkenning indien zij onverenigbaar is met een onherroepelijk geworden beslissing van de Nederlandse rechter inzake de vaststelling of wijziging van dezelfde familierechtelijke betrekkingen (lid 3). De voorgaande leden laten de toepassing van de in art. 98 lid 1, van dit Boek genoemde overeenkomst (de Overeenkomst inzake wettiging door huwelijk, Trb. 1972, 61, in dit geval niet relevant, rb.) onverlet (lid 4).

5.23.

Deze erkenningsregeling heeft als uitgangspunt dat een door een buitenlandse rechter, die op een naar internationale maatstaven aanvaardbare grond bevoegdheid heeft aangenomen, gegeven onherroepelijke beslissing van rechtswege wordt erkend. Het stelsel van Boek 10 BW is erop gericht in internationaal verband een vrij verkeer van vonnissen te bevorderen en zogenaamde ‘hinkende rechtsverhoudingen’ te voorkómen. Dergelijke hinkende rechtsverhoudingen worden algemeen als onwenselijk ervaren. Uit art. 10:100 lid 1 sub c BW volgt bovendien dat sprake moet zijn van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde. Het betreft hier de materiële openbare orde, die alleen in uitzonderlijke gevallen tegen de erkenning van buitenlandse vonnissen kan worden ingezet. Met deze weigeringsgrond moet in het algemeen, zo is algemeen aanvaard, terughoudend worden omgegaan.

5.24.

Nu bij de opstelling van Boek 10 BW geen rekening is gehouden met het draagmoederschap, ziet de rechtbank zich allereerst geplaatst voor de vraag of de hiervoor genoemde erkenningsregeling uit Boek 10 BW ook op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap kan worden toegepast. Zo nee, dan is de vraag welke erkenningsregeling dan moet worden toegepast. Zo ja, dan rijst in het bijzonder de vraag hoe de rechtbank moet omgaan met de openbare orde-exceptie. De rechtbank komt daar later op terug.

5.25.

Ervan uitgaande dat de huidige erkenningsregeling kan worden toegepast is het volgende van belang. De Amerikaanse rechter heeft in zijn uitspraak zonder voorbehoud geoordeeld dat de wensouders de enige wettelijke ouders zijn van [voornaam minderjarige] en dat zij de volledige rechten hebben met betrekking tot [voornaam minderjarige] . Verder is zonder voorbehoud geoordeeld dat de draagmoeder niet de wettelijke, biologische of genetische moeder van [voornaam minderjarige] is, zij geen bijbehorende rechten zal hebben en dat haar echtgenoot geen genetische band heeft met [voornaam minderjarige] en evenmin bijbehorende rechten zal hebben. Tevens is bepaald dat een geboorteakte moet worden verstrekt waarop is vermeld dat de wensouders de ouders zijn van [voornaam minderjarige] .

5.26.

Vaststaat dat deze uitspraak onherroepelijk is geworden. Nu het draagmoederschap in de VS heeft plaatsgevonden, kan vooralsnog niet worden geoordeeld dat er voor de rechtsmacht van de Amerikaanse rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond.

5.27.

De rechtbank heeft evenmin aanwijzingen dat er geen behoorlijke rechtspleging heeft plaatsgevonden. Uit de aanhef van de uitspraak blijkt genoegzaam dat de Amerikaanse rechter, naast de ‘joint petition’, een ‘consent petition’ heeft ontvangen. Er kan redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat de consent petition namens de draagmoeder en haar echtgenoot is ingediend en dat zij op die wijze in de procedure zijn betrokken.

5.28.

Hoewel verzoekers wel wat aan die uitspraak voorafgaande stukken hebben overgelegd, zijn deze niet of niet geheel ingevuld en niet door alle betrokken partijen getekend, noch van een apostille voorzien. De ‘consent petition’ bevindt zich niet bij de overgelegde stukken. Dit maakt dat de rechtbank niet kan overzien op basis van welke stukken de Amerikaanse rechter precies heeft geoordeeld. De motivering van de uitspraak geeft daarover ook geen duidelijkheid. De rechtbank kan niet nagaan of de Amerikaanse rechter een toetsing heeft uitgevoerd die overeenkomt met de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen. De rechtbank kan evenwel vooralsnog evenmin vaststellen dat aan de beslissing kennelijk géén behoorlijk onderzoek is voorafgegaan, zoals art. 10:100 sub b BW vereist. Ten overvloede voegt de rechtbank hieraan toe dat zij ook geen aanwijzingen heeft dat de beslissing van de Amerikaanse rechter inhoudelijk onjuist zou zijn of dat er, ondanks deze uitspraak, nog juridische banden tussen het kind en de draagmoeder en/of haar echtgenoot zouden zijn.

5.29.

Dit maakt dat de vraag resteert of de erkenning van de Amerikaanse uitspraak om een andere reden kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, zoals bedoeld in art. 10:100 sub c BW. Met de inzet van de openbare orde dient, zoals overwogen, in het algemeen terughoudend te worden omgegaan. Er is geen beslissing van de Nederlandse rechter voorhanden waarmee de Amerikaanse uitspraak zou kunnen conflicteren. In zoverre is er dus geen strijd met de openbare orde.

5.30.

De moeilijkheid schuilt in dit geval juist in de wijze waarop het kind is ontstaan. Complicerende factor bij de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met de materiële openbare orde, vormt de omstandigheid dat de inhoud van buitenlands recht geen grond mag vormen om erkenning aan de buitenlandse rechterlijke uitspraak te onthouden. In verschillende staten van de VS is commercieel draagmoederschap toegestaan. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest kan niet worden uitgesloten. In Nederland wordt dit in het algemeen onwenselijk geacht. De wensouders hebben gebruik gemaakt van een onbekende eiceldonor. Dat is in de VS mogelijk, maar in Nederland niet. Verder kan in dit geding nog niet met zekerheid worden vastgesteld dat [verzoeker 2] de biologische vader is van [voornaam minderjarige] . Deze drie elementen staan haaks op de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen.

5.31.

Bij hoogtechnologisch draagmoederschap kunnen verschillende mensenrechten op het spel komen te staan, zoals het recht van het kind om zijn of haar (biologische) ouders te kennen en door hen te worden verzorgd (art. 7 IVRK), het recht op het behoud van de identiteit van het kind (art. 8 IVRK) en het recht van het kind niet tegen hun wil van zijn ouders te worden gescheiden (art. 9 IVRK), het recht op respect voor het privéleven en familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM). Ook in Nederland worden trajecten van hoogtechnologisch draagmoederschap aangeboden. Deelname daaraan is niet verboden. De rechtsgevolgen van draagmoederschap zijn evenwel tot op heden in Nederland wettelijk niet geregeld. Op dit moment ontstaat in Nederland niet van rechtswege een afstammingsrelatie tussen de wensmoeder en het kind. Daarvoor dient de rechter te worden geadieerd.

