Uitspraak ECLI:NL:PHR:2022:501
Parket bij de Hoge Raad, 21/03879

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel van de gemeente bestaat uit zes onderdelen. Onderdeel I ziet op het oordeel van het hof in rov. 5.1 dat het subsidiaire verzoek van de gemeente om een voorwaarde aan de vervangende machtiging te verbinden tardief is en buiten beschouwing wordt gelaten. Onderdeel II heeft betrekking op het door het hof in rov. 5.4 geschetste beoordelingskader en op de door [verweerder] aan te leveren informatie. Onderdeel III keert zich tegen de beslissing van het hof in rov. 5.9 dat de persoon van [betrokkene 1] en de omstandigheden waaronder de gemeente in het kader van de Wet Bibob met hem te maken heeft gehad, vooralsnog geen (voldoende) redelijke grond kunnen vormen voor de weigering om aan [verweerder] toestemming te verlenen voor de overdracht. Met onderdeel IV komt het middel op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat de gemeente in redelijkheid nu niet meer kan betogen dat het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik van het pand een beletsel vormt voor de door [verweerder] beoogde overdracht. Onderdeel V heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 5.12 dat ook de omstandigheid dat de beoogde overdracht vragen oproept vanwege het onlogische verband tussen de overeengekomen koopprijs en de beëindiging van het opstalrecht, in dit geval geen redelijke grond kan opleveren om [verweerder] toestemming voor de overdracht te weigeren. Onderdeel VI is een algemene voortbouwklacht.

2.2

Voordat ik de onderdelen bespreek, schets ik eerst kort het relevante juridisch kader.

Juridisch kader; overdracht opstalrecht

2.3

Art. 3:83 lid 1 BW bepaalt dat beperkte rechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Op grond van art. 5:91 lid 1 BW kan de bevoegdheid tot overdracht van een recht van erfpacht worden beperkt door in de vestigingsakte te bepalen dat voor overdracht toestemming van de erfverpachter is vereist. Indien de erfverpachter die toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart, kan de vereiste toestemming op grond van art. 5:91 lid 4 BW, op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter. Art. 5:91 BW is op grond van art. 5:104 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing op een zelfstandig recht van opstal.

2.4

Blijkens de parlementaire geschiedenis is de ratio van het toestemmingsvereiste uit art. 5:91 lid 1 BW erin gelegen dat het gemeenten mogelijk wordt gemaakt enige invloed uit te oefenen op de persoon van de verkrijger, waarbij lid 4 ten doel heeft het absolute karakter van een dergelijk beding te temperen. Voorts is in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk bevestigd dat de eigenaar aan de toestemming tot overdracht voorwaarden mag verbinden.

2.5

In zijn beschikking inzake […] /Hoogheemraadschapheeft uw Raad geoordeeld dat de rechter die moet beslissen op een verzoek als bedoeld in art. 5:91 lid 4 BW, dient te onderzoeken of de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert. Dat brengt mee dat hij, in een geval waarin de eigenaar een voorwaarde aan zijn toestemming verbindt, moet onderzoeken of die voorwaarde redelijk is. Als hij tot het oordeel komt dat die voorwaarde niet redelijk is, kan hij de gevraagde vervangende machtiging verlenen, onvoorwaardelijk dan wel onder voorwaarden die hij wel redelijk acht. De omstandigheid dat de erfpachter toestemming voor ongewijzigde – ik begrijp: onvoorwaardelijke – overdracht heeft verzocht staat daaraan niet in de weg, aldus uw Raad.

2.6

De rechter dient bij een verzoek om vervangende machtiging derhalve een volle redelijkheidstoets uit te voeren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of het weigeren van toestemming dan wel de aan een gegeven toestemming verbonden voorwaarde redelijk is.

2.7

In de literatuur en in de feitenrechtspraak wordt aangenomen dat de weigering of de gestelde voorwaarde in ieder geval niet tot gevolg mag hebben dat het recht van erfpacht of opstal in feite onoverdraagbaar wordt. Indien de (bloot) eigenaar tot de overheid behoort, wordt de vrijheid om toestemming te weigeren of voorwaarden eraan te verbinden bovendien mede bepaald (en beperkt) door het publiekrecht. Het handelen van het overheidsorgaan moet dan mede worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De (bloot) eigenaar mag toestemming voor overdracht weigeren om de reden dat de nieuwe erfpachter (of opstaller) een andere bestemming aan de onroerende zaak wil geven.

Wet Bibob

2.8

De Wet Bibob is een bestuursrechtelijk instrument dat bestuursorganen en rechtspersonen met een overheidstaak in staat stelt om de eigen integriteit te beschermen door te voorkomen dat de overheid ongewild criminele activiteiten faciliteert. Wanneer er een ernstig gevaar dreigt dat een beschikking, overheidsopdracht of vastgoedtransactie wordt misbruikt voor criminele activiteiten, dan kan de bevoegde overheidsorganisatie een beschikking (zoals een vergunning) weigeren of intrekken, een overheidsopdracht niet gunnen, een vastgoedtransactie niet aangaan of een ter zake gesloten overeenkomst ontbinden. Op deze wijze werpt de Wet Bibob een barrière op voor criminele organisaties om voor hun criminele activiteiten gebruik te maken van legale structuren en beoogt daarmee bij te dragen aan het tegengaan van vermenging van de boven- en onderwereld.

2.9

Bestuursorganen en rechtspersonen met een overheidstaak kunnen het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bureau Bibob) vragen advies uit te brengen over de mate van gevaar als bedoeld in art. 3 lid 1 van de Wet Bibob (art. 9 Wet Bibob). Een advies van het Bureau Bibob bestaat uit een weergave van de gevonden en geanalyseerde informatie met betrekking tot het gevaar. Aan die informatie kan het betrokken bestuursorgaan vervolgens zelf zijn gevolgtrekkingen verbinden. Een bestuursorgaan of rechtspersoon met een overheidstaak kan ook zelf onderzoek verrichten (art. 7a Wet Bibob).

2.10

Met ingang van 1 augustus 2020 zijn de toepassingsmogelijkheden van de Wet Bibob uitgebreid (‘wetswijziging eerste tranche’). Met deze wetswijziging eerste tranche is (o.a.) de toestemmingsverlening voor vervreemding van een recht van erfpacht onder de reikwijdte van de Wet Bibob gebracht.

