3 Ontvankelijkheid van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3

3.1

Art. 426 lid 1 Rv bepaalt dat beroep in cassatie tegen beschikkingen kan worden ingesteld door degenen die in één van de vorige instanties verschenen zijn. Een belanghebbende is verschenen in een vorige instantie, indien hij een verweerschrift heeft ingediend dan wel ter zitting is gehoord. Verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 zijn in eerste aanleg niet verschenen; zij zijn niet op de hoogte gesteld van de procedure, zij hebben geen verweerschrift ingediend en zij zijn niet voor een mondelinge behandeling uitgenodigd. Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 1 van het cassatiemiddel zal blijken, zijn verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 evenmin verschenen in de procedure in hoger beroep; zij zijn niet van het hoger beroep op de hoogte gesteld, zij hebben geen verweerschrift ingediend, zij zijn niet voor de mondelinge behandeling op 18 augustus 2023 opgeroepen, en evenmin zijn zij – uit zichzelf – ter zitting verschenen. Kunnen verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 worden ontvangen in hun cassatieberoep?

3.2

Volgens vaste rechtspraak brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging met zich mee dat art. 426 lid 1 Rv niet de strekking heeft om beroep in cassatie uit te sluiten als de niet verschenen belanghebbende buiten zijn schuld niet in de vorige instanties is verschenen. In cassatie staat vast dat verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 in de zaak over bewind en mentorschap van de moeder belanghebbenden zijn in de zin van art. 798 lid 2 Rv. Zij zijn echter niet als belanghebbenden betrokken in de procedure in eerste aanleg en evenmin – zo volgt uit de bespreking van onderdeel 1 van het cassatiemiddel – in hoger beroep, terwijl dat wel had gemoeten.

3.3

Nu verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 buiten hun schuld niet in de vorige instanties zijn verschenen, kunnen zij worden ontvangen in hun cassatieberoep.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 ziet op de vraag of het hof het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) heeft geschonden door verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 niet in de procedure te betrekken op de wijze die geldt voor belanghebbenden. Onderdeel 2 stelt aan de orde of het hof het juiste criterium heeft aangelegd bij de beoordeling of afgeweken kan worden van de wettelijke voorkeur voor een van de kinderen bij de benoeming van een bewindvoerder en mentor op grond van art. 1:435 lid 4 en art. 1:452 lid 4 BW.

Heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden?

4.2

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel valt uiteen in drie subonderdelen. De belangrijkste klacht – subonderdeel 1a – houdt in dat de bestreden beschikking tot stand is gekomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv), omdat verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 ten onrechte niet zijn geïnformeerd over de procedure, niet in de gelegenheid zijn gesteld om een verweerschrift in te dienen en niet zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 18 augustus 2023. Voor zover het hof dit verzuim heeft willen herstellen door verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 in de gelegenheid te stellen om te reageren op het proces-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023, is dat volgens het middel niet afdoende. Voorts bevat het middel – subonderdelen 1b en 1c – motiveringsklachten met betrekking tot (i) het hiervoor gestelde verzuim in het kader van de procedure in hoger beroep, (ii) rov. 2.4 van de bestreden beschikking waar het hof overweegt dat pas ter zitting in hoger beroep bekend is geworden dat de moeder nog twee kinderen heeft (verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3), en (iii) rov. 2.6 en 2.8 van de bestreden beschikking waar het hof overweegt dat verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren op het proces-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023 en het proces-verbaal van het verhoor van de moeder op 29 augustus 2023.

4.3

Bij de behandeling van deze klachten stel ik het volgende voorop. Verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 zijn de kinderen van de moeder uit haar eerste huwelijk. Op grond van art. 798 lid 2 Rv worden zij uit dien hoofde aangemerkt als belanghebbenden in de zaak over bewind en mentorschap van de moeder. Ook het hof gaat hiervan uit, zie rov. 2.4, slot, van de bestreden beschikking (‘Pas ter zitting in hoger beroep is bekend geworden dat de moeder nog twee kinderen heeft, te weten [verzoekster 2] en [verzoekster 3] , en dat zij als belanghebbenden moeten worden aangemerkt’). Belanghebbenden hebben een zelfstandige processuele positie, met daaruit voortvloeiende processuele rechten. Zo hebben belanghebbenden recht op inzage in en afschrift van de processtukken, dat wil zeggen: het verzoekschrift, het verweerschrift, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en het proces-verbaal van de zitting (art. 290 lid 1; art. 800 lid 1 Rv). Ook hebben belanghebbenden het recht om een verweerschrift in te dienen (art. 282 lid 1; art. 361 lid 3 Rv). Verder worden belanghebbenden in beginsel opgeroepen voor de mondelinge behandeling van de zaak (art. 279 lid 1; art. 361 lid 1; art. 800 lid 1 Rv). Ook ontvangen belanghebbenden een afschrift van de beschikking (art. 290 lid 3; art. 805 lid 1 Rv) en kunnen zij daarvan in hoger beroep komen (art. 358 lid 2; art. 805 Rv).