5.32.

In diverse eerdere zaken hebben verschillende rechtbanken geoordeeld dat, in het geval het draagmoederschap in het buitenland heeft plaatsgevonden en tot een aldaar opgemaakte geboorteakte heeft geleid, het in het kader van de openbare orde toets van belang is om te beoordelen of het draagmoederschap zorgvuldig heeft plaatsgevonden, met voldoende inachtneming van de belangen van de minderjarige en de draagmoeder, overeenkomstig de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen. Ook in zaken waarin wel een buitenlandse rechterlijke beslissing na een draagmoederschapstraject voorhanden was is dikwijls zekerheidshalve nog getoetst aan de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen. Niet alleen ontbreekt in Nederland een wettelijk regeling voor draagmoederschap, rechtspraak van de Hoge Raad is evenmin voorhanden. Om het door rechtbank aan te leggen toetsingskader helder te krijgen zal de rechtbank hierover aan de Hoge Raad prejudiciële vragen stellen. Met name wenst de rechtbank duidelijkheid te verkrijgen over de indringendheid waarmee een (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak in geval van draagmoederschap kan/moet worden getoetst.

5.33.

In verband met de uitspraak van de Hoge Raad van 19 november 2021, overweegt de rechtbank volledigheidshalve nog het volgende. In laatstgenoemde uitspraak heeft de Hoge Raad benadrukt dat bij toetsing aan de openbare orde de betrokkenheid van Nederland bij het bewuste geval een grote rol speelt. Naarmate de Nederlandse betrokkenheid groter is, zal eerder sprake (kunnen) zijn van strijd met de openbare orde. In rechtszaken die aan de Nederlandse rechter worden voorgelegd na draagmoederschap dat in het buitenland heeft plaatsgevonden, gaat het doorgaans steeds om wensouders die de Nederlandse nationaliteit hebben, en/of hun hoofdverblijfplaats in Nederland hebben (en dus onder de Nederlandse regelgeving vallen) en in het buitenland een draagmoederschapstraject hebben doorlopen. Zij wensen vervolgens hun in het buitenland gevormde afstammingsrelaties in Nederland erkend te krijgen, opdat zij met het kind hun leven in Nederland in gezinsverband kunnen voortzetten. In dit geval gaat het om Israëlische verzoekers. Verzoekers waren, voor zover bekend, eerder niet in Nederland woonachtig. Zij hebben wel hun leven na het draagmoederschap in de VS in gezinsverband hier te lande willen voortzetten. Zij hebben ook een tijd in Nederland gewoond. Zij zijn pas, toen zij op teveel juridische problemen stuitten, hangende de onderhavige procedure naar Israël afgereisd.

5.34.

In het geval een overigens correcte, onherroepelijk geworden buitenlandse rechterlijke uitspraak in Nederland van rechtswege kan worden erkend, hoeft de rechtbank in voorkomende gevallen niet meer (op verzoek en voor zover aan de wettelijke eisen is voldaan) een verklaring voor recht uit te spreken of de familierechtelijke band tussen verzoekers en het kind vast te stellen. De ambtenaar kan de buitenlandse uitspraak dan eenvoudigweg inschrijven. Erkenning van rechtswege zou wensouders in Nederland een (mogelijk lange) periode van onzekerheid kunnen besparen. Wensouders hebben nu in het algemeen problemen met het inreizen van de minderjarige in Nederland. Regelmatig is een beslissing van de voorzieningenrechter noodzakelijk om een nooddocument te verkrijgen om tot Nederland te worden toegelaten en hier tijdelijk te verblijven. Ook kunnen wensouders bijvoorbeeld het kind niet verzekeren bij een zorgverzekeraar , laten vaccineren of op een kinderdagverblijf inschrijven. Verder kunnen problemen met de aanvraag van kinderopvangtoeslag ontstaan. Zeker in het geval dat in het buitenland een met de nodige waarborgen omkleed draagmoederschapstraject heeft plaatsgevonden, en daar al een rechter is geadieerd, kan deze situatie door wensouders als knellend worden ervaren.

5.35.

Uit de jurisprudentie van het EHRM vloeit voort dat, als de wensouders als ouders zijn opgenomen op de geboorteakte, het in het belang van de minderjarige kan worden geacht dat afstammingsbanden worden gevestigd tussen degenen die de feitelijke zorg dragen en de minderjarige ook als er geen genetische band is. Een andere benadering zal waarschijnlijk tot schending van het recht op privéleven van het kind opleveren op de voet van art. 8 EVRM. De nationale rechter lijkt daarmee weinig ruimte te hebben om, als er in het draagmoedertraject wat is misgegaan, dit in een procedure waarin het gaat om vaststelling van de rechtsrelatie tussen de wensouders en het kind, een rol te laten spelen. Daarmee wil de rechtbank beslist niet gezegd hebben dat toetsing van het draagmoederschap niet belangrijk is, in tegendeel. De rechtbank ziet zich evenwel in deze internationale setting voor de vraag geplaatst door wie en hoe (ingrijpend) deze toetsing kan/moet plaatsvinden.

De Amerikaanse geboorteakte

5.36.

Indien wordt geoordeeld dat de Amerikaanse uitspraak hier te lande niet kan worden erkend, rijst de vraag of dit anders is voor wat betreft de Amerikaanse geboorteakte. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

5.37.

In artikel 10:101 BW is, voor zover hier van belang, de in artikel 10:100 leden 1, onder b en c, 2 en 3 BW opgenomen erkenningsregeling van overeenkomstige toepassing verklaard op buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen, waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte.

5.38.

Zoals hiervoor overwogen ziet de rechtbank zich allereerst geplaatst voor de vraag of de hiervoor genoemde erkenningsregeling uit Boek 10 BW ook op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap kan worden toegepast. Zo nee, dan is de vraag welke erkenningsregeling dan moet worden toegepast. Zo ja, dan rijst in het bijzonder de vraag hoe de rechtbank moet omgaan met de openbare orde-exceptie.

5.39.

