RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5677543 EA VERZ 17-72

beschikking van: 31 maart 2017

func.: 656

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. J.A. de Groot

t e g e n

de besloten vennootschap The Tara B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerder

nader te noemen: The Tara

gemachtigde: mr. W.A. van Sambeek

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft een verzoek ingediend primair tot betaling van een billijke vergoeding en schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn en subsidiair, voor het geval er geen opzegging door The Tara heeft plaatsgevonden, tot betaling van (achterstallig) loon. The Tara heeft een verweerschrift/herzien verweerschrift ingediend.

Op 17 maart 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. The Tara is verschenen bij de heer en mevrouw [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mr. De Groot heeft haar pleitnota overgelegd.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[verzoeker] , geboren op [datum] 1980, is op [datum] 2014 in dienst getreden bij The Tara als barmedewerker, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van € 10,00 bruto per uur, en op basis van een werkweek van 32 uur, hoewel in de praktijk sprake was van een wisselende arbeidsomvang.

1.2.

Het gemiddelde bruto maandloon – over 2016 berekend – bedroeg € 1.597,05.

1.3.

Op 8 oktober 2016 is er onenigheid ontstaan tussen [naam 2] van The Tara en [verzoeker] naar aanleiding van de eerdere weigering van [verzoeker] om op 7 oktober 2016 een extra avond te komen werken.

1.4.

The Tara heeft [verzoeker] vanaf 9 oktober 2016 niet meer ingeroosterd.

1.5.

Bij brief van 11 oktober 2016 heeft The Tara aan [verzoeker] geschreven: “Afgelopen zaterdag 8 oktober jl. hebben wij in The Tara, voor jouw dienst, een gesprek gehad. Hierin heb jij te kennen gegeven The Tara te willen verlaten. Na overleg met [naam 3] , hebben wij besloten hiermee in te stemmen en jou niet meer op te nemen in het rooster. Ten behoeve van de formele afhandeling van het dienstverband willen wij je verzoeken om dit schriftelijk te bevestigen, zodat de accountant de looneindafrekening ultimo oktober kan opmaken. (…)”

1.6.

Bij brief van 17 oktober 2016 heeft [verzoeker] aan The Tara geschreven dat hij niet heeft gezegd dat hij weg wilde, dat hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van zijn werkzaamheden en in het geval hij niet wordt ingeroosterd, aanspraak maakt op doorbetaling van zijn salaris.

1.7.

Op 21 oktober 2016 heeft The Tara aan [verzoeker] geschreven dat hij een waarschuwing krijgt vanwege zijn onbehoorlijk gedrag en dat The Tara een gesprek wil op 24 oktober 2016 waarbij The Tara nadere afspraken wil maken over zijn werkhouding.

1.8.

Op 24 oktober 2016 en 27 oktober 2016 hebben partijen gesproken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

1.9.

The Tara heeft [verzoeker] per e-mail een in het Nederlands opgestelde beëindigingsovereenkomst gestuurd, uitgaande van beëindiging per 1 december 2016.

1.10.

Op 31 oktober 2016 heeft [verzoeker] per sms aan The Tara geschreven: “Hi [naam 4] , I’ve looked over the documents you guys sent. I’m happy enough to sign it, but I need my pay slips for 2016 first”.

1.11.

Op 18 november 2016 heeft [verzoeker] de salarisstroken ontvangen.

1.12.

Op 21 november 2016 heeft opnieuw een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Aan [verzoeker] is een andere versie van de beëindigingsovereenkomst voorgelegd, uitgaande van beëindiging per 1 november 2016.

1.13.

Bij e-mail van 28 november 2016 aan The Tara heeft de gemachtigde van [verzoeker] onder andere geschreven dat zij de zaak overneemt, met een reactie zal komen en dat [verzoeker] zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden.

1.14.

Bij e-mail van 1 december 2016 heeft The Tara aan de gemachtigde geschreven dat zij verbaasd is over de e-mail van de gemachtigde omdat het [verzoeker] was die niet meer voor The Tara wilde werken, en The Tara aan zijn wens gehoor heeft gegeven, [verzoeker] daarom niet meer beschikbaar was voor werk en als hij van mening is veranderd, hij die dezelfde dag nog kan komen werken.

1.15.