2.11

Op 29 maart 2022 is voorts een wetsvoorstel tot nadere wijziging van de Wet Bibob (‘wetswijziging tweede tranche’) door de Tweede Kamer aangenomen. Dit strekt onder meer tot uitbreiding van de reikwijdte van de Wet Bibob tot het toestemmingsvereiste bij vervreemding van een opstalrecht; dit omdat het toestemmingsvereiste bij vervreemding van een opstalrecht wat betreft aard en constructie zeer veel op het toestemmingsvereiste bij vervreemding van een recht van erfpacht lijkt. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is hierover het volgende vermeld:

“Hoewel de rechtspersoon met een overheidstaak geen partij is bij die transactie, is zij echter wel betrokken door de toestemming die zij moet verlenen voor het overdragen van het recht van opstal. Bovendien komt zij, omdat zij eigenaar van de grond is en blijft en alleen het genot van de zakelijke rechten wordt overgedragen, rechtstreeks in verhouding te staan tot de beoogde nieuwe opstaller. Deze directe relatie brengt op dezelfde wijze als vastgoedtransacties in de zin van de Wet Bibob het risico van ongewilde facilitering van criminele activiteiten met zich mee. Een voorbeeld hierbij is dat een rechtspersoon met een overheidstaak toestemming verleent voor de overdracht van een opstalrecht aan een nieuwe eigenaar die het gebouw of werk met crimineel vermogen verworven heeft met het doel om dat vermogen wit te wassen, of om het gebouw voor bepaalde criminele activiteiten, zoals bijvoorbeeld een amfetaminelaboratorium, te gebruiken. Het toestemmingsvereiste biedt gemeenten zoals hiervoor vermeld weliswaar reeds de mogelijkheid om enige invloed te hebben op de persoon van de opvolger van de opstaller, maar bij die beslissing kan het Bibob-instrumentarium nog niet worden ingezet.

Om die redenen word voorgesteld de Wet Bibob zo te wijzigen dat een rechtspersoon met een overheidstaak eigen onderzoek als bedoeld in de Wet Bibob kan doen en een advies aan het LBB kan vragen alvorens te beslissen over het verlenen van toestemming voor de overdracht van het recht van opstal. Hiertoe wordt in artikel 1 in de definitie van vastgoedtransactie geregeld dat een toestemming voor de vervreemding van het recht van opstal een vastgoedtransactie is in de zin van de Wet Bibob en dat de betrokkene in dat geval de beoogde verkrijger van de opstal is.”

2.12

Tegen deze achtergrond ga ik over tot bespreking van de klachten.

Onderdeel I: verzoek tot verbinden voorwaarde aan vervangende machtiging

2.13

Onderdeel I bestaat uit vier subonderdelen. Alle subonderdelen hebben betrekking op rov. 5.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“5.1 De Gemeente heeft (ook) in hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot afwijzing van het verzoek van [verweerder] . Eerst bij gelegenheid van de akte uitlating producties van 14 april 2021 heeft de Gemeente bovendien het (subsidiaire) verzoek gedaan om aan de door [verweerder] verzochte vervangende machtiging tot vervreemding de in die akte sub 42 omschreven voorwaarde te verbinden. Het hof acht dit verzoek tardief en zal het daarom buiten beschouwing laten. Naar het oordeel van het hof is het in strijd met de goede procesorde om na afloop van een pleidooizitting een uitgebreid nieuw inhoudelijk verzoek te doen in een akte die uitdrukkelijk alleen is bedoeld voor het uitlaten over producties waarvan niet eerder, en op die zitting niet grondig, kennis kon worden genomen.”

2.14

Ik merk op dat het bij de ‘in die akte sub 42 omschreven voorwaarde’ gaat om de voorwaarde dat de akte van vestiging van het opstalrecht, althans de daarbij behorende opstalvoorwaarden, zodanig wordt/worden gewijzigd dat hieraan alsnog de voorwaarde van art. 5a onder b wet Bibob wordt toegevoegd.

2.15

Subonderdeel 1.1 voert aan dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat geen sprake is van een (tegen)verzoek van de gemeente, maar van een (tijdig) verweer tegen het verzoek van [verweerder] . Volgens het subonderdeel moet de stelling van de gemeente worden beschouwd als een toepassing van de regel dat de rechter in plaats van het meerdere altijd het mindere kan toewijzen.

2.16

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof bovendien miskend dat de rechter zelf ook voorwaarden kan verbinden aan de verzochte toestemming. Als het hof dit niet heeft miskend dan is de beslissing van het hof in het licht van dit uitgangspunt onbegrijpelijk, althans dan had het hof in ieder geval (nader) moeten motiveren waarom het geen aanleiding heeft gezien zelf voorwaarden aan de toestemming te verbinden.

2.17

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de bestreden beslissing van het hof tevens onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de omstandigheid dat het hof ter zitting aan de advocaat van de gemeente heeft gevraagd of de gemeente bereid was voorwaarden te verbinden aan de verzochte toestemming. Die vraag was slechts relevant voor zover daarover op dat moment nog een standpunt door de gemeente zou kunnen worden ingenomen, wat de gemeente pas kon doen bij haar Akte uitlating producties d.d. 14 april 2021.

2.18

Voorts is de beslissing van het hof volgens subonderdeel 1.4 onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het hof:

- niet (expliciet) bij zijn beslissing heeft betrokken dat de gemeente haar verweer heeft gevoerd naar aanleiding van productie 19 van [verweerder] , zijnde een (gedeelte van een) processtuk uit de procedure over de opzegging van het opstalrecht, waarin de gemeente (subsidiair) heeft gevorderd dat de rechtbank de opstalvoorwaarden uit de vestigingsakte wijzigt; en

- niet (kenbaar) bij zijn beslissing heeft betrokken dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld te reageren op de Akte uitlating producties van de gemeente en ook inhoudelijk heeft gereageerd op het (subsidiaire) verzoek van de gemeente.