In dit geval betreft het een Amerikaanse geboorteakte, opgemaakt door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften, waarin de wensouders als ouders zijn opgenomen. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten voor het oordeel dat aan deze rechtshandeling geen behoorlijk onderzoek is voorafgegaan. Naar Amerikaans recht is de draagmoeder in beginsel de moeder van het kind, en is haar echtgenoot de vader van het staande huwelijk geboren kind. In de Amerikaanse uitspraak is opgenomen dat een geboorteakte moet worden afgegeven waarop (niet de draagmoeder en haar echtgenoot maar) verzoekers als ouders van het kind zijn vermeld. Deze uitspraak was evenwel nog niet gewezen op het moment dat de State Registrar de geboorteakte heeft opgemaakt. Hierop kan de State Registrar dus niet zijn afgegaan. Evenmin kan ervan worden uitgegaan dat de State Registrar van een notariële akte van [datum 4] 2018 heeft kennis genomen. Echter, gelet op de omstandigheid dat twee mannen als ouder zijn opgenomen, terwijl twee mannen niet samen een kind kunnen verwekken, moet er vooralsnog in redelijkheid vanuit worden gegaan dat dit niet aan de aandacht van de State Registrar kan zijn ontsnapt. Kennelijk was voor de vermelding van de wensouders op de akte goede grond aanwezig.

5.40.

Daarmee resteert ook voor wat betreft de geboorteakte de vraag of de erkenning van de uit de Amerikaanse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrelaties om een andere reden kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, zoals bedoeld in art. 10:100 sub c BW.

5.41.

De rechtbank moet zich eerst buigen over de vraag of de omstandigheid dat de wensouders in de geboorteakte zijn vermeld aanleiding is om de in de VS tussen verzoekers en de minderjarige vastgestelde afstammingsrelatie onverenigbaar met de materiële openbare orde te achten. In Nederland is het mater semper certa-beginsel (neergelegd in art. 1:198 BW) van groot belang. Algemeen aanvaard is dat deze regel een beginsel van juridische en sociale aard weergeeft dat in de Nederlandse samenleving als fundamenteel wordt beschouwd. In 1995/1996 is nog tijdens de parlementaire behandeling gezegd dat moeder van het kind de vrouw is die het kind heeft gebaard, ook als het genetisch materiaal niet van haar afkomstig is, en dat de zwangerschap en het baren van een kind voldoende grondslag vormen voor de overtuiging dat het moederschap een feit is. Dit wettelijke uitgangpunt is toen ongewijzigd gebleven. Uit het bepaalde in art. 10:94 BW en de Memorie van Toelichting, TK 1998-1999, 26675, nr. 3, Regeling van het conflictenrecht inzake de familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming (Wet conflictenrecht afstamming), leidt de rechtbank vooralsnog af dat het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde is (een voorrangsregel bevat) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

5.42.

Nu de draagmoeder haar gewone verblijfplaats heeft in de VS, zou dat tot de conclusie leiden dat het mater semper certa est-beginsel niet via de band van de openbare orde aan erkenning van de afstammingsrelatie tussen de wensouders en de minderjarige kan worden tegengeworpen. Om dit zeker te stellen zal hierover hierna een aan de Hoge Raad te stellen vraag worden geformuleerd. Het antwoord op deze vraag is bovendien niet alleen relevant voor deze zaak. In veel gevallen waarin het gaat om een buitenlandse geboorteakte (ook als er geen draagmoederschap speelt) komt deze vraag aan de orde. Dit maakt dat de rechtbank deze vraag, los van de hierna te bespreken vragen, aan de Hoge Raad voorlegt.

5.43.

Dan rijst vervolgens de vraag of de Amerikaanse geboorteakte op andere gronden kennelijk in strijd is met de materiële openbare orde. Daarbij speelt dezelfde problematiek als hiervoor onder 5.30 e.v. is vermeld.

Gezag

5.44.

Als de Amerikaanse uitspraak in Nederland van rechtswege kan worden erkend, dan volgt daaruit tevens dat de wensouders al het gezag hebben over [voornaam minderjarige] . Alsdan kan de door de wensouders verzochte verklaring voor recht ook in zoverre worden toegewezen.

5.45.

Als dit niet het geval is, maar de Amerikaanse geboorteakte wel kan worden erkend, dan geldt het volgende. In dat geval moet worden nagegaan wie op het moment van de geboorte van [voornaam minderjarige] van rechtswege het gezag heeft/hebben gekregen. Ingevolge artikel 16 HKV 1996 is daarvoor bepalend het recht van de gewone verblijfplaats van het kind.

5.46.

Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.

5.47.

In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat [voornaam minderjarige] is geboren uit de draagmoeder die woonachtig was in [woonplaats 2] , VS. In de VS geldt als uitgangspunt dat de moeder uit wie een kind wordt geboren en haar echtgenoot van rechtswege het gezag over een kind hebben. Onduidelijk is of dit uitgangspunt ook geldt in (bepaalde staten van) de VS in geval van draagmoederschap. [voornaam minderjarige] is evenwel vanaf haar geboorte verzorgd en opgevoed door de wensouders. De wensouders hebben haar na haar geboorte meegenomen naar Israël, waar zij toen woonachtig waren. Nu het de bedoeling van de draagmoeder en haar echtgenoot is geweest dat de wensouders [voornaam minderjarige] zouden verzorgen en opvoeden, moet ervan worden uitgegaan dat de wensouders [voornaam minderjarige] met hun toestemming naar Israël hebben gebracht. [voornaam minderjarige] heeft daarom na haar geboorte haar gewone verblijfplaats in Israël verkregen. Hierom moet naar Israëlisch recht worden bepaald wie op het moment van de geboorte van [voornaam minderjarige] van rechtswege het gezag heeft/hebben gekregen.

5.48.

Naar Israëlisch recht hebben ouders het gezag over hun minderjarige kinderen. Draagmoederschap is in Israël onder voorwaarden mogelijk. Wensouders worden daar niet direct de ouders van het kind. De wensouders hebben dus niet van rechtswege het gezag verkregen. In het geval alleen de Amerikaanse geboorteakte kan worden erkend moet de door de wensouders verzochte verklaring voor recht in zoverre worden afgewezen.

5.49.

In het geval ook de Amerikaanse geboorteakte niet kan worden erkend, is het resultaat hetzelfde als in de voorgaande alinea overwogen.

Noodzaak van de te stellen prejudiciële vragen

5.50.