Bij e-mail van 5 december 2016 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan The Tara geschreven: “Kortom, u dient een verbeterd voorstel voor uitdiensttreding te doen, waarin wel rekening is gehouden met onder meer de wettelijk geldende opzegtermijn, de transitievergoeding en daarnaast aanvullende compensatie voor het feit dat door toedoen van The Tara deze situatie is ontstaan. Gaat u daar niet toe over, verzoek ik u concreet aan te geven hoe The Tara van plan is de door haar toedoen verstoorde werkverhoudingen te herstellen, zodat cliënt kan terugkeren”. Voorts heeft de gemachtigde aanspraak gemaakt op betaling van het loon van [verzoeker] .

1.16.

Bij brief, per e-mail van 12 december 2016 verzonden, heeft The Tara aan de gemachtigde geschreven: “Onder verwijzing naar uw e-mail van 5 december jl. reageren wij als volgt. Nogmaals het initiatief kwam van meneer [verzoeker] zelf. Feit is dat meneer [verzoeker] zelf weg wilde en in onderling overleg in het gesprek van 24 oktober hebben wij aan zijn wens gehoor gegeven. Hij heeft zich daarom niet meer beschikbaar gesteld voor werk. Niet schriftelijk en ook niet mondeling. Dit volgt ook uit het feit dat hij het op het overleg gebaseerde voorstel blijkens de sms-berichten heeft geaccepteerd. Hij heeft er de nodige tijd over kunnen nadenken en nagedacht en was er daarna, zoals u ook heeft bevestigd, tevreden mee. Hij vraagt vervolgens in de sms-berichten nog expliciet hoe het staat met het tekenen van de overeenkomst. Er blijkt dus uit niets dat hij iets wil tekenen waar hij het niet mee eens is, ook blijkt niet dat hij zich benadeeld voelt of dat hij eieren voor zijn geld heeft gekozen vanwege een verstoorde situatie. Dit staat in schril contrast met wat u stelt namens de heer [verzoeker] . Feit is dat gezien het voorgaande een afspraak is gemaakt met de heer [verzoeker] die hij wilde tekenen. Wij zijn het gezien het voorgaande van mening dat wij nog steeds een afspraak hebben met de heer [verzoeker]”.

1.17.

De gemachtigde van [verzoeker] heeft tegen bovengenoemd standpunt geprotesteerd. Ondanks correspondentie nadien, heeft dit niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.

Verzoek

2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

Primair

The Tara te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW ad € 15.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

The Tara te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren ex artikel 7:672 lid 9 BW , ad € 3.194,10 bruto, te vermeerderen met de gebruikelijke emolumenten, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

The Tara te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de billijke vergoeding van sub I. en de schadevergoeding van sub II. vanaf 1 december 2016, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum tot de dag der algehele voldoening;

Subsidiair (voorwaardelijk) – in het geval de kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van een opzegging door The Tara:

te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt;

The Tara te veroordelen tot betaling van het achterstallige en toekomstige gebruikelijke bruto salaris ad € 1.597,05 per maand, te vermeerderen met de gebruikelijke emolumenten vanaf 1 december 2016 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder gelijktijdige verstrekking van de salarisspecificaties waarin de betalingen zijn verwerkt;

The Tara te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50%, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage, ex artikel 7:625 BW over het achterstallig salaris van sub II;

The Tara te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het achterstallig salaris van sub II. en de wettelijke verhoging van sub III., vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;

Primair en subsidiair

The Tara te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 207,05 bruto aan achterstallig loon over de maand november 2016, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

The Tara te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 520,52 bruto aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het te laat betaalde salaris van november 2016, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

The Tara te veroordelen tot verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de transitievergoeding, een en ander op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250,- per dag, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met een maximum van 5.000,- te rekenen vanaf de tweede dag na de beschikking;

The Tara te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.176,36 inclusief BTW, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

The Tara te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het achterstallig salaris van sub I. en de wettelijke verhoging van sub II., vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;

The Tara te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure in de hoofdzaak, het salaris gemachtigde daaronder begrepen.