Voorts is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof het verzoek van de gemeente omschrijft als een uitgebreid nieuw inhoudelijk verzoek. Het gaat immers slechts om een verzoek om aan de opstalvoorwaarden alsnog de voorwaarde van art. 5a onder b Wet Bibob toe te voegen, zodat een Bibob-advies na overdracht van [betrokkene 1] alsnog tot beëindiging van het opstalrecht kan leiden.

2.19

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.20

Daarbij staat voorop dat op grond van de in art. 347 Rv besloten liggende ‘twee-conclusie-regel’ voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser geldt dat uitbreiding daarvan (art. 348 Rv) dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de in de rechtspraak van uw Raad aanvaarde uitzonderingsgevallen. Dat is niet anders indien de appelrechter zelf het verweer aan de orde heeft gesteld, omdat voor de grondslag waarop deze heeft te beslissen niet bepalend is wat hij aan de orde heeft gesteld, maar ingevolge art. 24 Rv, hetgeen geïntimeerde aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd en ten grondslag mocht leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond.

2.21

Op voornoemde ‘in beginsel strakke regel’ is in de rechtspraak van uw Raad, ‘vertaald’ van nieuwe grieven naar nieuwe verweren, in de volgende drie gevallen een uitzondering aanvaard:

- indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het nieuwe verweer alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken;

- indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een verweer kan worden aangevoerd;

- indien aanpassing wordt beoogd aan eerst na het tijdstip van de memorie van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en het nieuwe verweer ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

2.22

De twee-conclusie-regel beperkt geïntimeerde niet om tijdig aangevoerde verweren nader te preciseren (bijvoorbeeld bij akte of bij pleidooi), voor zover daarbij wordt gebleven binnen of in het verlengde van de al door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel. Nieuwe stellingen die binnen deze omlijning blijven zijn dus toelaatbaar; stellingen die kwalificeren als een nieuw verweer zijn dit niet. De vraag of nieuwe stellingen een toelaatbare precisering inhouden dan wel kwalificeren als een tardief nieuw verweer is een kwestie van uitleg van de gedingstukken en daarom voorbehouden aan de feitenrechter.

2.23

De in beginsel strakke regel geldt in verzoekschriftprocedures in versterkte mate. Het beroepschrift moet reeds de gronden bevatten waarop het beroep berust (art. 278 lid 1 jo. 359 Rv). Het concentratiebeginsel brengt mee dat verweren bij de eerst mogelijke gelegenheid naar voren dienen te worden gebracht.

2.24

In de bestreden beschikking heeft het hof in rov. 5.1 overwogen dat:

- de gemeente pas bij akte uitlating producties van 14 april 2021 – derhalve na de mondelinge behandeling bij het hof – het (subsidiaire) verzoek heeft gedaan om aan de vervangende machtiging tot vervreemding een voorwaarde te verbinden;

- dit verzoek tardief is en buiten beschouwing zal worden gelaten, en

- het in strijd is met de goede procesorde om na afloop van een pleidooizitting een uitgebreid nieuw inhoudelijk verzoek te doen in een akte die alleen is bedoeld voor het uitlaten over producties.

2.25

Hieruit volgt niet dat het hof heeft miskend dat het gaat om een nieuw verweer (en niet om een zelfstandig verzoek) van de gemeente. Het hof heeft met de term ‘verzoek’ kennelijk aangesloten bij de door de gemeente in de Akte uitlating producties gebruikte bewoordingen. Het (feitelijke) oordeel van het hof dat sprake is van een nieuw verweer (en niet van een nadere precisering van een eerder aangevoerd verweer) is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

2.26

Daarbij is het oordeel van het hof in lijn met de twee-conclusie-regel.

2.27

De gemeente heeft in de Akte uitlating producties (na het verweerschrift en de mondelinge behandeling) voor het eerst het (subsidiaire) verweer gevoerd dat, indien het verzoek tot vervangende machtiging van [verweerder] zou worden toegewezen, daaraan een voorwaarde moet worden verbonden. Op grond van de twee-conclusie-regel mocht het hof echter geen acht slaan op dit verweer, tenzij sprake is van een van de drie door uw Raad erkende uitzonderingen. In dit geval was geen sprake van ondubbelzinnige toestemming van [verweerder] ; hij heeft integendeel uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het nieuwe (subsidiaire) verzoek van de gemeente. De aard van het geschil biedt bovendien in deze zaak geen grond om het nieuwe verweer toelaatbaar te achten. Ook is het nieuwe (subsidiaire) verzoek niet gedaan om te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Geen van de door uw Raad erkende uitzonderingen is dan ook van toepassing.

2.28

Indien het hof ter zitting aan (de advocaat van) de gemeente heeft gevraagd of de gemeente bereid is voorwaarden aan de toestemming te verbinden – welke vraag overigens niet in het proces-verbaal is opgetekend –, maakt dit het vorenstaande niet anders.

2.29

Het hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat het nieuwe verweer van de gemeente tardief is.

2.30

Hoewel uit […] /Hoogheemraadschap zou kunnen worden afgeleid dat – zoals het onderdeel aanvoert – het hof ambtshalve een voorwaarde aan de vervangende machtiging kan verbinden, volgt uit de bestreden beschikking niet dat het hof deze mogelijkheid heeft miskend. De mogelijkheid om ambtshalve een voorwaarde aan de vervangende machtiging te verbinden betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Daarbij geldt in het algemeen dat de rechter een ruime vrijheid heeft en dat minder strenge motiveringseisen gelden. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat de gemeente de gevraagde toestemming zonder redelijke gronden heeft geweigerd en heeft het hof [verweerder] vervangende machtiging voor de overdracht verleend. Het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien om ambtshalve een voorwaarde aan de machtiging te verbinden. Het hof hoefde m.i. niet te motiveren waarom het geen gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid, noch acht ik dit in dit geval onbegrijpelijk.

2.31

Dit betekent dat alle klachten uit de subonderdelen 1.1 t/m 1.4 falen.