4.4

Over de mondelinge behandeling nog het volgende. Van een verplichting tot oproeping van de belanghebbenden is geen sprake. Het is aan het beleid van de rechter overgelaten of hij de belanghebbenden zal doen oproepen of niet, met dien verstande dat hij bij de invulling van dit beleid de eisen van een behoorlijke rechtspleging in acht zal moeten nemen. Het achterwege laten om een belanghebbende op te roepen kan in strijd komen met het beginsel van hoor en wederhoor. Dit zal met name het geval zijn wanneer de wederpartij van de verzoeker zich niet over het verzoek heeft uitgesproken en ook niet als belanghebbende is opgeroepen en gehoord, terwijl aannemelijk is dat deze wederpartij door de beslissing rechtstreeks in haar belangen kan worden geschaad.

4.5

In de Aanbevelingen meerderjarigenbewind is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

‘A.1. (…)

Ter beoordeling van de noodzaak en de omvang van het bewind is uitgangspunt dat verzoekers, de betrokkene en belanghebbenden worden gehoord, zo nodig op de verblijfplaats van de betrokkene. Hoewel artikel 800 Rv ruimte biedt om het verzoek aanstonds op de stukken toe te wijzen, wordt aanbevolen om daarvan in beginsel geen gebruik te maken. (…)

A.2. (…)

In de wet is bepaald welke familieleden als belanghebbenden worden aangemerkt. De belanghebbenden moeten de gelegenheid krijgen om zich over het verzoek uit te spreken. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de kantonrechter hier van afwijken. De betrokkene zal in het verzoekschrift moeten uitleggen waarom hij/zij niet wil dat zijn/haar familie bij de behandeling van het verzoek wordt betrokken. Een enkele vermelding in het verzoek is niet voldoende. De kantonrechter zal in de regel alleen afzien van het horen van belanghebbenden als de betrokkene in staat is om zijn/haar wil te bepalen en de voorgestelde bewindvoerder een onafhankelijke, professionele bewindvoerder is.’

4.6

Voor de beantwoording van de in onderdeel 1 van het cassatiemiddel aan de orde gestelde vraag of de bestreden beschikking tot stand is gekomen met schending van het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv), is het volgende van belang.

4.7

Om te beginnen stel ik aan de orde of verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 in de procedure in hoger beroep zijn verschenen. Vast staat dat zij geen verweerschrift hebben ingediend en ook niet in persoon zijn verschenen op de mondelinge behandeling op 18 augustus 2023; het hof had hen niet geïnformeerd over de procedure en ook niet opgeroepen voor de zitting (zie ook rov. 2.4, slot van de bestreden beschikking: ‘Zij waren dus niet opgeroepen’). Zijn zij bij gemachtigde, in de persoon van mr. Van Rossen, verschenen in de procedure in hoger beroep? Volgens het middel (p. 11, nr. 10) is dat niet het geval. Ik zal uitleggen waarom ik het daarmee eens ben.

4.7.1

Mr. Van Rossen heeft het appelschrift ingediend namens de moeder en de zoon: alleen zij staan op p. 1 van het appelschrift vermeld als appellanten. Uit het lichaam van het appelschrift blijkt niet anders.

4.7.2

Tijdens de mondelinge behandeling op 18 augustus 2023 heeft mr. Van Rossen verklaard ‘(…) dat hij ook namens [belanghebbende 5] , [belanghebbende 6] en [belanghebbende 7] optreedt.’ Uit het proces-verbaal blijkt verder dat tijdens de zitting is gesproken over verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3, ‘ [betrokkene 5] en [verzoekster 2] ’. De zoon heeft verklaard: ‘Mijn moeder heeft nog twee dochters: [betrokkene 5] en [verzoekster 2] . (…) [verzoekster 2] woont in Engeland en [betrokkene 5] woont in [plaats] . Zij zijn op de hoogte van deze procedure; alle broers en zussen zitten in een groepsapp.’ Mr. Van Rossen heeft verklaard: ‘Ik heb [betrokkene 5] en [verzoekster 2] niet gesproken. Ik heb steeds met vier van de broers en zussen gesproken, maar ik heb begrepen dat het standpunt namens alle kinderen geldt.’ Het proces-verbaal vermeldt verder: ‘De voorzitter schorst de mondelinge behandeling voor overleg in raadkamer, waarna de behandeling wordt hervat en de voorzitter mr. Van Rossen verzoekt de adresgegevens van [betrokkene 5] en [verzoekster 2] aan het hof te doen toekomen. Als belanghebbenden horen zij de stukken te krijgen – waaronder een van deze zitting op te maken proces-verbaal – en mogen zij hun visie op de zaak geven.’

4.7.3

Het cassatiemiddel (p. 7, nr. 4) vermeldt dat mr. Van Rossen bij brief van 23 augustus 2023 opgave heeft gedaan aan het hof van de namen en adressen van de kinderen. Ik ga ervan uit dat daarmee wordt bedoeld: de namen en adressen van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3.

4.7.4

Bij brief van 21 september 2023 heeft mr. Van Rossen verklaringen van zes van de kinderen, waaronder verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3, in het geding gebracht. Het bijgevoegde V6-formulier vermeldt: ‘De verklaringen zijn het bezwaar van de kinderen omtrent de gang van zaken bij het instellen van het bewind en de uithuisplaatsing van [de moeder] .’ In rov. 2.8 van de bestreden beschikking staat dat deze verklaringen zijn overgelegd ‘(…) naar het hof begrijpt in reactie op de processen-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023 en het verhoor van de moeder op 29 augustus 2023.’