Antwoord op de hierna vermelde vragen is nodig om in deze zaak te kunnen beslissen. Bovendien is de beantwoording van deze vragen rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van andere, soortgelijke zaken. Het komt met enige regelmaat voor dat Nederlanders in het buitenland deelnemen aan trajecten van draagmoederschap, met meer of minder waarborgen, waarna zij hun leven met het kind in gezinsverband in Nederland willen voortzetten. In het algemeen is er dan in het buitenland een geboorteakte opgemaakt en/of is er een rechterlijke beslissing genomen waarbij afstammingsrechtelijke relaties zijn vastgesteld tussen het kind en de wensouders. Wensouders wenden zich vervolgens tot de rechter om die relatie in Nederland erkend te krijgen dan wel te doen vestigen.

5.51.

De rechtbank heeft binnen de huidige regelgeving behoefte aan meer duidelijkheid over het door haar in te zetten toetsingskader. Een duidelijk wettelijk kader in Boek 1 BW ontbreekt immers. De in Boek 10 BW neergelegde conflictregels sluiten niet voldoende op het draagmoederschap aan. Onduidelijk is verder of de in Boek 10 BW vastgelegde erkenningsregeling onverkort kan worden toegepast en, als dat het geval is, in hoeverre de openbare orde-toets kan/moet worden ingezet om erkenning aan in het buitenland gevormde afstammingsrelaties te onthouden. Daarbij is onduidelijk met welke indringendheid een (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak in geval van draagmoederschap kan/moet worden getoetst. Ook is niet helder of een buitenlandse geboorteakte waarin niet de geboortemoeder is opgenomen nimmer kan worden erkend.

5.52.

Voor wensouders en ambtenaren van de burgerlijke stand is duidelijkheid evenzeer gewenst. Het zou prettig zijn te weten of en zo ja in welke gevallen mogelijk aanstonds tot inschrijving van een (overigens correcte) buitenlandse rechterlijke uitspraak of buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap kan worden overgaan. Bij afzonderlijke beschikking zal de rechtbank ook prejudiciële vragen stellen in een geval waarin alleen een buitenlandse geboorteakte voorhanden is.

5.53.

De rechtbank heeft verzoekers en de ambtenaar in de gelegenheid gesteld om op de, in de beschikking van 12 november 2021 opgenomen, voorgenomen vraagstelling te reageren. Verzoekers hebben geen opmerkingen. De ambtenaar betoogt dat de verzochte verklaring voor recht meebrengt dat moet worden beoordeeld of de Amerikaanse geboorteakte naar zijn aard vatbaar is voor opname in een Nederlands register van de burgerlijke stand. De ambtenaar heeft erop gewezen dat hij op grond van de huidige wettelijke voorschriften van boek 1 BW (met name artikel 1:22 BW) en het Besluit burgerlijke stand 1994 geen mogelijkheid ziet om tot inschrijving van een buitenlandse geboorteakte over te gaan waarin een andere persoon is vermeld dan de in (de) artikel(en) (39 juncto 46 juncto) 43 van het Besluit burgerlijke stand 1994 genoemde personen. Het gaat dus om geboorteakten waarin op de plaats waar normaliter de moeder wordt vermeld uit wie het kind is geboren, nu een wensmoeder of een tweede vader is vermeld. De ambtenaar verzoekt de rechtbank aan dit aspect aandacht te schenken.

5.54.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In dit geval beschikken verzoekers zowel over de Amerikaanse uitspraak als over de Amerikaanse geboorteakte. Zij willen de daaruit voor hen voortvloeiende rechtsrelaties in Nederland erkend krijgen. Zij zijn echter inmiddels in Israël woonachtig en beogen daarom niet langer dat hetzij de Amerikaanse uitspraak hetzij de Amerikaanse geboorteakte in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand wordt ingeschreven. Hierom is er geen reden het door de ambtenaar genoemde aspect in de in deze procedure te stellen prejudiciële vragen te verwerken.

5.55.

Dit leidt tot de in het dictum vermelde, aan de Hoge Raad te stellen prejudiciële vragen stellen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank:

6.1.

stelt aan de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vragen:

1. Moet de vraag welk recht van toepassing is op de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de draagmoeder uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon worden beantwoord aan de hand van art . 10:92 BW? Zo nee, aan de hand van welke conflictregel moet dan worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is?

2. Kan de erkenningsregeling neergelegd in de artt. 10:100 en 10:101 BW ook worden toegepast op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap? Zo nee, welke erkenningsregeling moet dan worden toegepast?

3. Kan de rechtbank, in het geval zij vooralsnog tot de conclusie komt dat hetzij de buitenlandse rechterlijke uitspraak hetzij de buitenlandse geboorteakte hier te lande kan worden erkend, ervan afzien de draagmoeder en haar echtgenoot in deze procedure te betrekken? Of dienen de draagmoeder en haar echtgenoot in een procedure als de onderhavige in elk geval als belanghebbenden te worden opgeroepen, opdat eerst daarna mogelijk kan worden geoordeeld dat hetzij de buitenlandse rechterlijke uitspraak hetzij de buitenlandse geboorteakte in Nederland kan worden erkend?

4. Kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak opgenomen (afstammings)gegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art . 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

5. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak opgenomen (afstammings)gegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om de daaruit voortvloeiende familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland erkend te krijgen?

6. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid dat de rechter het draagmoederschapstraject heeft getoetst;

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid hoe de rechter het draagmoederschapstraject heeft getoetst;

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de

daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid dat de

rechter concreet heeft getoetst op één of meer specifieke omstandigheden,

waarbij bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, kan worden gedacht aan het

navolgende:

- of het land waar het draagmoederschap heeft plaatsgevonden

regelgeving kent omtrent draagmoederschap (met voldoende waarborgen voor de belangen van alle bij het draagmoederschap betrokken personen);

- of de draagmoeder vrijwillig afstand heeft gedaan van het kind en

de belangen van de draagmoeder voldoende zijn gewaarborgd,

bijvoorbeeld door (toegang tot) juridische en psychische bijstand;

- of er een biologische band is enerzijds één dan wel beide

wensouders en het kind;

- of door middel van DNA-onderzoek na de geboorte moet worden

vastgesteld dat het vooraf gewenste biologische uitgangspunt is

bereikt en tevens dat een (niet beoogde) biologische band tussen de draagmoeder (en haar partner) en het kind kan worden uitgesloten;

- of de ontstaanshistorie door het kind kan worden achterhaald,

bijvoorbeeld door het gebruik van (een) bekende donor(en);

- of er een medische noodzaak voor het draagmoederschap bestond;

- of sprake is van commercieel draagmoederschap.