Onderdeel II: toetsingskader

2.32

Onderdeel II richt zich (met name) tegen rov. 5.4 van de bestreden beschikking, welke overweging als volgt luidt:

“5.4 In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of de Gemeente, als (bloot) eigenaar van het perceel waarop het opstalrecht rust, de voor vervreemding van het opstalrecht vereiste toestemming zonder redelijke gronden aan [verweerder] heeft geweigerd. Partijen zijn het eens over de criteria die de kantonrechter heeft gehanteerd bij de toetsing van die vraag. Van het weigeren zonder redelijke gronden is in elk geval sprake als de weigering, of de door de (bloot) eigenaar aan zijn toestemming verbonden voorwaarden tot gevolg hebben dat het opstalrecht onoverdraagbaar wordt. Nu de (bloot) eigenaar in dit geval een overheidsorgaan betreft dient het weigeringsbesluit van de Gemeente tevens te worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel dat de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen dienen te worden afgewogen (belangenafweging) en de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen (evenredigheidsbeginsel).”

2.33

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de weergave van de kern van de zaak en het toepasselijke toetsingskader in rov. 5.4 ten onrechte niet (mede) tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder] de benodigde en relevante informatie ten behoeve van de overdracht diende aan te leveren.Althans is de (kennelijke) beslissing van het hof dat de bedoelde informatie beschikbaar was, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Voorts voert het onderdeel aan dat, voor zover het hof bij de inhoudelijke behandeling van het geschil is ingegaan op de door [verweerder] in appel wel naar voren gebrachte informatie, en die informatie kennelijk afdoende heeft geacht, het hof – in het licht van de door de gemeente gemotiveerde betwisting van de stelling van [verweerder] dat er voldoende informatie beschikbaar was – niet duidelijk heeft gemaakt waarom die informatie afdoende was. In dit verband is het hof ten onrechte zonder (nadere) motivering voorbijgegaan aan de volgende (essentiële) stellingen van de gemeente:

i. dat de gemeente slechts zeer beperkt informatie heeft verkregen van [verweerder] , daar waar het verstrekken van informatie gezien de (recente) geschiedenis van de onroerende zaak, de persoon van de beoogde nieuwe eigenaar van het opstalrecht en de voorwaarden waaronder het opstalrecht is gevestigd, alleszins aangewezen was;

ii. dat de vragen van de gemeente over de koopsom of zekerheden en de verhouding tussen de looptijd en de koopprijs essentieel zijn om een goed en volledig beeld van de voorgenomen overdracht en de persoon van de beoogde opstalhouder ( [betrokkene 1] ) te krijgen;

iii. dat de onduidelijkheden over de koopprijs met de door [verweerder] in appel verstrekte informatie niet is weggenomen; en

iv. dat onduidelijk is gebleven hoe het bedrag waarvoor het hypotheekrecht wordt gevestigd zich verhoudt tot de WOZ-waarde van het pand en de resterende looptijd van het opstalrecht.

Tot slot bevat het onderdeel de voortbouwklacht dat, in het licht van de hiervoor vermelde stellingen, de beslissingen van het hof in rov. 5.9 (dat de gemeente de verweren van [verweerder] niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken) en rov. 5.12 (dat de omstandigheid dat de door [verweerder] beoogde overdracht de nodige vragen oproept vanwege het onlogische verband tussen de koopprijs en de beëindiging van het opstalrecht per 31 december 2022, geen redelijke grond oplevert om toestemming te weigeren) evenmin in stand kunnen blijven.

2.34

Deze klachten kunnen niet slagen.

2.35

Uit de bestreden beschikking volgt niet dat het hof heeft miskend dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, [verweerder] destijds de benodigde en relevante informatie diende te verschaffen aan de gemeente opdat zij kon beslissen op het verzoek om toestemming voor de overdracht van het opstalrecht. Dat het hof moest onderzoeken of de gemeente de vereiste toestemming zonder redelijke gronden heeft geweigerd (zie hiervoor onder 2.5) neemt niet weg dat het hof bij zijn beoordeling (ex nunc) van het verzoek om vervangende machtiging mede de in appel verschafte informatie mocht meewegen. Het hof heeft bij zijn overwegingen met betrekking tot de drie door de gemeente aangevoerde redenen voor weigering (rov. 5.6-5.13) steeds meegenomen welke feiten en omstandigheden door [verweerder] in appel zijn aangevoerd. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] in appel voldoende informatie heeft aangevoerd met betrekking tot de overdracht. Dit (kennelijke) oordeel hoefde het hof niet nader te motiveren, noch acht ik dit oordeel (in algemene zin) onbegrijpelijk.

2.36

Het hof is bovendien niet ten onrechte voorbijgegaan aan de in het onderdeel genoemde stellingen. De stellingen (i) en (ii) uit het verweerschrift in appel hebben betrekking op de verschaffing, destijds, van informatie en uitleg aan de gemeente; op deze stellingen behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan. De stellingen (iii) en (iv) zien op de nadere (financiële) informatie die [verweerder] in appel heeft verschaft. Deze zijn door het hof (impliciet) verworpen in rov. 5.12. Het hof oordeelt daar immers dat [verweerder] en [betrokkene 1] ieder zelf een eigen commerciële afweging hebben gemaakt en toekomstige onzekerheden hebben ingecalculeerd, dat de gemeente geen partij is bij de afspraken tussen [verweerder] en [betrokkene 1] , en dat de gemeente haar eventuele bezwaren tegen de persoon van [betrokkene 1] na de overdracht rechtstreeks tegen hem in stelling kan brengen.

Onderdeel III: beoogd opvolgend opstalhouder

2.37

Onderdeel III bestaat uit vijf subonderdelen en heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 5.9, welke overweging als volgt luidt (ik citeer tevens de voorafgaande rov. 5.6-5.8):

“5.6 Een belangrijke pijler onder de weigering van de Gemeente is gelegen in de persoon van [betrokkene 1] als opvolgend opstalhouder, en de omstandigheden waaronder de Gemeente eerder met hem te maken heeft gehad. De Gemeente wijst erop dat de aanvankelijk aan Reverans (voorlopig) verstrekte drank- en horecavergunning uiteindelijk in 2020 op grond van de Wet Bibob is ingetrokken vanwege de relatie van Reverans met [betrokkene 1] , bij wie in 2015 ook al op grond van de Wet Bibob intrekking van deze vergunning had plaatsgevonden. Uit de justitiële documentatie van [betrokkene 1] blijkt verder dat hij in 2017 is veroordeeld wegens overtreding van de Wet Wapens en Munitie. Bovendien zijn via het Team Criminele Inlichtingen (TCI) bij de Gemeente signalen binnengekomen dat de eigenaren van Club Magnum zich bezig houden met criminele activiteiten, waardoor zich ter plaatse al tijdens de exploitatie van Club Magnum door [betrokkene 1] verschillende geweldsincidenten hebben voorgedaan, welke incidenten (beschietingen, handgranaten) zich ook tijdens de exploitatie door Reverans zijn blijven voordoen. Het bedrijf Club Blu in Rotterdam, waarvan [betrokkene 1] directeur is, is inmiddels eveneens gesloten wegens ernstige geweldsincidenten.