4.7.5

Bij brief van 3 oktober 2023 heeft de griffier van het hof mr. Van Rossen bericht dat Beaufin bij brief van 6 september 2023 heeft verzocht om aanpassing van het proces-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023 in verband met een kennelijke verschrijving. Verder schrijft de griffier: ‘Het hof is voornemens om deze verbeterde passage aan het proces-verbaal te hechten. U krijgt de gelegenheid om uiterlijk op 12 oktober 2023 schriftelijk te reageren op dit voornemen. Aangezien het hof ervan uitgaat dat u niet alleen optreedt voor [de moeder] en [verzoeker 1] , maar ook voor de overige kinderen van [de moeder] , verzoek ik u mede namens hen te reageren, indien gewenst.’

4.7.6

Bij brief van 13 oktober 2023 heeft mr. Van Rossen gereageerd op de brief van 3 oktober 2023 van de griffier van het hof. Hij schrijft daarin: ‘Nu ik de brief heb ontvangen ná het verstrijken van de termijn verzoek ik U mij een termijn van een week te geven teneinde overleg te hebben met de (grote) familie van cliënte over de inhoud van Uw brief. (…) Indien uitstel voor overleg met de kinderen niet mogelijk is acht ik wijziging van het proces-verbaal om bovenstaande redenen onjuist’. Deze brief wordt als volgt aangehaald in rov. 2.8 van de bestreden beschikking: ‘(…) Bij brief van 13 oktober 2023 heeft mr. Van Rossen namens de zoon en de overige kinderen van de moeder gereageerd op de brief van Beaufin van 6 september 2023.’

4.7.7

Uit het voorgaande leid ik af dat er aanwijzingen zijn dat het hof, zij het impliciet, ervan is uitgegaan dat mr. Van Rossen alle kinderen in hoger beroep vertegenwoordigt, ook verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3. Dat volgt uit de inhoud van de brief van 3 oktober 2023 van de griffier van het hof (4.7.5) en uit rov. 2.8 van de bestreden beschikking (4.7.6). Ik zie echter onvoldoende aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat mr. Van Rossen zich daadwerkelijk heeft gesteld voor verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3. Uit de gedingstukken maak ik niet op dat mr. Van Rossen zich in hoger beroep voor verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 uitdrukkelijk heeft gesteld, evenmin dat hij bij het hof de indruk heeft gewekt als gemachtigde van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 op te treden. Hij heeft geen proceshandelingen namens hen verricht, evenmin standpunten namens hen ingenomen. In zijn uitlating ter zitting dat hij ‘ook namens [belanghebbende 5] , [belanghebbende 6] en [belanghebbende 7] optreedt’, ligt juist besloten dat hij niet voor verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 optreedt. In het licht hiervan had het hof alleen van het tegendeel kunnen uitgaan bij een uitdrukkelijke of ondubbelzinnige mededeling van mr. Van Rossen dat hij ook namens verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 optreedt. In zoverre volg ik de lezing die besloten ligt in het cassatiemiddel (p. 11, nr. 10), dat mr. Van Rossen slechts verklaringen van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 in het geding heeft gebracht (4.7.4) ter nadere onderbouwing van de standpunten van de kinderen voor wie hij zich wel heeft gesteld.

4.7.8

Verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 kunnen derhalve niet geacht worden te zijn verschenen in de procedure in hoger beroep, nu zij geen verweerschrift hebben ingediend, niet ter zitting zijn verschenen en ook niet zijn vertegenwoordigd door mr. Van Rossen.

4.8

Voorts leid ik uit de processuele gang van zaken af dat het hof verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 18 augustus 2023 niet het appelschrift en de andere gedingstukken heeft toegezonden. Zij waren immers niet betrokken in de procedure en ook niet opgeroepen voor de zitting (zie rov. 2.4, slot, van de bestreden beschikking: ‘Zij waren dus niet opgeroepen.’). Na de mondelinge behandeling hebben verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 hooguit een aantal gedingstukken van het hof toegezonden gekregen. Ik wijs daarvoor op het volgende. Het proces-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023 vermeldt: ‘De voorzitter schorst de mondelinge behandeling voor overleg in raadkamer, waarna de behandeling wordt hervat en de voorzitter mr. Van Rossen verzoekt de adresgegevens van [betrokkene 5] en [verzoekster 2] aan het hof te doen toekomen. Als belanghebbenden horen zij de stukken de krijgen – waaronder een van deze zitting op te maken proces-verbaal – en mogen zij hun visie op de zaak geven.’ De bestreden beschikking vermeldt niet dat ‘de stukken’ na de mondelinge behandeling zijn toegezonden aan verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3. Ook overigens is mij niet gebleken dat verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 het appelschrift en alle andere gedingstukken hebben ontvangen. Uit de bestreden beschikking kan hooguit worden afgeleid dat het hof een aantal gedingstukken aan verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 heeft toegezonden, te weten: het proces-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023 (rov. 2.5), het proces-verbaal van verhoor van de moeder op 29 augustus 2023 (rov. 2.6) en de brief van 6 september 2023 van Beaufin (rov. 2.7).