7. Kunnen de te toetsen omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak voortvloeiende (afstammingsrechtelijke) relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

8. Is het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde (een voorrangsregel) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft?

9. Levert de enkele omstandigheid dat de geboortemoeder niet in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte is opgenomen strijd op met de openbare orde, zodat erkenning van de daarin vastgestelde afstammingsrelatie(s) steeds moet worden geweigerd?

10. Kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art . 10:101 BW juncto art . 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

11. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om de daaruit voortvloeiende familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland erkend te krijgen?

12. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

- dat in het buitenland geen rechterlijke controle op het draagmoederschap heeft plaatsgevonden;

- dat het land waar het draagmoederschap heeft plaatsgevonden geen

regelgeving kent omtrent draagmoederschap (met voldoende waarborgen

voor de belangen van alle bij het draagmoederschap betrokken personen);

- dat niet kan worden vastgesteld dat de draagmoeder vrijwillig afstand heeft gedaan van het kind en dat de belangen van de draagmoeder voldoende zijn

gewaarborgd bijvoorbeeld door (toegang tot) juridische en psychische

bijstand;

- dat er geen biologische band is tussen één dan wel beide wensouders en het

kind;

- dat niet door middel van DNA-onderzoek na de geboorte is vastgesteld dat

het vooraf gewenste biologische uitgangspunt is bereikt en tevens dat een

(niet beoogde) biologische band tussen de draagmoeder (en haar

partner) en het kind kan worden uitgesloten;

- dat de ontstaanshistorie door het kind niet kan worden achterhaald, bijvoorbeeld door het gebruik van (een) onbekende donor(en);

- dat er geen medische noodzaak voor het draagmoederschap bestond;

- dat sprake is van commercieel draagmoederschap.

13. Kunnen voormelde omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

6.2.

houdt deze zaak pro forma aan tot 1 september 2022;

6.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C. Sluymer, M.J. Alt-van Endt en W.G. de Boer, rechters, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. M.T.E. Krijger-van Huut als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 17 december 2021.

Zie Licht aan het einde van de tunnel voor wensouders? door N. van der Storm en M.Q.M. Mosk in Tijdschrift voor Jeugdrecht, aflevering 1, 2021.

Zie https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/draagmoeder/draagmoederschap-wat-mag-en-wat-mag-niet.

https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/12/07/rapport-van-de-staatsommissie-herijking-ouderschap-kind-en-ouders-in-de-21ste-eeuw. De Staatscommissie herijking ouderschap doet, voor zover van belang, de volgende aanbevelingen:

48. Richt een wettelijke regeling voor draagmoederschap in.

49. De regeling moet waarborgen bieden voor de positie van zowel het kind als de draagmoeder en de wensouders.

50. Afspraken tussen de draagmoeder en de wensouders moeten vóór de conceptie worden vastgelegd en ter goedkeuring aan de rechter worden voorgelegd. De rechter controleert daarbij of het draagmoederschapstraject niet in strijd is met het belang van het kind, of de draagmoeder goed is geïnformeerd en of zij uit vrije wil instemt met het traject.

51. Van de wensouders en de draagmoeder wordt verlangd dat zij zich laten voorlichten en counselen.

52. De draagmoederschapsregeling moet waarborgen dat de ontstaansgeschiedenis voor het kind op termijn is te achterhalen.

53. Uitgangspunt is dat zo mogelijk twee, maar ten minste één van de wensouders een genetische band met het kind hebben/heeft. Er moet voor uitzonderlijke gevallen, waarin zwaarwegende redenen bestaan voor het afzien van een genetische band tussen wensouders en kind, een mogelijkheid bestaan om dit uitgangspunt te verlaten.

54. De draagmoederschapsregeling is enkel toegankelijk indien ten minste één van de wensouders en de draagmoeder in Nederland wonen.

55. Geldelijk gewin mag niet de drijfveer voor de draagmoeder zijn, maar tegelijkertijd moet goed voor haar worden gezorgd. Naast een onkostenvergoeding behoort daarom een algemene vergoeding van maximaal € 500,- per maand mogelijk te zijn, mits de rechter deze vergoedingen heeft goedgekeurd.

56. Als de rechter zijn goedkeuring heeft gehecht aan het draagmoederschapstraject en de inschrijving van de draagmoederschapsovereenkomst in het ROG (register voor informatie over de ontstaansgeschiedenis van het kind), kunnen, nadat een zwangerschap is ontstaan, akten van aanvaarding van het ouderschap van de wensouders worden opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand. Dit heeft tot gevolg dat het kind van rechtswege vanaf het tijdstip van de geboorte in familierechtelijke betrekking tot de wensouders komt te staan.

57. Tot het tijdstip van de geboorte en gedurende zes weken daarna kan de draagmoeder een verzoek richten tot de rechter om de draagmoederschapsovereenkomst te ontbinden en de eventueel reeds opgemaakte akte(n) van aanvaarding van het ouderschap te doen doorhalen en aan haarzelf het juridisch ouderschap toe te kennen.

58. De wensouders hebben slechts zeer beperkte mogelijkheden om zich terug te trekken uit de draagmoederschapsovereenkomst, te weten in geval van bedrog of dwaling.

59. Internationaal draagmoederschap dat tot stand is gekomen na een rechterlijke toets en dat ook overigens voldoet aan de uitgangspunten van de Nederlandse regeling (waarborgen voor vrije instemming van de geboortemoeder, waarborgen voor achterhaalbaarheid van de ontstaansgeschiedenis voor het kind, ten minste één wensouder is genetisch ouder), komt in aanmerking voor erkenning in Nederland.

60. In de wet moet duidelijk worden vastgelegd onder welke voorwaarden de erkenning van het in het buitenland ontstane juridische ouderschap na draagmoederschap in Nederland mogelijk is.

61. Het doen van een geboorteaangifte zonder dat de akte van aanvaarding van het ouderschap wordt overgelegd of hiervan anderszins melding wordt gemaakt, kan leiden tot het strafbare feit ‘verduistering van staat’.

62. Het huidige bemiddelingsverbod zou moeten worden aangepast tot een stelsel waarbij ontheffing voor organisaties en personen zonder winstoogmerk mogelijk wordt. De openbaarmaking van de wens om draagmoeder te worden, dan wel om een draagmoeder te vinden, zou niet langer strafbaar moeten zijn.