5.7 Tussen partijen is niet in geschil dat het Bibob-instrumentarium door de Gemeente op dit moment nog niet rechtstreeks kan worden ingezet bij vastgoedtransacties als de onderhavige, waarbij het gaat om de verkoop en overdracht van een opstalrecht. Het desbetreffende wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Bibob (tweede tranche) is nog niet in werking getreden. Dat laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat de omstandigheden die in het kader van de Wet Bibob hebben geleid tot intrekking van de drank- en horecavergunning of het niet verlenen van een exploitatievergunning, bij de aan de Gemeente gevraagde toestemming voor overdracht van het desbetreffende opstalrecht wel een (belangrijke) rol kunnen spelen.

5.8 [verweerder] heeft in dat verband aangevoerd dat de redenen voor de Bibob intrekking in 2015 van de op naam van [betrokkene 1] verleende drank- en horecawetvergunning geen betrekking hadden op de persoon van [betrokkene 1] en alleen te maken hadden met de vennootschapsrechtelijke band die [betrokkene 1] had met een derde persoon. [betrokkene 1] heeft alle banden met deze persoon afgesneden. Dat daarmee het Bibob gevaar was geweken blijkt volgens [verweerder] uit het feit dat [betrokkene 1] daarna in 2016 wel een vergunning heeft verkregen voor een nachtclub in Rotterdam na een rapport van het Landelijk Bureau Bibob. Het op de justitiële documentatie van [betrokkene 1] vermelde feit betreft een overtreding van geringe ernst, te weten een bij hem thuis aangetroffen luchtdrukpistool dat teveel op een echt wapen zou lijken, welk feit ook slechts met een boete is afgedaan. De omstandigheid dat de aan Reverans (voorlopig) verleende drank- en horecavergunning in 2020 eveneens op grond van de Wet Bibob is ingetrokken regardeert [betrokkene 1] niet, nu Reverans de nieuwe exploitant is van de nachtclub met een andere (middellijk) bestuurder en als bedrijf slechts bij hem onderhuurt. De incidenten of criminele activiteiten die zich bij die nachtclub hebben voorgedaan, of zich in die nachtclub volgens TCI informatie zouden voordoen, kunnen [betrokkene 1] dus niet worden aangerekend, zo stelt [verweerder] , en er zijn ook geen andere aanwijzingen waaruit de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij die incidenten of criminele activiteiten blijkt. Hetzelfde geldt voor de incidenten die zich in het recente verleden hebben voorgedaan bij het bedrijf Club Blu van [betrokkene 1] in Rotterdam. Voor [betrokkene 1] is in verband met Club Blu nog op 19 november 2019 een Verklaring omtrent (goed) Gedrag afgegeven en de incidenten hebben in elk geval niet geleid tot intrekking van de aan [betrokkene 1] voor Club Blu verleende vergunningen, aldus nog steeds [verweerder] .

5.9 De Gemeente heeft dit alles naar het oordeel van het hof niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken. Tussen partijen is niet in discussie dat de Wet Bibob al kan worden ingezet als sprake is van feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die samenhangen met het desbetreffende onroerend goed. Die enkele vermoedens zijn naar het oordeel van het hof in dit geval onvoldoende voor een weigering. [verweerder] heeft voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarmee het jegens [betrokkene 1] bij de toetsing aan de Wet Bibob ontstane vermoeden van betrokkenheid bij strafbare feiten met betrekking tot het pand zou kunnen worden weerlegd, of in elk geval kan worden genuanceerd. De jegens hem in 2015 ontstane vermoedens heeft [betrokkene 1] in de kiem gesmoord door zijn banden met een betrokken derde af te snijden. Daarna is de Wet Bibob niet meer tegen hem persoonlijk in stelling gebracht. Behalve een tot een geringe boete geleid hebbende veroordeling wegens overtreding van artikel 13 van de Wet Wapens en Munitie (WWM) heeft [betrokkene 1] geen andere strafrechtelijke veroordelingen op zijn naam staan. De door de Gemeente overgelegde TCI informatie over mogelijke witwaspraktijken van [betrokkene 1] is voorts onvoldoende concreet en verifieerbaar om op voorhand, zonder bijkomende aanwijzingen, ervan uit te gaan dat die informatie als vaststaand heeft te gelden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat de persoon van [betrokkene 1] , en de omstandigheden waaronder de Gemeente in het kader van de Wet Bibob met [betrokkene 1] te maken heeft gehad, vooralsnog geen (voldoende) redelijke grond kunnen vormen voor de weigering om aan [verweerder] toestemming te verlenen voor de door hem beoogde overdracht.”

Subonderdeel 3.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat de Wet Bibob nimmer een redelijke grond kan vormen voor een weigering toestemming te verlenen, omdat de Wet Bibob al kan worden ingezet als sprake is van feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die samenhangen met het onroerend goed. Het hof heeft dan miskend dat het naleven van de doelen die met de besluitvorming op grond van de Wet Bibob worden nagestreefd, een valide reden kan vormen voor de weigering om medewerking te verlenen aan de overdracht van het opstalrecht, ondanks het feit dat de Wet Bibob al kan worden ingezet als sprake is van een redelijk vermoeden van een relatie van de betrokkene tot strafbare feiten.

Althans heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat niet alleen de inzet van de Wet Bibob een rol heeft gespeeld bij het weigeren van de toestemming, maar dat die weigering mede is gebaseerd op andere gronden die de persoon van [betrokkene 1] betreffen.

