3 Verdere beoordeling

In conventie en in reconventie

3.1.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen teneinde:- Alegre c.s. in de gelegenheid te stellen bij akte de brief aan Van Lanschot als bedoeld onder 4.18 van dat vonnis in het geding te brengen en haar beroep op dwaling nader toe te lichten, waarna Promontoria daarop bij akte mocht reageren;- beide partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het in rechtsoverweging 4.55 e.v. van dat vonnis genoemde voornemen prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en over de inhoud van de te stellen vragen.

Contractsoverneming – dwaling

3.2.

Alegre c.s. stelt dat uit het feit dat Alegre c.s. betalingen aan Promontoria heeft gedaan en met haar heeft onderhandeld over de voorwaarden voor voortzetting van haar krediet niet kan worden afgeleid dat zij heeft ingestemd met contractsoverneming. Zij bevond zich in een zwakke onderhandelingspositie en stond met de rug tegen de muur. Alegre c.s. verwijst daarbij naar de opzegging van de (beweerdelijke) kredietovereenkomst door Promontoria op 17 januari 2017. Ook is onduidelijk wie nu precies met Promontoria heeft onderhandeld.

Alegre c.s. heeft gedwaald doordat zowel Van Lanschot als Promontoria haar hebben medegedeeld dat haar kredieten door contractoverneming en cessie waren overgedragen. Dit is in de praktijk een onjuiste voorstelling van zaken gebleken, zoals duidelijk is geworden in het vonnis van 20 september 2017 van de rechtbank Oost-Brabant en alle andere vonnissen die na deze uitspraak zijn gewezen welke betrekking hadden op deze materie, waaronder het tussenvonnis in deze zaak. Zodra Alegre c.s. duidelijk werd dat zij gedwaald had, heeft zij zich verzet tegen de pretense vorderingen van Promontoria door het voeren van een kort gedingprocedure tegen Promontoria en door zich buitengerechtelijk op vernietiging te beroepen.Alegre c.s. heeft een bewuste keus gemaakt voor Van Lanschot als private banker en niet voor een buitenlandse kredietverstrekker bij wie ze aan haar lot was overgelaten, zoals Promontoria. Promontoria wil niet iets opbouwen in Nederland, wil geen kredieten verstrekken maar kredieten opkopen en tot uitwinning overgaan. Promontoria wil geen diensten verlenen en/of een langdurige relatie opbouwen met de debiteuren waarvan zij kredieten tracht te verwerven, aldus Alegre c.s.

3.3.

Alegre c.s. beroept zich subsidiair op misbruik van omstandigheden. Deze omstandigheden zijn dat Alegre c.s. afhankelijk was van Promontoria voor het continueren van het krediet en dat zij bevreesd was dat haar panden op de executieveiling terecht zouden komen.

3.4.

Promontoria heeft aangevoerd dat de rechtbank de gestelde contractsoverneming ten onrechte heeft gekwalificeerd als driepartijenovereenkomst. Dat leidt er volgens haar toe dat artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek (BW) hierop niet van toepassing is.

3.5.

Subsidiair heeft Promontoria betwist dat Alegre c.s. de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Alegre c.s. heeft ingestemd met artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) en dus met het bij voorbaat verlenen van medewerking aan een contractsoverneming, zodat haar stelling (dat zij aan de contractsoverneming die ter discussie staat niet zou hebben mee willen werken bij een juiste voorstelling van zaken) ongeloofwaardig is.

3.6.

Het beroep van Alegre c.s. op dwaling houdt — naar Promontoria begrijpt — in dat

Alegre c.s. heeft gedwaald over de vereisten die artikel 6:159 BW stelt ofwel dat zij

heeft gedwaald over de omstandigheid dat zij medewerking achteraf heeft verleend.

Voor beide situaties geldt dat dit voor risico van Alegre c.s. komt, aldus Promontoria. Alegre c.s. hebben nagelaten hun betalingen onder protest te verrichten en expliciet duidelijk te maken dat zij niet met de contractsoverneming instemden.