63. Stel het kopen van kinderen afzonderlijk strafbaar, wellicht als universeel delict.

64. Stel het doen van betalingen aan de draagmoeder die de door de rechter goedgekeurde bedragen te boven gaan, strafbaar”.

Te vinden via file:///P:/Downloads/an_de_Staatscommissie_Herijking_Ouderschap_in_haar_Rapport_%E2%80%98Kind_en_ouders_in_de_21ste_eeuw%E2%80%99%20(1).pdf2.5

De Staatscommissie IPR beveelt aan voor draagmoederschap een aparte, eenzijdige conflictregel op te nemen waarbij de toepassing van Nederlands recht de regel is (“Gleichlauf-beginsel”) en geen uitzonderingen of subsidiaire aanknopingsregels op te nemen. Deze conflictregel moet betrekking hebben op de gehele, nog nieuw te maken, wettelijke regeling van het draagmoederschap. Staatscommissie IPR beveelt aan deze lex specialis te laten prevaleren boven artikel 10:94 BW . Volgens de Staatscommissie zijn er geen redenen om de conflictregels met betrekking tot erkenning bij draagmoederschap buiten toepassing te laten.

De Staatscommissie IPR heeft zich verder gebogen over de vraag (i) of de huidige erkenningsregeling uit Boek 10 BW ook op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap kan worden toegepast, en (ii) of aan de openbare orde-exceptie al dan niet een concrete invulling moet worden gegeven. De Staatscommissie IPR is van mening dat wanneer sprake is van wanneer sprake is van een constitutieve of declaratoire rechterlijke beslissing omtrent het ouderschap, voor de erkenning aansluiting gezocht kan worden bij artikel 10:100 BW en bij een buitenlandse akte (van de ambtenaar van de burgerlijke stand of van een notaris) aansluiting kan worden gezocht bij artikel 10:101 BW . De Staatscommissie is, na afweging van de voor- en nadelen van een concrete invulling van de openbare orde-exceptie, van mening dat de openbare orde toets zowel bij rechterlijke beslissingen als bij akten hetzelfde zou moeten zijn en dat het de voorkeur verdient deze toets open te formuleren.

Binnen de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht (Hcch) wordt hieraan wel gewerkt. Via htpps://www.hcch.net/en/projects//legislative-projects/parentage/-surrogacy is te vinden dat de Hcch er naar streeft in 2023 een eindrapport te presenteren over wettelijk ouderschap en draagmoederschap.

Deze brief houdt onder meer in:

“Alles afwegend komt het kabinet op hoofdlijnen tot de volgende regeling voor draagmoederschap:

• de ontstaansgeschiedenis, waaronder de persoon van de draagmoeder en eventuele zaad- of eiceldonoren, moet voor het kind op termijn te achterhalen zijn ( art . 7 IVRK);

• de afspraken tussen de draagmoeder en de wensouders worden vóór de conceptie vastgelegd en bij het verzoek aan de rechter gevoegd;

• de rechter toetst of wensouders en de draagmoeder zich hebben laten voorlichten en adviseren, of de financiële risico’s van de draagmoeder zijn gedekt (via verzekeringen) en of er geen contra-indicaties bestaan voor de overdracht van het ouderschap;

• tenminste één van de wensouders heeft een genetische band met het kind, behoudens uitzonderlijke gevallen (bijv. medische onmogelijkheid);

• tenminste één van de wensouders én de draagmoeder wonen in Nederland; zij hebben de Nederlandse nationaliteit, of hebben, overeenkomstig het advies van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, op andere grond recht op permanent verblijf in Nederland;

• er komt een (on)kostenvergoeding. De uitwerking hiervan wordt op korte termijn nader onderzocht, waarbij het uitgangspunt is dat van kinderkoop geen sprake mag zijn en geldelijk gewin niet de drijfveer mag zijn voor de draagmoeder;

• evidente vormen van kinderkoop worden strafbaar gesteld, ook als een Nederlander zich hieraan in het buitenland schuldig maakt;

• de wensouders (en niet de draagmoeder) komen vanaf de geboorte als ouders op de geboorteakte te staan;

• de draagmoeder kan tot het tijdstip van de geboorte en gedurende een korte periode daarna de rechter verzoeken om ontbinding van de overeenkomst en doorhaling van de erkenningsakte(n) van de wensouders.

Een Nederlandse regeling zal waarschijnlijk niet voorkomen dat er vraag blijft naar buitenlands draagmoederschap. Buitenlands draagmoederschap dat overeenkomt met de belangrijkste uitgangspunten van de Nederlandse regeling blijft toegankelijk. Voor wensouders in Nederland die kiezen voor een draagmoeder in het buitenland en voor uitvoeringsinstanties zal zo veel mogelijk duidelijk moeten zijn welke buitenlandse wegen tot ouderschap in Nederland niet worden geaccepteerd en zo mogelijk in welke gevallen buitenlandse wegen hiervoor wel in aanmerking komen. Er zal daartoe een regeling worden getroffen voor de erkenning van ouderschap na buitenlands draagmoederschap, gebaseerd op de groeiende internationale jurisprudentie op dit terrein. In die zin vormt de regeling tevens een codificatie van de ontwikkelde rechtspraak. In afwijking van het advies van de Staatscommissie Internationaal Privaatrecht op dit punt zal duidelijk worden gemaakt wanneer een buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap in ieder geval niet eenvoudig zal worden geaccepteerd in Nederland. Dat is aan de orde als er geen informatie over (delen van) de ontstaansgeschiedenis beschikbaar is voor het kind of als er geen rechterlijke controle is geweest op de vrijwillige keuze van de draagmoeder tot afstand van het kind. Als aan deze en overige criteria wordt voldaan, komt een buitenlands draagmoederschap in aanmerking voor eenvoudige erkenning.

De voorlichting aan wensouders over deze voorwaarden krijgt prioriteit. Kiezen zij toch voor een land dat niet aan de minimumvoorwaarden van de Nederlandse regeling voldoet, dan weten wensouders dat dit een lange periode van onzekerheid betekent, bovenal voor het kind. Die onzekerheid betreft onder andere of het kind tot Nederland zal worden toegelaten dan wel hier langdurig zal mogen verblijven en de erkenning van het juridisch ouderschap van de wensouders. Daarbij lopen wensouders het risico op vervolging indien sprake is van kinderkoop, illegale adoptie of uitbuiting. Hiermee beoogt het kabinet wensouders te bewegen om te kiezen voor binnenlands draagmoederschap of ten minste voor buitenlandse draagmoederschap in een land met voldoende waarborgen.”