4.9

In het cassatiemiddel wordt overigens betwijfeld of de griffier van het hof verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 daadwerkelijk heeft aangeschreven om te reageren op het proces-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023 en het proces-verbaal van verhoor van de moeder op 29 augustus 2023. Het cassatiemiddel (p. 7, nr. 4 en p. 15, nr. 18) gaat ervan uit dat de griffier hierover uitsluitend mr. Van Rossen heeft aangeschreven.

4.10

Ten slotte de oproeping van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 voor de mondelinge behandeling op 18 augustus 2023. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt hierover: ‘De voorzitter legt uit dat in zaken over bewind en mentorschap alle kinderen van de moeder als belanghebbende worden aangemerkt en dat zij dus moeten worden opgeroepen. Voor het hof valt nu niet te controleren of de oudste twee kinderen van de moeder op de hoogte zijn van de procedure.’ In de bestreden beschikking stelt het hof vast dat verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 niet zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling (zie rov. 2.4, slot: ‘Zij waren dus niet opgeroepen.’). In deze gang van zaken heeft het hof geen beletsel gezien om de zaak op 18 augustus 2023 inhoudelijk te behandelen met de wel verschenen belanghebbenden.

4.11

Op zichzelf ben ik het met het middel eens dat het hof op basis van de gedingstukken veel eerder dan pas op de zitting had kunnen weten van het bestaan van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3. In bijlage 2 bij het inleidend verzoekschrift bevindt zich een brief van [verblijfplaats] van 18 augustus 2022, waarin wordt vermeld dat de moeder acht kinderen heeft. In de inleiding van het appelschrift (p. 2) wordt vermeld dat de zoon het jongste kind is van de moeder en dat zij nog zeven kinderen heeft uit een eerder huwelijk. Deze informatie zou voor het hof voldoende aanleiding moeten zijn geweest om voor de mondelinge behandeling (via de advocaat van appellanten, de zoon en de moeder) te achterhalen wie deze kinderen zijn om hen vervolgens als belanghebbenden in de procedure te betrekken.

4.12

Maar ook wanneer met het hof wordt aangenomen dat pas ter zitting duidelijk is geworden dat de moeder nog twee kinderen heeft (verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3) die niet zijn opgeroepen, had het hof de mondelinge behandeling kunnen aanhouden om deze twee kinderen als belanghebbenden op grond van art. 361 lid 1 Rv alsnog te laten oproepen voor een nieuwe mondelinge behandeling. In de bestreden beschikking heeft het hof niet gemotiveerd waarom een nieuwe mondelinge behandeling achterwege kan blijven. Hierdoor is een processuele ongelijkheid ontstaan tussen de belanghebbenden onderling. Alle belanghebbenden hebben immers de mogelijkheid gekregen om de zaak mondeling toe te lichten, behalve verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3. Nu de mondelinge interactie tussen belanghebbenden en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, zijn verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3, die – zo begrijp ik – in aanmerking wensen te komen voor benoeming tot bewindvoerder en/of mentor, door deze gang van zaken op een processuele achterstand geplaatst.

4.13

Waartoe leidt dit allemaal? Uit het voorgaande maak ik op dat het hof verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 in hoger beroep niet heeft betrokken op de wijze die voor belanghebbenden is voorgeschreven. Aangezien verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 niet zijn verschenen in de procedure in hoger beroep (4.7.8) en uit de bestreden beschikking noch het procesdossier volgt dat zij alle op de zaak betrekking hebbende stukken hebben ontvangen (4.8), voert het middel terecht aan dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) heeft geschonden. Aannemelijk is dat verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 door de beslissing van het hof rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geschaad, nu zij in aanmerking wensen te komen voor benoeming tot bewindvoerder en/of mentor (4.12). Verder heeft het hof steken laten vallen bij de oproeping van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 voor de mondelinge behandeling, toen voor het hof duidelijk werd dat zij als belanghebbenden in de procedure betrokken hadden moeten worden (4.12). Het hof heeft de eisen van een behoorlijke rechtspleging niet in acht genomen door de mondelinge behandeling op 18 augustus 2023 door te laten gaan en de zaak inhoudelijk te behandelen met de verschenen belanghebbenden, in plaats van deze behandeling aan te houden en alle belanghebbenden – inclusief verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 – op te roepen voor een nieuwe mondelinge behandeling.

4.14

Met het middel (p. 12, nr. 11) ben ik het eens dat de schending van de processuele rechten van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3, zoals hiervoor vastgesteld, niet als hersteld kan worden beschouwd door de mogelijkheid die het hof verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 heeft geboden om schriftelijk te reageren op het proces-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023 (rov. 2.5) en – zo voeg ik daar aan toe – het proces-verbaal van verhoor van de moeder op 29 augustus 2023 (rov. 2.6) en de brief van Beaufin van 6 september 2023 (rov. 2.7). Ook de omstandigheid dat het hof blijkens rov. 5.4 van de bestreden beschikking bij zijn oordeelsvorming rekening heeft gehouden met de verklaringen van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3, die zijn overgelegd door mr. Van Rossen bij brief van 21 september 2023, kan de vastgestelde schending niet wegnemen. Hoewel deze handelwijze van het hof blijk geeft van pogingen om de vastgestelde schending recht te zetten, laat zulks onverlet dat verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 geen kennis hebben kunnen nemen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken om vervolgens daarop effectief te kunnen reageren.