Promontoria bestrijdt ook dat sprake was van misbruik van omstandigheden.

3.7.

De vraag of contractsoverneming terecht door de rechtbank is gekwalificeerd als een driepartijenovereenkomst kan in het midden blijven. Contractsoverneming is in ieder geval een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling, zodat op grond van de schakelbepaling in artikel 6:216 BW het bepaalde in artikel 6:228 BW hierop van toepassing is.

3.8.

Het betoog van Alegre c.s. komt er in de kern op neer dat zij heeft gedwaald inzake de vraag of een geldige contractsoverneming had plaatsgevonden en gezien haar afhankelijke positie zo lang haar niet duidelijk was dat geen contractsoverneming had plaatsgevonden niet anders kon dan uitgaande van die contractsoverneming betalingen doen aan Promontoria en met haar onderhandelen over de voorwaarden voor voortzetting van haar krediet. Vanaf het moment dat in de rechtspraak duidelijk werd dat geen toestemming bij voorbaat was verleend voor contractsoverneming heeft zij zich daartegen verzet.

3.9.

De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Promontoria heeft vanaf het moment dat zij zakelijke vastgoedleningen van Van Lanschot heeft overgenomen zich op het standpunt gesteld (en dat ook in dit geding verdedigd) dat een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming in de zin van art. 36 ABV had plaatsgevonden, zodat Alegre c.s. door aanvaarding van de ABV bij voorbaat daarvoor haar toestemming had gegeven. In de periode dat dat standpunt nog niet rechtens onjuist was bevonden, kan aan het feit dat Alegre c.s. zich hebben gedragen alsof contractsoverneming had plaatsgevonden niet de betekenis worden gehecht dat zij met die contractsoverneming instemde. Alegre c.s. ging immers op grond van de mededelingen van Van Lanschot en Promontoria in die periode uit van de (achteraf bezien onjuiste) veronderstelling dat contractsoverneming al had plaatsgevonden.

Pas vanaf het moment dat in de rechtspraak was geoordeeld dat geen instemming bij voorbaat op grond van artikel 36 ABV kon worden aangenomen, komt aan de gedragingen van Alegre c.s. betekenis toe en zal moeten worden bepaald of in die gedragingen op grond van het bepaalde in artikel 3:37 BW een verklaring besloten ligt dat (alsnog) werd ingestemd met de contractsoverneming.

Alegre c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat zij zich vanaf het moment dat duidelijk werd dat de toestemming bij voorbaat niet was gegeven (te weten het vonnis van 20 september 2017 van de rechtbank Oost-Brabant) is gaan verzetten tegen de gestelde contractsoverneming en/of cessie door het voeren van een kort geding, dat is uitgemond in deze procedure. Dat laatste is door Promontoria niet betwist. Dat betekent dat ook uit de gedragingen van Alegre c.s. na 20 september 2017 geen instemming met contractsoverneming kan worden afgeleid. In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat van instemming met contractsoverneming bij voorbaat op grond van art. 36 ABV geen sprake is geweest. Van een expliciete instemming achteraf is niet gebleken. Ook uit haar gedragingen kan die instemming niet worden afgeleid: noch uit de gedragingen van Alegre c.s. van voor 20 september 2017 noch uit haar gedragingen daarna. Dus is geen contractsoverneming tot stand gekomen, zodat de rechtbank aan het beroep op vernietiging van de gestelde contractsoverneming niet toekomt.