Het concept wetsvoorstel Kind draagmoederschap en afstamming is op 24 april 2020 online ter consultatie aangeboden. De internetconsultatie is inmiddels, op 22 mei 2020, gesloten. Bij de Tweede Kamer is nog geen wetsvoorstel ingediend. Zie ook de brief van het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan de Tweede Kamer van 4 juni 2021, TK 2020-2021, 35 624, nr. 3.

Zie het Rapport commissie onderzoek interlandelijke adoptie, te vinden via https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2021/02/08/tk-bijlage-coia-rapport.

Wezenlijk verschil tussen de Franse en de Nederlandse situatie is dat in Frankrijk (althans in elk geval toentertijd) hoogtechnologisch draagmoederschap verboden was. Dat is Nederland niet het geval.

Zie de (kritische) annotatie van W.M. Schrama en S. Bou-Sfia van 3 februari 2020 in PFR 3 februari 2020.

Zie daarover Licht aan het einde van de tunnel voor wensouders? door N. van der Storm en M.Q.M. Mosk in Tijdschrift voor Jeugdrecht, aflevering 1, 2021.

Ontleend aan Vind Burgerzaken.

Te weten de “Baby [verzoeker 1] / [verzoeker 2] Joint petition on assisted conception birth registration” met bijlagen.

Op grond van de Wet Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting (WDKB), in werking getreden op 1 juni 2004, moeten vruchtbaarheidsklinieken sinds 1 juni 2004 bij spermadonatie of eiceldonatie de donorgegevens doorgeven aan de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting. Bij deze stichting kunnen kinderen van een donor vanaf 12 jaar lichamelijke en sociale gegevens van de donor opvragen en vanaf 16 jaar ook de personalia en adresgegevens van de donor. Voor die laatste gegevens wordt eerst aan de donor om toestemming voor verstrekking gevraagd. Uitgangspunt van de wet is dat de donorgegevens bekend moeten worden gemaakt. Het belang van het kind te weten van wie het afstamt staat echter voorop. Er kunnen echter zwaarwegende redenen van de donor zijn om dat niet te doen. Dan mag verstrekking achterwege blijven. Voor wat betreft donaties voor 1 juni 2004 is in art . 12 bepaald dat donorgegevens niet aan kinderen worden verstrekt tenzij de donor daarmee instemt. De rechtbank Den Haag heeft onlangs geoordeeld dat laatstgenoemde overgangsregeling uit de WDKB buiten toepassing moet blijven wegens strijd met art . 8 EVRM en art . 7 IVRK, zie rb. Den Haag 2 juni 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5461.

Zie voor enkele voorbeelden: rechtbank Den Haag 26 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:12537, Rechtbank Amsterdam 2 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5950 rov. 5.13 en Rechtbank Noord-Holland 18 augustus 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:6940.

Hoge Raad 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721.

Zie bijvoorbeeld rb. Den Haag 9 november 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BP3764, GJ 2011/104.

L. Strikwerda is kritisch over de keus van de wetgever om ook in geval van aktes te bepalen dat erkenning niet aan aktes kan worden onthouden waarop een ander recht is toegepast dan uit boek 10 titel 5 BW zou zijn voortgevloeid. Hij wijst er daarbij voorts op dat het prijsgeven van het beginsel dat de conflictregel als richtsnoer dient voor de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen, ook indien daarbij een Nederlander is betrokken, als keerzijde heeft dat de weigeringsgrond van de openbare orde vaker in het geweer zal moeten worden gebracht. Zie zijn bijdrage ‘In het buitenland tot stand gekomen afstammingsrechtelijke betrekkingen’, in: UCERF reeks 10.

MvT, Kamerstukken II 1995/1996, 24649, p. 7.

Dat de mogelijkheid openlaat dat er geen familierechtelijke betrekking ontstaat tussen de moeder en het kind dat daaruit is geboren als buitenlands recht van toepassing is en de moeder niet gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft

De genoemde memorie van toelichting houdt voor zover van belang in:

“ Art . 3 – Familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn ongehuwde moeder

Dat in geval van geboorte buiten huwelijk de familierechtelijke banden met de moeder door haar recht worden beheerst en niet door het personele recht van het kind, ligt in de lijn van de benadering die in art . 1 ten aanzien van de familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn met elkaar gehuwde ouders is gevolgd. Afgezien van het aan de noodzakelijke consistentie van het stelsel van het wetsvoorstel te ontlenen argument, kan nog gewezen worden op art . 5, tweede lid, van de Eenvormige Beneluxwet (1969), luidende dat de betrekkingen tussen de moeder en haar buitenechtelijk kind worden beheerst door de nationale wet van de moeder. Deze regel is eigenlijk nooit ter discussie gesteld en is dus te beschouwen als een rechtsbron in het geldende recht. Naar mag worden aangenomen, brengt het aan de regel ten grondslag liggende favor-beginsel mee dat indien de vrouw meer dan één nationaliteit heeft, het voor de toepassing van art . 3, eerste lid, niet ter zake doet welke nationaliteit de effectieve is. Dat het nationale recht van de moeder als toepasselijk wordt aangewezen, is bovendien in overeenstemming met art . 6 Wet A.B. Niet in de laatste plaats is van belang dat de regel in harmonie is met het beginsel dat is neergelegd in de Overeenkomst van Brussel van 12 september 1962 (Stb. 1963, 93). Deze internationale regeling, die is opgesteld door de ICBS, houdt in dat de afstamming van de moeder in beginsel vaststaat wanneer zij als zodanig is vermeld in de geboorteakte van het kind. De Overeenkomst is aanvaard door de Bondsrepubliek Duitsland, Spanje, Griekenland, Luxemburg, Zwitserland, Turkije en Nederland. Inmiddels is, onder invloed van het Marckx-arrest, in alle Europese landen regelgeving tot stand gekomen op grond waarvan de moeder als zodanig in de geboorteakte van het kind kan worden opgenomen zonder voorafgaande erkenning. Door het feit van die opneming worden de familierechtelijke betrekkingen tussen haar en het kind bewezen.

