4 De beoordeling

Belang Funding Innovation

4.1.

Fundr c.s. heeft toegelicht dat Funding Innovation geen gebruik meer maakt van de handelsnaam fundr, de exclusieve gebruiksrechten daarvan heeft overgedragen en alleen de vorderingsrechten tot schadevergoeding of rechten op andere financiële vergoeding met betrekking tot overdracht van de handelsnaam heeft behouden. Hieruit volgt dat Funding Innovation geen eigen belang heeft bij deze procedure. De gevraagde voorzieningen zullen daarom ten aanzien van Funding Innovation reeds op die grond worden geweigerd.

Merk of handelsnaam

4.2.

Op grond van artikel 5 Hnw is het - kort gezegd - verboden een handelsnaam te voeren die eerder door een ander rechtmatig werd gevoerd, of van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, voor zover - gezien de aard van de ondernemingen en de plaats waar zij zijn gevestigd - bij het publiek

verwarring tussen die ondernemingen is te duchten. Artikel 5 Hnw biedt een onderneming die een handelsnaam voert dus alleen bescherming tegen het gebruik van een (verwarring wekkende) handelsnaam door een derde. Onder een handelsnaam moet worden verstaan: de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Onderscheidenlijk moet onder een merk worden verstaan: een teken ter onderscheiding van waren of diensten (artikel 2.1 Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom ).

4.3.

Niet is aannemelijk gemaakt dat Rabobank een onderneming drijft onder de handelsnaam fundr of onder een handelsnaam die in geringe mate daarvan afwijkt. Fundr heeft niet weersproken dat de diensten op fund-r.nl worden aangeboden door Rabobank en niet door een andere juridische entiteit, dan wel een andere onderneming die deel uitmaakt van Rabobank. Ook uit de website fund-r.nl zelf blijkt dat fundr een teken is, ter onderscheiding van diensten van de onderneming met de naam Rabobank, waarmee zij krediet aanbiedt voor ondernemers. Onder het fundr-logo staat “an initiative of Rabobank”, onder de button “Doe de check” staat “Een merk van Rabobank”, en onder de button “Contact” staan de contactgegevens van Rabobank, waaronder het e-mail adres fundr@rabobank.nl. Al met al heeft Fundr c.s. niet aannemelijk gemaakt dat Rabobank door de exploitatie van de website fund-r.nl de naam fundr als handelsnaam gebruikt. Van inbreuk op artikel 5 Hnw is daarom geen sprake.

4.4.

In het licht van het bovenstaande behoeft het verweer van Rabobank dat Fundr de naam fundr niet duurzaam en continu heeft gebruikt, zodat zij geen bescherming geniet, geen behandeling.

Aanvullende bescherming artikel 6:162 BW 4.5. Fundr heeft vervolgens gesteld dat ook wanneer Rabobank het teken fundr gebruikt als merk, zij inbreuk maakt op de oudere handelsnaamrechten van Fundr en zodoende jegens Fundr een onrechtmatige daad pleegt als bedoeld in 6:162 BW. Zij verwijst in dat verband naar het Eurotyre arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2009:BJ9431). De Hoge Raad heeft daarin overwogen dat artikel 6:162 BW aan de gebruiker van een oudere handelsnaam aanvullende bescherming biedt tegen het gebruik van een jonger, overeenstemmend merk dat verwarring wekt. Voor zover Fundr stelt dat de aanvullende werking van artikel 6:162 BW meebrengt dat (ondanks het onder 4.3 overwogene) sprake is van inbreuk in de zin van artikel 5 Hnw , wordt zij daarin niet gevolgd. Zoals onder 4.2 overwogen biedt dat artikel een onderneming die een handelsnaam voert alleen bescherming tegen het gebruik van een (verwarring wekkende) handelsnaam door een derde. Artikel 6:162 BW maakt dat niet anders. De aanvullende bescherming van artikel 6:162 BW komt hierna aan de orde.

Onrechtmatig handelen

4.6.

Subsidiair heeft Fundr gesteld dat Rabobank onrechtmatig handelt door het gebruik van de domeinnaam fund-r.nl en het online gebruik van het woord fundr dat overeenstemt met de handelsnaam van Fundr. Waar het gaat om het profiteren van het onderscheidingsmiddel van een ander mag dit er echter niet toe leiden dat het publiek op onrechtmatige wijze in verwarring wordt gebracht.