3.10.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat als de gedragingen van Alegre c.s. in de periode voorafgaand aan het vonnis van 20 september 2017 zouden worden beschouwd als gedragingen waaruit instemming met contractsoverneming zou kunnen worden afgeleid, omdat Alegre c.s. heeft nagelaten betalingen onder protest te verrichten en expliciet duidelijk te maken dat zij niet met de contractsoverneming instemde, geldt dat dit niet tot een ander resultaat leidt. Alegre c.s. is in dat geval uitgegaan van de achteraf gebleken onjuiste veronderstelling dat contractsoverneming had plaatsgevonden en dat zij niet de mogelijkheid had zich daartegen te verzetten. Zij heeft daarbij niet gedwaald inzake de inhoud van het objectieve recht (wat voor haar rekening zou kunnen komen), maar beide partijen zijn in dat geval van een onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan. Deze bestond uit het geheel van (de interpretatie van) de regels inzake contractsoverneming, de toepasselijke algemene voorwaarden en de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de tussen Van Lanschot en Promontoria gesloten overeenkomst, met als resultaat dat beiden er (aanvankelijk) ten onrechte van uit zijn gegaan dat contractsoverneming had plaatsgevonden. Bij deze stand van zaken is niet in te zien waarom die wederzijdse dwaling voor rekening van Alegre c.s. zou moeten komen. Het beroep op vernietiging van de contractsoverneming op grond van dwaling zoals gedaan in de onder 2.1 en 2.2 en in het tussenvonnis onder 2.15 weergegeven brieven zou in dat geval slagen.Het onder 3.5 weergegeven argument gaat overigens niet op, omdat nu juist in de rechtspraak sinds 20 september 2017 en ook in dit geding is beslist dat zich hier niet de situatie voordeed als bedoeld in artikel 36 ABV.

3.11.

Nu niet kan worden aangenomen dat contractsoverneming heeft plaatsgevonden, komt het subsidiaire beroep op cessie aan de orde, en dus de daarover te stellen vragen aan de Hoge Raad, zie 4.21 e.v. van het tussenvonnis.

Noodzaak stellen prejudiciële vragen

3.12.

Alegre c.s. is het eens met het voornemen van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen. Niet alleen in Nederland maar ook in Europa bestaat er volgens Alegre c.s. een behoefte aan duidelijkheid over de overdracht van vorderingen door banken aan niet-bancaire kredietopkopers en servicers.

3.13.

Volgens Promontoria zouden geen prejudiciële vragen gesteld moeten worden. Aan de grond van artikel 392 onder b Rv is niet voldaan, want er lopen nog slechts vijf procedures over de transactie met Van Lanschot en in de andere procedures spelen de vragen die de rechtbank aan de Hoge Raad wenst te stellen geen rol.Wat de grond van onderdeel a van genoemd artikel betreft is volgens Promontoria een belangrijk verschil tussen de onderhavige transactie en de in r.o. 4.57 van het tussenvonnis genoemde transacties de wijze van overdracht. In dit geding heeft Promontoria zich op het standpunt gesteld dat als er geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden, de vorderingen van Van Lanschot op de Alegre c.s. aan haar zijn gecedeerd. Promontoria c.s. stelt dat bij de in r.o. 4.57 van het tussenvonnis genoemde andere transacties het over te dragen gedeelte van de onderneming door middel van afsplitsing is ondergebracht in een aparte vennootschap, die vervolgens is overgedragen door middel van een aandelenoverdracht, zodat in die gevallen geen cessie heeft plaatsgevonden.

3.14.

De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van partijen over het aantal zaken dat thans in concreto aanhangig is waarin de aan de Hoge Raad te stellen vragen spelen niet tot het oordeel kunnen leiden dat die vragen achterwege moeten blijven. Reeds in het tussenvonnis is aangenomen dat dit aantal beperkt is, zodat het de vraag is of aan de grond van artikel 392 onder b is voldaan. De noodzaak om de vragen te stellen berust op de a-grond.

3.15.