4.15

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de griffier van het hof verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 daadwerkelijk heeft aangeschreven om te reageren op het proces-verbaal van de zitting op 18 augustus 2023 en het proces-verbaal van verhoor van de moeder op 29 augustus 2023, hetgeen door het middel in twijfel wordt getrokken (zie 4.9).

4.16

Mijn conclusie is dat onderdeel 1 van het middel terecht klaagt dat in hoger beroep processuele rechten van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 als belanghebbenden zijn geschonden, zonder dat daarvoor in de bestreden beschikking een rechtvaardiging kan worden gevonden. Uit de hiervoor weergegeven gang van zaken blijkt dat het hof heeft beslist op grond van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover niet aan alle belanghebbenden voldoende gelegenheid is gegeven. De bestreden beschikking is daarmee tot stand gekomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) en kan niet in stand blijven. In het geding na verwijzing zullen de processuele rechten van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 alsnog in acht moeten worden genomen. Zij moeten een afschrift van alle gedingstukken ontvangen en in de gelegenheid worden gesteld om een verweerschrift in te dienen. Verder zal een nieuwe mondelinge behandeling moeten worden bepaald, waarvoor verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 en de overige belanghebbenden moeten worden opgeroepen. Heeft het hof het juiste criterium aangelegd bij het afwijken van de wettelijke voorkeursregeling?

4.17

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel komt op tegen rov. 5.11 van de bestreden beschikking. Allereerst voert het middel – subonderdeel 2a – aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling of afgeweken kan worden van de wettelijke voorkeur voor een van de kinderen bij de benoeming van een bewindvoerder en mentor op grond van art. 1:435 lid 4 en art. 1:452 lid 4 BW, ten onrechte van belang te achten of een kind (voorafgaand aan de instelling van een beschermingsmaatregel) betrokkenheid heeft getoond bij de (situatie van de) moeder. Volgens het middel heeft het hof hiermee een onjuist criterium aangelegd, omdat op grond van art. 1:435 lid 1 en art. 1:452 lid 1 BW uitsluitend beoordeeld had moeten worden of een kind bereid en geschikt is om tot bewindvoerder en mentor te worden benoemd. Verder formuleert het middel – subonderdeel 2b – een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 5.11 dat bij het hof te veel twijfels bestaan over de betrokkenheid en geschiktheid van de kinderen – anders dan de zoon – om een van hen tot bewindvoerder en mentor te kunnen benoemen.

4.18

Het door het middel bestreden oordeel in rov. 5.11 is tot stand gekomen op basis van partijdebat waaraan verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 als belanghebbenden niet hebben kunnen deelnemen. Uit de bespreking van onderdeel 1 blijkt dat het hof daarmee het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. In de procedure na verwijzing zal opnieuw, nu op basis van partijdebat waaraan ook verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 hebben kunnen deelnemen, aan de orde moeten komen of een van de kinderen – anders dan de zoon – in aanmerking komt voor benoeming tot bewindvoerder en/of mentor van de moeder. Met het oog daarop zal ik aandacht besteden aan onderdeel 2.

4.19

Allereerst schets ik het wettelijke kader, voor zover relevant. De rechter die het bewind instelt vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon (art. 1:435 lid 1 BW). Hetzelfde geldt voor mentorschap (art. 1:452 lid 1 BW). De wet bevat een opsomming van gevallen waarin een vertegenwoordiger bij voorbaat ongeschikt wordt geacht om tot bewindvoerder en mentor te worden benoemd, bijvoorbeeld in geval van handelingsonbekwaamheid (art. 1:435 lid 6; art. 1:452 lid 6 BW). Bij de benoeming van de bewindvoerder en mentor volgt de rechter de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende/betrokkene, tenzij gegronde redenen zich daartegen verzetten (art. 1:435 lid 3; art. 1:452 lid 3 BW). Indien een uitdrukkelijke voorkeur ontbreekt of deze wel bestaat maar de rechter daaraan voorbij gaat, wordt in de wet voor wat betreft de te benoemen persoon een voorkeur uitgesproken voor de echtgenoot, geregistreerd partner of andere levensgezel van de rechthebbende/betrokkene, dan wel, bij het ontbreken daarvan, een van de ouders, kinderen, broers of zusters van de rechthebbende/betrokkene (art. 1:435 lid 4; art. 1:452 lid 4 BW). Deze wettelijke voorkeur is gebaseerd op de gedachte dat een vertrouwde persoon uit de nabije omgeving van de rechthebbende/betrokkene in het algemeen de meest aangewezen persoon is om de belangen van de rechthebbende/betrokkene te behartigen. De rechter is echter niet gehouden om deze wettelijke voorkeur voor de te benoemen persoon steeds te volgen. Hij kan van de wettelijke voorkeursregeling afwijken, indien hij daarvoor aanleiding ziet. De rechter heeft hierbij de nodige vrijheid, met dien verstande dat hij zijn beslissing dient te motiveren om inzicht te geven waarom hij van de wettelijke voorkeur voor de te benoemen persoon afwijkt.