Verwarringsgevaar

4.7.

Voordat wordt ingegaan op de stellingen van partijen omtrent het voorgebruik als handelsnaam door Fundr, wordt de vraag beoordeeld of sprake is van verwarringsgevaar.

4.8.

Rabobank heeft op dat punt het volgende aangevoerd.

a. a) De naam fundr is beschrijvend en ontbeert daardoor onderscheidend vermogen.

b) De diensten van Fundr en Rabobank verschillen. De eerste adviseert en verleent diensten met betrekking tot het aanvragen van subsidies op grond van de Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk (WBSO), terwijl de tweede zelf financiering verstrekt.

c) Verder verschilt het publiek van Fundr en Rabobank. De eerste richt zich op kleine ondernemingen die behoefte hebben aan overheidssubsidies. De tweede richt zich onder haar Fundr-merk op alle ondernemingen die op korte termijn bancaire financiering wensen.

d) Het gaat in beide gevallen om een deskundig publiek, waarbij niet snel verwarring valt te duchten.

e) Beide ondernemingen opereren in een andere regio. Fundr heeft enkel klanten in ’s-Hertogenbosch, Vught, Vianen, Barneveld, Leusden, Enschede en Hengelo, terwijl Rabobank in heel Nederland opereert.

4.9.

Allereerst is relevant dat de handelsnaam van de onderneming Fundr en het merk fundr overeenstemmen, dan wel - omdat de schrijfwijze van de handelsnaam varieert - in zeer geringe mate van elkaar afwijken.

4.9.1.

Ten aanzien van verweer a) van Rabobank wordt opgemerkt dat de benaming fundr in elk geval in enige mate beschrijvend is en er daardoor een geringere beschermingsomvang is.

4.9.2.

Ten aanzien van verweer b) geldt dat Fundr diensten verleent met betrekking tot management advies over een financieringmix en met name behulpzaam is bij het aanvragen van publieke financiering (subsidies). Rabobank verstrekt zelf financiering waartoe zij over een vergunning beschikt. Verder tracht zij ondernemingen te adviseren en indien nodig of nuttig te verwijzen voor andere vormen van financiering en biedt zij de ondernemingen daarin een regisserende rol aan. Gelet op de grote bekendheid van Rabobank als een van de grootbanken van Nederland, terwijl bij het bezoeken van de website onder de naam fund-r.nl op de home-pagina direct duidelijk is door de melding “an initiative of Rabobank” onder het logo en “een merk van ” onder de presentatie van de diensten van Fundr, naast de toevoeging van ® achter het woord fundr, dat via de website

fund-r.nl een dienst van Rabobank onder het merk Fundr wordt aangeboden. Weliswaar heeft Rabobank pas recent deze merkaanduidingen op de website aangebracht, getoetst dient te worden hoe de situatie op dit moment is. Aangenomen moet worden dat het relevante publiek bekend is met de functie van Rabobank als bancaire financier. Zij stelt ook onbetwist dat het haar vanwege de Nederlandse bank niet is toegestaan diensten zoals management advies te verstrekken omdat dit op basis van haar vergunning en toepasselijke wetgeving niet mogelijk is.

4.9.3.

Ten aanzien van verweer c) geldt dat zowel Fundr als Rabobank diensten aanbiedt aan jonge, innovatieve ondernemingen teneinde hen te helpen bij het financieren van hun onderneming en dat zij zich zodoende beiden richten op het Nederlandse MKB-bedrijfsleven en dus op hetzelfde publiek.

4.9.4.