De stellingen van Promontoria komen er in wezen op neer dat weliswaar het overdragen van leningenportefeuilles vaker voorkomt, maar dat in de andere genoemde gevallen van overdracht van een portefeuille van leningen geen gebruik is gemaakt van de rechtsfiguur van de cessie, omdat de onder 3.13 beschreven constructie is gebruikt. Dat is in die zin juist dat in die constructie de rechtsfiguur van de cessie en dus ook de mogelijke niet-overdraagbaarheid van een vordering geen rol speelt. Maar er kan wel een met cessie vergelijkbaar resultaat worden bereikt, indien de afgesplitste rechtspersoon geen bank is, namelijk dat de cliënt van de bank zonder dat hij daarmee heeft ingestemd te maken krijgt met een nieuwe schuldeiser die geen bank is. Ook voor die situaties zouden de in deze zaak gegeven antwoorden relevant kunnen zijn.Bovendien volgt uit het feit dat bij een aantal transacties de beschreven werkwijze zou zijn gebruikt niet dat de rechtsfiguur van de cessie daarvoor in de toekomst niet gebruikt zal worden. Daarbij verdient opmerking dat Promontoria in haar betoog met betrekking tot securitisation-transacties (zie onder 3.18) juist het standpunt inneemt dat deze op grote schaal voorkomen en dat daarbij gebruikt wordt gemaakt van de rechtsfiguur van de cessie. Daar komt bij dat Alegre c.s. niet in de gelegenheid is geweest op het onder 3.13 weergegeven standpunt van Promontoria te reageren en de rechtbank hier ook geen feitelijk onderzoek naar kan doen.

Indien uit de bij de Hoge Raad ingekomen reacties blijkt dat cessie (vrijwel) nooit gebruikt wordt in situaties waarin banken leningenportefeuilles verkopen aan niet-banken en de beantwoording van de vragen ook voor andere vormen van overdracht niet relevant is, zou dit voor de Hoge Raad reden kunnen zijn om af te zien van beantwoording van de vragen. De stellingen van Promontoria zijn echter op dit moment geen reden om het stellen van de vragen achterwege te laten.

Reactie op de voorgenomen vragen

3.16.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis de volgende voorgenomen vragen opgenomen.

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja, hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

Verschillende kredietnemers die behoorden tot de door Van Lanschot aan Promontoria overgedragen portefeuille hebben niet (alleen) Promontoria maar (ook) Van Lanschot aangesproken. Hoewel de onderstaande vraag niet kan bijdragen tot het oordeel in de onderhavige zaken, kan het voor de rechtspraktijk dienstig zijn dat de Hoge Raad ook op de volgende vraag antwoord geeft, nu er nog procedures van cliënten jegens Van Lanschot aanhangig zijn en anders in die procedures mogelijk de onderstaande vraag gesteld zou moeten worden.

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

3.17.

Alegre c.s. stelt voor als subvragen bij vraag 3 nog toe te voegen:

a. a) sprake is van performing loans of non-performing loans?

b) wat voor soort bank het betreft (grootbank, private bank, anderszins)?

Allegre c.s. heeft de voorgestelde aanvulling niet nader toegelicht.

3.18.

De eerste vraag moet volgens Promontoria niet gesteld worden omdat het een ‘acte clair’ is. De mogelijkheid tot overdracht van kredietvorderingen aan een derde, ook indien die derde niet een bank betreft is stevig in ons rechtssysteem verankerd, in de doctrine wordt het bestaan van die mogelijkheid nimmer betwijfeld en van die mogelijkheid wordt in de praktijk op zeer grote schaal gebruik gemaakt. Promontoria wijst op de praktijk van securitisations.Promontoria stelt dat als onoverdraagbaarheid van de vordering zou worden aangenomen, uit het wettelijk systeem (art. 3:98 BW) volgt dat dan ook verpanding is uitgesloten. Verpanding van een vordering kan ook tot dezelfde gevolgen leiden als cessie, namelijk dat de pandhouder na openbaarmaking van het pandrecht inningsbevoegd wordt. Bij een typische securitisation-transactie is de nieuwe schuldeiser geen bank, maar een zogeheten special purpose vehicle, waaraan de vorderingen worden gecedeerd. Securitisations komen op zeer grote schaal voor en het stellen van een vraag daarover aan de Hoge Raad zou tot uitstel van dergelijke transacties kunnen leiden of deze zouden tegen aanzienlijk hogere kosten uitgevoerd kunnen worden.