3. Primair voert [verzoeker] aan dat The Tara de arbeidsovereenkomst op 12 december 2016 met terugwerkende kracht heeft opgezegd zonder de wettelijke voorschriften in acht te nemen. Verder heeft zij de transitievergoeding aan [verzoeker] betaald. Zij heeft dus ook daadwerkelijk opgezegd, hiervoor is niet een ondubbelzinnige en duidelijke verklaring vereist. [verzoeker] heeft in elk geval niet ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft de beëindigingsovereenkomst(en) niet getekend. Bovendien ontbreekt aan zijn kant een uitdrukkelijke en op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte wilsverklaring, en deze kan zeker niet gevonden worden in de door [verzoeker] verzonden sms-berichten. Aan [verzoeker] is nota bene na het vermeende moment waarop overeenstemming zou zijn bereikt een gewijzigde beëindigingsovereenkomst toegezonden en hij heeft zich steeds beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. [verzoeker] wilde zijn salarisspecificaties ontvangen en laten controleren of de berekening van de transitievergoeding klopte. The Tara had die berekening niet meegezonden. Hij heeft voorts niet zelf opgezegd of een beëindiging geïnitieerd. Wel werd [verzoeker] zwaar onder druk gezet om met de beëindiging in te stemmen, onder andere doordat de salarisbetalingen waren stopgezet. The Tara heeft [verzoeker] in strijd met het bepaalde van artikel 7:671 BW ontslagen en daarmee ook in strijd gehandeld met het beginsel van goed werkgeverschap. Dit rechtvaardigt de betaling van de billijke vergoeding en een vergoeding over de opzegtermijn die The Tara in acht had behoren te nemen.

4. Subsidiair, voor het geval er geen opzegging door The Tara heeft plaatsgevonden, is sprake van het voortduren van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] verzoekt daartoe een verklaring voor recht. Tevens is het (achterstallig) loon verschuldigd, de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. [verzoeker] is gedwongen geworden om te zien naar ander werk, ook omdat hij geen WW-uitkering kreeg. Hij is vanaf 3 februari 2017 elders werkzaam en is vanaf die datum niet meer bereid en beschikbaar voor het verrichten van werkzaamheden bij The Tara.

Verweer

5. The Tara stelt zich allereerst op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden met ingang van 1 december 2016 is geëindigd. Er is sprake van aanvaarding door [verzoeker] op 31 oktober 2016 van het door The Tara op 28 oktober 2016 aangeboden beëindigingsvoorstel en alle daarin vermelde essentialia. Er was geen voorwaarde voor ondertekening gesteld, noch waren de salarisspecificaties een voorwaarde voor instemming met de beëindigingsovereenkomst. Deze waren alleen nodig voor het UWV om de hoogte van zijn aanspraken vast te kunnen stellen. The Tara verwijst naar de sms van [verzoeker] waarin hij schrijft: “Hi [naam 4] . What’s the situation with signing the documents? I’ve also asked [naam 5] for my pay-slips, but I’ve yet to receive them all. I need them for the UWV along with the contract ...”. Hieruit blijkt dat ondertekening nog slechts een formaliteit is louter ten behoeve van de UWV aanvraag en dat er alleen om die reden nog salarisstroken zijn vereist. Verder heeft de gemachtigde van [verzoeker] in haar brief van 5 december 2016 de instemming bevestigd daar waar zij schrijft: “Door alle verwijten en aantijgingen die aan het adres van cliënt werden gemaakt (…) heeft cliënte nagedacht over een uitdiensttreding met wederzijds goedvinden. Na ontvangst van het voorstel heeft hij uiteindelijk eieren voor zijn geld gekozen en aangegeven tevreden genoeg daarmee te zijn”.

6. In elk geval heeft The Tara de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig opgezegd, en dat kan ook niet uit de tekst van haar brief van 12 december 2016 worden opgemaakt. Voor zover geoordeeld zou worden dat de overeenkomst niet geëindigd is op basis van wederzijds goedvinden dan wel door middel van opzegging, volgt dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. Evenwel is The Tara niet gehouden het loon te voldoen. [verzoeker] is niet in gegaan op de uitnodiging van The Tara in de e-mail van 1 december 2016 om zijn werkzaamheden te hervatten. Bovendien is [verzoeker] inmiddels elders werkzaam. [verzoeker] wil dan ook helemaal niet terugkeren naar de werkplek. The Tara betwist de gevorderde incassokosten nu de incassowerkzaamheden zagen op het verkrijgen van een billijke vergoeding en er geen sprake is van achterstallig loon dat door incassowerkzaamheden alsnog is voldaan. Het loon van november 2016 is iets later betaald als gevolg van de door [verzoeker] zelf gecreëerde verwarring en het opmaken van de eindafrekening. De wettelijke rente en verhoging zijn niet verschuldigd dan wel dienen gematigd te worden. De specificatie van de transitievergoeding is inmiddels ingebracht in de onderhavige procedure zodat ook die vordering moet worden afgewezen. Nu The Tara niets meer verschuldigd is, is moet [verzoeker] in de kosten van de procedure worden veroordeeld, niet The Tara.