Ten aanzien van d) is van belang dat het publiek van Fundr en Rabobank met name geïnteresseerd zal zijn in het verwerven van bedrijfsfinanciering en niet zo zeer in de herkomst van die financiering, zoals Fundr terecht stelt, maar de hiervoor onder b) benoemd bekendheid van Rabobank en het verschil in aangeboden diensten maakt dat het relevante publiek niet snel in verwarring zal zijn met wie ze te maken hebben. Het relevante publiek behoeft daarvoor niet in hoge mate deskundig te zijn. Daar komt bij dat zij zich ieder op een andere wijze tot het publiek richten. Rabobank beoogt ondernemers op de webiste fund-r.nl op een laagdrempelige wijze direct inzage te bieden in hun kredietmogelijkheden, waar Fundr slechts een ‘landingspage’ op internet heeft staan. Aannemelijk is dus dat de activiteiten van Fundr vrijwel geheel ‘offline’ plaatsvinden, zij gaan bij hun clienten op bezoek, verzorgen presentaties of ontvangen hen op hun kantoor in Amsterdam of Den Bosch, terwijl de activiteiten van Rabobank met betrekking tot haar diensten onder het merk fundr zich bij uitstek richten op een ‘online’ publiek, dat zij zo nodig doorverwijzen. Dit brengt mee dat beide ondernemingen afwijken in hun activiteiten (‘offline’ advies en begeleiding bij subsidieaanvragen tegenover direct ‘online’ kredietinformatie en afhandeling van financieringsaanvragen of doorverwijzing naar derden).

4.9.5.

Ad e), voor Rabobank geldt dat aannemelijk is dat zij met haar website fund-r.nl heel Nederland bedient. Het feit dat Fundr een ‘landingspage’ heeft op fundr.nl is onvoldoende om aan te nemen dat ook haar werkgebied heel Nederland bestrijkt. Wel heeft Fundr aannemelijk gemaakt dat ook zij zich in beginsel richt op heel Nederland, bijvoorbeeld via het netwerk FME, een ondernemersorganisatie voor technologische industrie met 2.200 leden in heel Nederland.

4.9.6.

Fundr heeft zich op het standpunt gesteld dat verwarring zich heeft voorgedaan, gelet op e-mails van een client en een ‘prospect’ van Fundr en van een redacteur van RTL4 en RTLZ die in verwarring was door de gebruikte domeinnamen. Dit verwarringsrisico heeft gelet op de beoordeling hiervoor van het verschil in de aangeboden diensten geringe betekenis.

4.9.7.

Concluderend is aannemelijk geworden dat de handelsnaam en het merk in belangrijke mate overeenstemmen, dat het publiek tot wie beide ondernemingen zich richten overeenstemt en zich ook in heel Nederland bevindt, dat het publiek niet in hoge mate deskundig hoeft te zijn om het verschil tussen beide ondernemingen te kennen. Doorslaggevend in deze is echter dat de term fundr in enige mate beschrijvend is, zodat er een lagere beschermingsomvang bestaat en dat de verleende diensten van Fundr en Rabobank niet zover overeenstemmen en de wijze waarop zij zich tot het relevante publiek richten zo verschillend is, dat niet aannemelijk is dat door het gebruik van de handelsnaam en het merk verwarring te duchten is. Reeds daarom is er geen sprake van onrechtmatig handelen en daarop stuiten de vorderingen van Fundr af. Het domeinnaamgebruik is weliswaar eveneens om deze reden afgewezen. De gevraagde voorzieningen zullen daarom worden geweigerd.

Bijkomende omstandigheden

4.10.

Ten overvloede wordt overwogen dat ook indien er wel sprake zou zijn van verwarringsgevaar, dit op zichzelf niet voldoende zou zijn om onrechtmatig handelen van Rabobank aan te nemen. Daarvoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden die in de sfeer liggen van misbruik van recht. Dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden heeft Fundr echter niet gesteld, noch onderbouwd.

Conclusie

4.11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rabobank niet in strijd handelt met artikel 5 Hnw en ook niet anderszins onrechtmatig handelt jegens Fundr, zodat alle daarop gebaseerde vorderingen van Fundr c.s. worden afgewezen.

Proceskosten

4.12.

Fundr c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. In dit kader komt het door Rabobank gevorderde bedrag van

€ 15.000,- aan advocaatkosten niet redelijk en evenredig voor. Zij baseert dit op het maximale bedrag bij een normaal kort geding volgens het IE-indicatietarief . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geval een vergoeding van € 8.000,- passend.

De kosten aan de zijde van Rabobank worden derhalve begroot op:

- griffierecht: € 656,00- salaris advocaat: € 8.000,00

Totaal: € 8.656,00