Promontoria wijst verder op de herinvoering van de mogelijkheid van stille cessie, op de bescherming van de consument in artikel 7:69 lid 1 BW , die ook bij consumentenkrediet overdraagbaarheid veronderstelt. Verder is de overdraagbaarheid verondersteld in de regeling van de financiële zekerheidsovereenkomst (art. 7:51 onder b jo f BW).

3.19.

De rechtbank is ondanks het door Promontoria gestelde niet van oordeel dat sprake is van een acte claire en verwijst daarvoor naar de overwegingen 4.32-4.46 van het tussenvonnis, welke overwegingen niet zonder meer hun weerlegging vinden in hetgeen Promontoria thans stelt. Het door Promontoria gestelde kan uiteraard wel relevant zijn voor de beantwoording van de eerste vraag door de Hoge Raad, maar leidt niet tot de conclusie dat deze niet gesteld zou moeten worden.

3.20.

De tweede vraag zou volgens Promontoria niet gesteld moeten worden, omdat niet in geschil is dat de contractuele zorgplicht bij cessie overgaat op Promontoria. De derde vraag kan dan ook achterwege blijven, aldus Promontoria

3.21.

Ook als er van uit wordt gegaan dat ‘de zorgplicht’ overgaat op Promontoria is het stellen van de tweede vraag niet overbodig, omdat deze nu juist gaat over de invulling van die zorgplicht, tegen de achtergrond van het verschil tussen een bank en een niet-bank. Daarom is de tweede vraag wel nodig en is er dus ook geen reden de derde vraag achterwege te laten.

3.22.

De voorstellen tot aanvulling van vraag 3 van Alegre c.s. (zie onder 3.17) worden gedeeltelijk overgenomen. Het is denkbaar dat de cliënt van een bank tekortschiet in de nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit een kredietovereenkomst zonder dat de kredietrelatie is opgezegd, dus deze twee situaties kunnen worden onderscheiden, al zullen ze vaak samengaan.

De vraag wat voor soort bank het betreft acht de rechtbank niet relevant, mede gezien hetgeen in het tussenvonnis is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.28-4.30.

3.23.

Promontoria heeft bezwaar tegen de vierde vraag omdat beantwoording daarvan niet rechtstreeks van belang is voor de onderhavige zaak en er slechts twee actieve procedures zijn waarin Van Lanschot partij is.

3.24.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis al overwogen dat beantwoording van deze vraag niet van direct belang is voor de onderhavige zaak, maar mogelijk wel voor andere zaken. Het gaat hierbij niet alleen om andere Promontoria zaken, maar de positie van een verkopende bank is van belang in alle gevallen waarin een bank een pakket leningen verkoopt aan een niet-bank. Het is zeer wel mogelijk dat juist voor de beantwoording van de vragen 2 en 3 van belang is de rechten van de cliënt jegens enerzijds de verkopende bank en anderzijds de niet-bank die de lening koopt in samenhang met elkaar te bezien. Daarvoor biedt vraag 4 een aanknopingspunt. Deze vraag zal dan ook worden gehandhaafd.

3.25.

Het voorafgaande leidt tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, zoals in het dictum vermeld. De zaak zal naar de parkeerrol worden verwezen, in afwachting van de beantwoording van de te stellen vragen door de Hoge Raad. Na ontvangst van die antwoorden kan elk van partijen de zaak opbrengen teneinde voor te procederen. Elk van partijen kan dan aangeven of zij nog een akte wil nemen, dan wel vonnis wenst. Als een van beide partijen een akte wil nemen zal dat beide partijen worden toegestaan (eerst Alegre c.s., dan Promontoria).