4.20

Blijkens de uitdrukkelijke bedoelingen van de wetgever kunnen bij de toepassing van de wettelijke voorkeursregeling (art. 1:435 lid 4; art. 1:452 lid 4 BW) geen hoge eisen worden gesteld aan de geschiktheid van de partner of nabije familieleden van de rechthebbende/betrokkene. Ik wijs op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

‘Het zijn van bewindvoerder vereist in de regel geen bijzondere geschiktheid anders dan het kunnen voeren van een administratie en het invullen van een belastingaangifte, zo staat in de memorie van toelichting. Hiermee wordt bedoeld dat de partner of nabije familieleden, die bij voorkeur als curator, bewindvoerder of mentor fungeren, niet aan bijzondere geschiktheidseisen behoeven te voldoen. Voor alle kandidaten geldt dat zij handelingsbekwaam moeten zijn en bijvoorbeeld niet in staat van faillissement verkeren (…). De kantonrechter zal nagaan of de kandidaat in kwestie niet ongeschikt is, maar als deze voor zichzelf een administratie kan voeren of een belastingaangifte kan invullen, kan er doorgaans van uit worden gegaan dat deze dat ook voor een ander kan.

Aan (professionele) buitenstaanders worden wel bijzondere geschiktheidseisen gesteld in het Besluit kwaliteitseisen curatoren, bewindvoerders en mentoren. Reden voor het onderscheid is dat de buitenstaanders geen andere band met de betrokkene hebben dan hun vertegenwoordigerschap.’

4.21

Volgens de parlementaire geschiedenis betrekt de rechter twee punten bij de beoordeling van de geschiktheid van de te benoemen persoon:

‘Bij de beoordeling van de geschiktheid van de curator gaat het in de eerste plaats, evenals bij de bewindvoerder, om de vaardigheid een financiële huishouding te voeren, in overeenstemming met de aard, de samenstelling en de omvang van het vermogen van de betrokkene. In de regel, en behoudens indien het grotere en/of ingewikkeld samengestelde vermogens betreft, zal dit geen bijzondere kennis of kunde vereisen en mag worden verondersteld dat de te benoemen persoon in dit opzicht geschikt is. In de tweede plaats gaat het bij de vraag naar de geschiktheid over de (potentiële) onverenigbaarheden zoals voorgesteld in het vijfde en zesde lid. De in het vijfde lid genoemde categorieën worden bij voorbaat ongeschikt geacht, terwijl ten aanzien van de in het zesde lid opgesomde personen het oordeel over de geschiktheid aan de rechter wordt gelaten, met inachtneming van het belang van de betrokkene (…).’

4.22

In het kader van de wettelijke voorkeursregeling heeft de wetgever uitdrukkelijk ervan afgezien om bijzondere eisen te stellen aan de geschiktheid van de partner of nabije familieleden van de rechthebbende/betrokkene. Ik wijs op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

‘Het bijzondere aan curatoren, bewindvoerders en mentoren is voorts dat in beginsel iedere meerderjarige als zodanig benoemd kan worden. Aan familiecuratoren, -bewindvoerders en -mentoren worden geen bijzondere eisen gesteld.’

Zie ook de volgende passage:

‘De meeste curatoren, bewindvoerders en mentoren komen uit de naaste omgeving van de betrokkene. Het is van groot belang dat deze mensen uit de nabije omgeving beschikbaar en bereid zijn om deze taken uit te oefenen. De betrokkene zal vaak het meest vertrouwd zijn met mensen uit zijn naaste omgeving. Deze moeten het beste in staat worden geacht de wil van de betrokkene te kunnen vertolken en de belangen van betrokkene te behartigen. (…) Het komt voor dat er in familieverhoudingen onenigheid ontstaat over de benoeming en het functioneren van een dergelijke familievertegenwoordiger. Verschillende oplossingen voor dit probleem zijn denkbaar. In de eerste plaats kunnen hogere eisen worden gesteld aan vertegenwoordigers in het algemeen. Hiervoor is niet gekozen, omdat het stellen van hogere eisen waarschijnlijk tot gevolg heeft dat er minder vertegenwoordigers geschikt zullen worden geacht en daarom minder vertegenwoordigers beschikbaar zullen zijn. Het risico bestaat daarmee dat juist een persoon uit de nabije omgeving van de betrokkene, met wie hij vertrouwd is, minder snel tot vertegenwoordiger zal worden benoemd. Dit acht ik onwenselijk. (…)’.

Zie ook de volgende passage:

‘Het wetsvoorstel maakt een onderscheid tussen de personen die bij voorkeur worden benoemd – de echtgenoot, geregistreerde partner of levensgezel, één van de ouders, kinderen, broers of zusters – en andere personen. De betrokkene zal vaak het meest vertrouwd zijn met mensen uit zijn naaste omgeving. Ik vind het belangrijk dat deze mensen uit de nabije omgeving beschikbaar en bereid zijn om deze taken uit te oefenen. Indien aan deze groep personen kwaliteitseisen zouden worden gesteld, zou dat waarschijnlijk tot gevolg hebben dat er minder personen uit de nabije omgeving bereid zullen zijn of geschikt zullen worden geacht om curator, bewindvoerder of mentor te worden. De laagdrempeligheid en toegankelijkheid weegt naar mijn mening zwaarder dan het risico dat een beperkte groep misbruik maakt van de situatie.’