Ten derde voert het subonderdeel aan dat het hof onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat uit het wetsvoorstel Wijziging van de Wet Bibob (tweede tranche), dat inmiddels bij de Tweede Kamer is ingediend, volgt dat de voorkoming van het faciliteren van strafbare feiten een redelijke weigeringsgrond voor het verlenen van toestemming voor overdracht van een opstalrecht kan vormen.

Tot slot bevat het subonderdeel de klacht dat het hof een te lichte maatstaf heeft gehanteerd ten aanzien van de mogelijkheid voor de betrokkene om het vermoeden van betrokkenheid bij strafbare feiten te weerleggen.

2.38

Het hof heeft in rov. 5.6 het standpunt van de gemeente samengevat en daarbij de volgende door de gemeente aangevoerde omstandigheden genoemd:

- de aanvankelijk aan Reverans (voorlopig) verstrekte drank- en horecavergunning is in 2020 op grond van de Wet Bibob ingetrokken vanwege de relatie van Reverans met [betrokkene 1] ;

- bij [betrokkene 1] heeft in 2015 ook al op grond van de Wet Bibob intrekking van deze vergunning plaatsgevonden;

- uit de justitiële documentatie van [betrokkene 1] blijkt dat hij in 2017 is veroordeeld wegens overtreding van de Wet Wapens en Munitie;

- via het TCI bij de gemeente zijn signalen binnengekomen dat de eigenaren van Club Magnum zich bezig houden met criminele activiteiten, waardoor zich (al tijdens de exploitatie van Club Magnum door [betrokkene 1] ) verschillende geweldsincidenten hebben voorgedaan;

- deze incidenten (beschietingen, handgranaten) zijn zich ook tijdens de exploitatie door Reverans blijven voordoen, en

- Club Blu in Rotterdam, waarvan [betrokkene 1] directeur is, is inmiddels eveneens gesloten wegens ernstige geweldsincidenten.

2.39

In rov. 5.7 heeft het hof - in cassatie onbestreden - overwogen dat, hoewel het Bibob-instrumentarium op dit moment nog niet rechtstreeks kan worden ingezet bij de overdracht van een opstalrecht, de omstandigheden die in het kader van de Wet Bibob hebben geleid tot intrekking van de drank- en horecavergunning of het niet verlenen van een exploitatievergunning, bij de aan de gemeente gevraagde toestemming wel een (belangrijke) rol kunnen spelen.

2.40

In rov. 5.8 heeft het hof de weerlegging van de stellingen van de gemeente door [verweerder] samengevat. Deze weerlegging is naar het oordeel van het hof door de gemeente niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken (rov. 5.9, 1e volzin).

2.41

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.9 overwogen dat tussen partijen niet in discussie is dat de Wet Bibob al kan worden ingezet als sprake is van feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die samenhangen met het desbetreffende onroerend goed. Deze overweging is in cassatie niet bestreden. Het hof oordeelt – samengevat – dat die enkele vermoedens in dit geval onvoldoende zijn voor een weigering, omdat [verweerder] voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waarmee het vermoeden kan worden weerlegd, of in elk geval genuanceerd, en de gemeente deze feiten en omstandigheden niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Als gevolg daarvan heeft het hof geoordeeld dat de persoon van [betrokkene 1] , en de omstandigheden waaronder de gemeente in het kader van de Wet Bibob met [betrokkene 1] te maken heeft gehad, vooralsnog geen (voldoende) redelijke grond vormen voor de weigering om aan [verweerder] toestemming voor overdracht te verlenen.

2.42

Hieruit volgt in de eerste plaats dat het hof niet heeft geoordeeld dat de Wet Bibob nooit een redelijke grond kan vormen voor een weigering om toestemming te verlenen voor een overdracht van een opstalrecht. Het hof heeft geoordeeld dat de vermoedens die voortvloeien uit de adviezen op grond van de Wet Bibob in dit geval onvoldoende zijn voor een weigering.

2.43

Ook heeft het hof niet miskend dat de gemeente de weigering mede heeft gebaseerd op andere gronden die de persoon van [betrokkene 1] betreffen. Het hof heeft in rov. 5.6 en 5.9 immers ook de andere door de gemeente aangevoerde omstandigheden die betrekking hebben op de persoon van [betrokkene 1] – zoals de veroordeling op grond van de Wet Wapens en Munitie en de informatie van het TCI – benoemd en in zijn oordeel meegewogen.

2.44

Voorts volgt uit de hiervoor weergegeven oordelen niet dat het hof een onjuiste (want te lichte maatstaf) heeft gehanteerd ten aanzien van de mogelijkheid om het vermoeden van betrokkenheid bij strafbare feiten te weerleggen.

2.45

Dit betekent dat de eerste, tweede en vierde klacht uit subonderdeel 3.1 falen. De derde klacht, die inhoudt dat het hof onvoldoende gewicht aan een bepaalde omstandigheid heeft toegekend, vraagt in wezen om een nieuwe feitelijke beoordeling. Daarvoor is in cassatie echter geen plaats.

2.46

Met de subonderdelen 3.2 t/m 3.5 worden diverse motiveringsklachten aangevoerd tegen het oordeel van het hof in rov. 5.9.

2.47

Bij de bespreking van deze subonderdelen moet worden vooropgesteld dat de door het hof uitgevoerde belangenafweging in het kader van de vraag of sprake is van redelijke gronden voor weigering, een feitelijk oordeel betreft, dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Het gaat er derhalve om of het hof zijn beslissing in het kader van deze belangenafweging voldoende heeft gemotiveerd, en of deze beslissing niet onbegrijpelijk is. Daarbij geldt dat het hof niet steeds gehouden is om op ieder argument afzonderlijk in te gaan, maar dat verwerping of honorering van stellingen ook groepsgewijs en impliciet kan plaatsvinden. Bovendien betekent het feit dat een ander oordeel eveneens mogelijk was geweest (of zelfs meer voor de hand had gelegen), nog niet dat het oordeel van het hof moet worden aangetast.