Niet alle landen van Europa zijn zo ver gegaan om aan het enkele feit van de geboorte van het kind de conclusie te verbinden dat tussen dat kind en zijn moeder steeds familierechtelijke betrekkingen bestaan. Dit laatste impliceert niet alleen dat de moeder in de geboorteakte kan worden vermeld, maar ook dat zij daarin steeds moet worden vermeld. De regel van art . 198 (was 221, eerste lid) Boek 1 BW («moeder maakt geen bastaard») kan in Nederland als een zodanig fundamentele regel van familierecht worden beschouwd, dat zij een duidelijk karakter van openbare orde bezit en daarom rechtstreeks toepasselijk moet zijn op alle situaties die zich in Nederland afspelen, ongeacht de vraag of zulks in overeenstemming is met het nationale recht van de moeder. Dit wordt tot uitdrukking gebracht in de laatste zinsnede van de tweede volzin van het eerste lid, welke inhoudt dat steeds familierechtelijke betrekkingen ontstaan tussen een vrouw en het uit haar geboren kind indien zij bij de geboorte in Nederland haar gewone verblijfplaats had.

In dit verband zijn van belang de artt. 2 en 3 van de vermelde Overeenkomst van Brussel. Is de moeder niet in de buitenlandse geboorteakte vermeld, dan heeft zij de bevoegdheid een verklaring inhoudende de erkenning van het kind af te leggen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand. Ook als zij wel als moeder in de geboorteakte is vermeld, heeft zij die bevoegdheid indien zij aannemelijk kan maken dat een dergelijke verklaring noodzakelijk is om te voldoen aan de eisen welke het recht van een niet-verdragsstaat stelt. In een dergelijk geval zal de moeder dus in Nederland tot de erkenning van haar kind moeten worden toegelaten.”

Waarbij volledigheidshalve wordt vermeld dat later een gelijkluidend art . in boek 10 BW is opgenomen

Zie ook in deze zin: Asser/Vonken & Ibili 10-II 2021/415 nr. 415 De gewone verblijfplaats van de moeder in Nederland en de Module Burgerlijke stand en landeninformatie, commentaar op art . 94 Boek 10 BW, aant. 1.1 (bew. M.J.P.C. Jansen-de Jong).

De rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat op een Amerikaanse geboorteakte twee vaders als ouders waren vermeld (en dus niet de geboortemoeder) geen strijd met de openbare orde oplevert, zie Rechtbank Amsterdam 12 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1628. De rechtbank Den Haag heeft in verschillende zaken geoordeeld dat deze omstandigheid wel strijd met de openbare orde oplevert, zie bijvoorbeeld rechtbank Den Haag 18 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:417.

De rechtbank realiseert zich dat de kans klein is dat de buitenlandse geboorteakte wel kan worden erkend in het geval de beslissing van de Amerikaanse rechter niet voor erkenning vatbaar is, maar zij legt ook deze kwestie volledigheidshalve aan de Hoge Raad voor.

In deze zin ook Hof Amsterdam 10 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:823. Op het moment van het opmaken van de geboorteakte ontstaat niet van rechtswege een gezagsverhouding.

De wetgeving in de VS met betrekking tot het gezag verschilt van staat tot staat. Sommige staten gaan ervan uit dat ouders gezamenlijk gezag hebben. Andere staten gaan ervan uit dat de moeder het ouderlijk gezag heeft, indien de ouders niet gehuwd zijn. In sommige staten moeten alleenstaande moeders om het gezag verzoeken. Hieruit kan niet worden afgeleid dat er staten zijn waarin staande huwelijk geen gezamenlijk gezag geldt. Bron: Vind Burgerzaken.

Bron: Vind Burgerzaken betreffende Israël. Ouderlijk gezag

Ouders hebben het gezag over hun minderjarige kinderen ( art .14 Wet handelingsbekwaamheid en voogdij). Het gezag omvat de plicht en het recht om in de zorg te voorzien die hun minderjarige kinderen nodig hebben ( art . 15 Wet handelingsbekwaamheid en voogdij.)

Bron Vind Burgerzaken: “Draagmoederschap is mogelijk Israël.

De voorwaarden voor legaal draagmoederschap zijn:

er dient een schriftelijke overeenkomst te zijn opgemaakt tussen de toekomstige ouders en de draagmoeder;

de schriftelijke overeenkomst dient te zijn goedgekeurd door een toetsingscommissie van het ministerie van Volksgezondheid;

de partijen bij de overeenkomst zijn 18 jaar of ouder en zijn inwoners van Israël;

de draagmoeder is alleenstaand;

de draagmoeder is geen familie van (een van) de ouders;

het sperma dat gebruikt wordt, is van de toekomstige vader en de eicel is niet van de draagmoeder, en

de draagmoeder heeft dezelfde religie als de toekomstige moeder ( art . 2 Wet betreffende draagmoederschap 1996).

De toetsingscommissie zal toetsen of er een medische verklaring is waarin wordt verklaard dat de toekomstige moeder niet in staat is zwanger te worden/een kind te dragen, of dat dit gevaarlijk is voor haar gezondheid.

Ook wordt er getoetst of er een medische verklaring omtrent de medische- en geestelijke gezondheid van de partijen bij de draagmoederovereenkomst is (zie Wet betreffende draagmoederschap 1996).

De ouders van het kind zijn na geboorte van het kind niet automatisch de juridische ouders van het kind. Na de geboorte heeft het kind slechts een voogd (sociaal werker), welke is toegewezen door de overheid. De ouders dienen binnen 7 dagen na de geboorte een procedure op te starten, waarin zij verzoeken om als juridische vader en moeder aangemerkt te worden. Dit verzoek wordt (indien de overeenkomst is goedgekeurd) vrijwel altijd ingewilligd.

Volgens de Wet betreffende draagmoederschap 1996 kunnen overeenkomsten met betrekking tot draagmoederschap in beginsel alleen worden aangegaan door de draagmoeder en heteroseksuele echtgenoten of alleenstaande vrouwen (de laatste sinds 2018). Het Hooggerechtshof van Israël oordeelde echter in februari 2020 dat het uitsluiten van alleenstaande mannen en homoseksuele echtgenoten in strijd is met gelijke behandeling en het recht op ouderschap.”


» Juridisch advies nodig? « advertorial

Heeft u een juridisch probleem of een zaak die u wilt voorleggen aan een gespecialiseerde jurist of advocaat ?

Neemt u dan gerust contact met ons op en laat uw zaak vrijblijvend beoordelen.



naar boven      |      zoeken      |      uitgebreid zoeken

Snel uitspraken zoeken en filteren

> per rechtsgebied > op datum > op instantie

Recente vacatures

Meer vacatures | Plaats vacature