4.23

Uit het voorgaande volgt dat de rechter bij de benoeming van een bewindvoerder en mentor op grond van de wettelijke voorkeursregeling (art. 1:435 lid 4; art. 1:452 lid 4 BW) zich zal vergewissen van de bereidheid van de te benoemen persoon en zich een oordeel zal vormen over de geschiktheid van deze persoon (art. 1:435 lid 1; art. 1:452 lid 1 BW). Aan de geschiktheid van de te benoemen persoon kunnen geen hoge eisen worden gesteld, zo is hiervoor gebleken. Iedereen uit de nabije omgeving van de rechthebbende/betrokkene die bereid is en geschikt is bevonden, komt in principe in aanmerking voor benoeming tot bewindvoerder en mentor. Wanneer de rechter vaststelt dat iemand uit de nabije omgeving van de rechthebbende/betrokkene geschikt en bereid is om tot bewindvoerder en mentor te worden benoemd, heeft de rechter nog steeds de mogelijkheid om voorbij te gaan aan de voorkeur van de wet en iemand anders – een (professionele) derde – te benoemen. De rechter zal in dat geval voldoende inzichtelijk moeten maken waarom hij afwijkt van de wettelijke voorkeursregeling. Bij die beslissing zal de rechter rekening kunnen houden met alle relevante omstandigheden van het geval, zowel omstandigheden die betrekking hebben op de persoon naar wie de wettelijke voorkeur uitgaat – anders dan zijn geschiktheid in de zin van art. 1:435 lid 1 en art. 1:452 lid 1 BW – als omstandigheden die zich met het oog op de persoon en/of de belangen van de rechthebbende/betrokkene ertegen verzetten dat de wettelijke voorkeur wordt gevolgd.

4.24

De hiervoor vermelde omstandigheden sluiten aan bij die welke zijn genoemd in HR 17 juni 2022. Er bestaat echter een belangrijk verschil met de onderhavige zaak. In HR 17 juni 2022 ging het om de uitleg van gegronde redenen in de zin van art. 1:435 lid 3 BW om af te wijken van de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende voor de te benoemen bewindvoerder. In de onderhavige zaak gaat het om de mogelijkheid om af te wijken van de wettelijke voorkeur voor de te benoemen persoon op grond van art. 1:435 lid 4 en art. 1:452 lid 4 BW. Anders dan het derde lid, vermeldt het vierde lid van deze artikelen niet de zinsnede ‘tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten’. Als de wetgever dat wel zou hebben bedoeld, ligt het voor de hand dat zulks in het vierde lid zou zijn opgenomen.

4.25

Het derde lid van art. 1:435 en art. 1:452 BW ziet op de situatie waarin de rechthebbende/betrokkene in een concreet geval op basis van zijn eigen gevormde wil uitdrukkelijk een voorkeur aangeeft voor de te benoemen persoon. In het vierde lid geeft de wet in abstracto een voorkeur aan voor de te benoemen persoon op grond van de veronderstelling dat iemand uit de nabije omgeving in de regel de meest aangewezen persoon is om de belangen van de rechthebbende/betrokkene te behartigen. Dit verschil in uitgangspunt rechtvaardigt het hanteren van verschillende criteria bij het afwijken van de voorkeur voor de te benoemen persoon: de uitdrukkelijke wil van de rechthebbende/betrokkene kan slechts om gegronde redenen worden gepasseerd, terwijl aan de wettelijke voorkeur op minder strikte gronden kan worden voorbijgegaan. Dit impliceert ook dat, als wordt afgeweken van de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende/betrokkene, een zwaardere motiveringsplicht geldt dan wanneer wordt afgeweken van een wettelijke voorkeur.

4.26

Ik keer terug naar onderdeel 2. Alhoewel in cassatie geen klachten zijn gericht tegen rov. 5.9 en 5.10 van de bestreden beschikking, zijn deze overwegingen wel van belang voor de beoordeling van de klachten tegen rov. 5.11 van de bestreden beschikking. Ik leg dat als volgt uit.

4.27

In rov. 5.9 zet het hof het voor de zaak relevante wettelijke kader als volgt uiteen:

‘Op grond van artikel 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Indien lid 3 niet van toepassing is en de rechthebbende geen levensgezel heeft, bepaalt lid 4 van dit artikel dat bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot bewindvoerder benoemd [worden].

In artikel 1:452 BW is een vergelijkbare regeling getroffen voor de benoeming van de mentor.’

4.28

In rov. 5.10 gaat het hof in op de vraag of de zoon in aanmerking komt voor benoeming tot bewindvoerder en mentor. Voor zover van belang, overweegt het hof als volgt:

‘Om de redenen die hiervoor gegeven zijn, dient naar het oordeel van het hof voorbij te worden gegaan aan de voorkeur zoals die blijkt uit het levenstestament van de moeder, alsook aan de wettelijke voorkeur voor een kind. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt genoegzaam dat gegronde redenen zich tegen de benoeming van de zoon tot bewindvoerder en/of mentor verzetten. (…)’.