2.48

Subonderdeel 3.2 voert – kort gezegd – aan dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.9 ten onrechte niet (kenbaar) de volgende (essentiële) stellingen van de gemeente heeft meegewogen:

i. dat op 17 februari 2020 de drank- en horecavergunning van Reverans op grond van art. 3 Wet Bibob is ingetrokken en dat de exploitatievergunning op grond van diezelfde bepaling is geweigerd, vanwege de relatie tot [betrokkene 1];

ii. dat de gemeente in het door haar in 2019 en 2020 uitgevoerde onderzoek stuitte op signalen op basis waarvan zij oordeelde dat Reverans een stroman is en [betrokkene 1] eigenlijk degene is die de club exploiteert;

iii. dat de gemeente recent signalen hebben bereikt van criminele activiteiten rondom de persoon [betrokkene 1] ;

iv. dat de onderhuurconstructie pas op de zitting bij de rechtbank is bekendgemaakt door [verweerder] en in strijd is met de opstalvoorwaarden, en dat er mede daarom vraagtekens bij moeten worden gezet;

v. dat ook geweldsincidenten hebben plaatsgevonden toen [betrokkene 1] exploitant was;

vi. dat [betrokkene 1] de zaak heeft onderverhuurd aan Reverans.

2.49

Dit subonderdeel faalt. Voor zover het hof niet (kenbaar) op de in het subonderdeel genoemde stellingen is ingegaan, hoefde het hof niet op die stellingen in te gaan, dan wel ligt een verwerping van die stellingen in het oordeel van het hof besloten. Ik zal dit hierna kort per stelling toelichten.

2.50

Voor stelling i en stelling v geldt dat het hof deze stellingen expliciet heeft genoemd bij de weergave van het standpunt van de gemeente in rov. 5.6. Hieruit volgt dat het hof deze stellingen heeft meegewogen in zijn belangenafweging in rov. 5.9.

2.51

Stelling iii is tevens door het hof genoemd in rov. 5.6 en is vervolgens ook expliciet verworpen in rov. 5.9. Het hof oordeelt daar immers dat de door de gemeente overgelegde TCI informatie over mogelijke witwaspraktijken van [betrokkene 1] onvoldoende concreet en verifieerbaar is om op voorhand, zonder bijkomende aanwijzingen, ervan uit te gaan dat die informatie als vaststaand heeft te gelden.

2.52

Stelling ii is door het hof niet expliciet genoemd in de rov. 5.6-5.9. Deze stelling hangt echter sterk samen met de wel in rov. 5.6 door het hof genoemde stellingen, waaronder de stelling dat de aan Reverans verstrekte drank- en horecavergunning in 2020 op grond van de Wet Bibob is ingetrokken, vanwege de relatie van Reverans met [betrokkene 1] . Mijns inziens ligt in rov. 5.9 dan ook tevens een verwerping van stelling ii besloten.

2.53

Het feit dat de onroerende zaak door [betrokkene 1] is onderverhuurd aan Reverans (stelling vi) staat tussen partijen vast en is door het hof ook genoemd in rov. 5.8. Het hof hoefde deze omstandigheid dan ook niet nogmaals expliciet te noemen bij zijn belangenafweging in rov. 5.9.

2.54

De stelling van de gemeente dat de onderhuurconstructie pas op de zitting bij de rechtbank is bekendgemaakt door [verweerder] en in strijd is met de opstalvoorwaarden (stelling iv), hoefde het hof naar mijn mening niet te betrekken in de belangenafweging in rov. 5.9. Het gaat in deze procedure immers om de vraag of de gemeente de overdracht van het opstalrecht door [verweerder] aan [betrokkene 1] op redelijke gronden heeft geweigerd, en niet om de vraag of [betrokkene 1] de onroerende zaak aan Reverans mocht onderverhuren.

2.55

Gelet op het voorgaande is er geen sprake van dat het hof zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd op de grond dat het de in het subonderdeel genoemde stellingen niet (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken.

2.56

Volgens subonderdeel 3.3 is de overweging van het hof dat de TCI informatie onvoldoende concreet en verifieerbaar is, onbegrijpelijk, aangezien de verbalisant de verstrekte informatie over [betrokkene 1] als betrouwbaar heeft aangemerkt en erop heeft gewezen dat de tip betrekking heeft op drugshandel.Voorts is de overweging van het hof dat geen sprake is van bijkomende aanwijzingen volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, aangezien (onder meer) uit de door het hof in rov. 5.6 vermelde omstandigheden volgt dat er tal van bijkomende aanwijzingen waren. Het hof had in ieder geval nader moeten motiveren waarom er geen sprake zou zijn van bijkomende aanwijzingen.

2.57

Ook dit subonderdeel slaagt niet. De gemeente heeft als productie 26 in hoger beroep een TCI proces-verbaal overgelegd. Daarin is opgenomen dat bij het TCI in Den Haag in de maand april 2019 via één informant is binnengekomen dat de eigenaren van Club Magnum zich bezig houden met grootschalige handel in cocaïne en heroïne en dat door de eigenaren drugsgeld wordt witgewassen in Club Magnum. Voorts is daarin opgenomen dat met de eigenaren van Club Magnum (o.a.) [betrokkene 1] wordt bedoeld. Daartegenover heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat [betrokkene 1] nooit vervolgd is, laat staan veroordeeld, voor dergelijke zaken. Het enige verwijt dat is onderzocht is het witwassen, maar de uitkomst daarvan was juist dat er onvoldoende aanwijzingen waren om te concluderen tot witwassen, aldus [verweerder] . In het licht van deze betwisting acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.9 heeft overwogen dat de door de gemeente overgelegde TCI informatie onvoldoende concreet en verifieerbaar is om op voorhand, zonder bijkomende aanwijzingen, ervan uit te gaan dat die informatie als vaststaand heeft te gelden.

2.58

Subonderdeel 3.4 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 5.9, dat de gemeente de stellingen van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, onbegrijpelijk is. De gemeente heeft er voor wat betreft de incidenten bij Club Blu namelijk, onder overlegging van nieuwsberichten, op gewezen dat die nachtclub in februari 2020 is gesloten na twee incidenten, en dat de nachtclub in de zomer van 2020 is beschoten terwijl deze nog open was. Deze incidenten hebben plaatsgevonden ná de aan [betrokkene 1] afgegeven VOG, zodat onbegrijpelijk is dat de stellingen van [verweerder] door het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken worden geacht. Voorts is in dit verband onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van de gemeente dat een VOG geen compleet beeld schetst van een persoon, omdat bij afgifte daarvan geen rekening wordt gehouden met lopende onderzoeken naar een persoon.