4.29

Uit rov. 5.9 en 5.10, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat het hof het in art. 1:435 lid 3 en art. 1:452 lid 3 BW vermelde criterium om af te wijken van de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende/betrokkene voor de te benoemen persoon (‘tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten’), ook heeft gebruikt om af te wijken van de wettelijke voorkeur voor de zoon (art. 1:435 lid 4; art. 1:452 lid 4 BW). Daarmee heeft het hof een onjuist – want: te strikt – criterium aangelegd bij de beoordeling of ten aanzien van de zoon kan worden afgeweken van de wettelijke voorkeursregeling. Deze rechtens onjuiste redenering van het hof lijkt door te werken in rov. 5.11 bij de beoordeling of een van de andere kinderen in aanmerking komt voor benoeming tot bewindvoerder en/of mentor. Het hof overweegt in rov. 5.11, voor zover van belang, als volgt:

‘Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de betrokkenheid van de zoon, geldt nog meer ten aanzien van zijn broers en zussen, die stellen dat zij bereid zijn tot mentor en/of bewindvoerder van hun moeder te worden benoemd. (…)

Onder die omstandigheden zijn er bij het hof te veel twijfels over de betrokkenheid en geschiktheid van de andere kinderen van de moeder om hen – en meer in het bijzonder [belanghebbende 6] en [belanghebbende 7] van wie bereidverklaringen in het geding gebracht zijn – te benoemen tot bewindvoerder en mentor. (…).’

4.30

Mijn indruk is dat het hof de rechtens onjuiste redenering in rov. 5.10 ten aanzien van de zoon ook hanteert in rov. 5.11 ten aanzien van de overige kinderen. Als dat het geval is, heeft het hof in rov. 5.11 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof in rov. 5.11 geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het hof onvoldoende duidelijk gemaakt volgens welk criterium het heeft beoordeeld of van de wettelijke voorkeur voor een kind kan worden afgeweken. Voor het geval het hof bij deze beoordeling ‘de betrokkenheid en geschiktheid’ als criterium heeft gebruikt, heeft het hof miskend dat aan de geschiktheid van de te benoemen persoon geen hoge eisen gesteld kunnen worden. Uit de door het hof in rov. 5.11 vermelde omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat de kinderen – anders dan de zoon – ongeschikt zijn in de zin van art. 1:435 lid 1 en art. 1:452 lid 1 BW. Daarentegen kan de betrokkenheid van een kind wel een omstandigheid zijn om rekening mee te houden bij de beoordeling of afgeweken moet worden van de wettelijke voorkeursregeling, omdat de rechter daarbij acht mag slaan op alle omstandigheden van het geval (zie 4.23).

4.31

De twijfels van het hof over de betrokkenheid van de kinderen – anders dan de zoon – zijn gebaseerd op de volgende omstandigheden (rov. 5.11): (i) in het appelschrift staat beschreven dat in de loop van de jaren de moeder met haar kinderen, behalve de zoon, gebrouilleerd is als gevolg waarvan het contact tussen hen is afgenomen;(ii) de betrokken instanties beschikten niet over de gegevens van deze kinderen toen bleek dat de moeder niet langer bij de zoon kon verblijven en 24-uurs zorg nodig had; (iii) ook nadat de moeder op 1 juli 2022 in [verblijfplaats] was geplaatst, hebben zij zich niet gemeld bij Amstelring;(iv) volgens de verpleegkundige van [verblijfplaats] die ter zitting in hoger beroep aanwezig was, heeft zij noch een van haar collega’s sinds het verblijf van de moeder bij hen, tot op de dag van de zitting, andere familieleden gezien dan de zoon en diens zoon; (v) deze kinderen zijn niet ter zitting in hoger beroep verschenen.

4.32

In onderlinge samenhang bezien, kunnen deze omstandigheden rechtvaardigen dat de rechter afwijkt van de wettelijke voorkeur voor de benoeming van een kind. De betrokkenheid van een kind bij de situatie van een ouder kan iets zeggen over het vertrouwen dat over en weer bestaat. Vertrouwen is een belangrijk aspect bij de uitvoering van een bewind en mentorschap. Hoe meer betrokkenheid en vertrouwen er bestaat, des te groter de kans dat de bewindvoerder en mentor zijn taken in het belang van de rechthebbende/betrokkene zal (kunnen) uitoefenen. Aan de onder (v) genoemde omstandigheid kan ten aanzien van verzoeksters tot cassatie sub 2 en 3 echter geen betekenis worden toegekend, omdat bij de bespreking van onderdeel 1 is gebleken dat zij ten onrechte niet zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling.

4.33

In de procedure na verwijzing zal het hof, op basis van partijdebat van alle belanghebbenden, alsnog moeten beoordelen of een van de kinderen – anders dan de zoon – in aanmerking komt voor benoeming tot bewindvoerder en/of mentor, met inachtneming van het juiste criterium zoals hiervoor uiteengezet.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G