2.59

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 5.8 het standpunt van [verweerder] weergeven, waaronder de stelling dat voor de incidenten die zich in het recente verleden hebben voorgedaan bij Club Blu geldt dat die [betrokkene 1] niet kunnen worden aangerekend, en dat er geen aanwijzingen zijn waaruit de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij die incidenten of criminele activiteiten blijkt. In rov. 5.9 overweegt het hof dat de gemeente deze stellingen van [verweerder] niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door de gemeente overgelegde nieuwsberichten. Uit deze nieuwsberichten volgen immers geen aanwijzingen waaruit de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij die incidenten blijkt. Ook de stelling van de gemeente dat bij de afgifte van een VOG geen rekening wordt gehouden met lopende onderzoeken, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarmee heeft de gemeente immers niet (gemotiveerd) aangevoerd dat sprake zou zijn van lopende onderzoeken naar de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij die incidenten.

2.60

Tot slot voert subonderdeel 3.5 aan dat het hof de in rov. 5.6, 5.9 en de vorige subonderdelen vermelde door de gemeente aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende in onderlinge samenhang heeft beschouwd, en dat het hof daardoor niet het juiste beoordelingskader heeft gehanteerd. Althans is de beslissing van het hof dat de gemeente de stellingen van [betrokkene 1] niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.61

Ook dit subonderdeel kan niet slagen. De eerste klacht van het subonderdeel faalt, omdat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.9 wel degelijk de door partijen aangevoerde omstandigheden in onderlinge samenhang heeft beschouwd. De tweede klacht betreft een herhaling van eerdere klachten, en voldoet bovendien niet aan de aan een motiveringsklacht te stellen eisen.

Onderdeel IV: privaatrechtelijke bestemming opstalrecht

2.62

Onderdeel IV richt zich met zeven subonderdelen tegen het oordeel van het hof in rov. 5.11. Deze rechtsoverweging luidt (ik citeer tevens de voorgaande rov. 5.10):

“5.10 Een andere pijler onder de weigering van de Gemeente is dat met het door [betrokkene 1] beoogde gebruik van het pand wordt gehandeld in strijd met de privaatrechtelijke bestemming van het opstalrecht en de geldende opstalvoorwaarden, zoals die in de leveringsakte van 13 juni 2012 zijn opgenomen als bijzondere verplichtingen voor de koper. Volgens de leveringsakte betreft het opstalrecht een bowlingcentrum (annex restaurant) en op grond van de daarbij behorende opstalvoorwaarden mag dat bowlingcentrum voor geen andere doeleinden worden gebruikt dan voor de uitoefening van de bowlingsport. Voor zover in 1988 door de Gemeente toestemming is gegeven voor afwijkend gebruik was dat, zo stelt de Gemeente, alleen voor een gebruik als congrescentrum annex partycentrum/cateringbedrijf en niet voor een gebruik als nachtclub. Bovendien was de in 1988 verleende toestemming voor afwijkend gebruik zuiver persoonlijk van aard, is deze niet ingeschreven in de openbare registers en had deze dus geen zakenrechtelijke werking, zodat [verweerder] zich daarop niet kan beroepen. Daarnaast kan volgens de Gemeente uit de enkele omstandigheid dat van haar zijde niet eerder bezwaar is gemaakt tegen het afwijkende gebruik van het pand door [verweerder] in redelijkheid niet worden afgeleid dat de Gemeente dat tekortschieten door [verweerder] heeft aanvaard. Het enkele tijdsverloop of stilzitten door de Gemeente is onvoldoende om aan te nemen dat de Gemeente haar recht om zich op de privaatrechtelijke gebruiksbestemming te beroepen heeft verwerkt. Dat volgens het bestemmingsplan ter plaatse de bestemming Horeca geldt doet niet ter zake, nu een eventueel ruimer op te vatten publiekrechtelijke bestemming niet kan afdoen aan de tussen partijen (civielrechtelijk) overeengekomen beperktere gebruiksbestemming van het pand, aldus nog steeds de Gemeente.

5.11 Het hof is van oordeel dat ook dit argument de Gemeente in de gegeven omstandigheden niet kan baten. Tussen partijen staat vast dat het pand sinds 1988 al niet meer als bowlingcentrum wordt gebruikt. De Gemeente heeft voorts niet weersproken dat het pand, toen [verweerder] het in 2012 kocht, feitelijk op dat moment ook niet meer als bowlingcentrum was ingericht, zoals [verweerder] heeft gesteld. Met juistheid heeft [verweerder] er in dit verband op gewezen dat de hem bij leveringsakte van 13 juni 2012 opgelegde bijzondere verplichting tot gebruik voor de uitoefening van de bowlingsport alleen geldt ‘voor zover als bowlingscentrum ingericht’ en dat was toen hij het pand kocht dus niet meer het geval. De Gemeente was mede gelet op de door Club Magnum en later door Reverans aangevraagde vergunningen ervan op de hoogte dat [verweerder] het pand van meet af aan, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij in 2012 rechthebbende werd van het opstalrecht, niet als bowlingcentrum in gebruik had. Op geen enkel moment is de Gemeente daartegen opgekomen, in daad noch in geschrift. Zij heeft integendeel aan Club Magnum, respectievelijk aan Reverans, drank- en horecavergunningen verleend waardoor het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik mogelijk werd gemaakt. Ook al ging het bij die vergunningen, zoals de Gemeente heeft betoogd, om gebonden besluiten, dan nog heeft te gelden dat [verweerder] en zijn huurders aan de omstandigheid dat de Gemeente aan die vergunningen bijvoorbeeld geen gebruiksvoorwaarden verbond, het vertrouwen konden ontlenen dat de wijze waarop zij het pand gebruikten of wilden gaan gebruiken, voor de Gemeente geen punt van discussie was. Een en ander maakt dat de Gemeente naar het oordeel van het hof in redelijkheid nu niet meer kan betogen dat het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik van het pand een beletsel vormt voor de door [verweerder] beoogde overdracht.”

2.63

Subonderdeel 4.1 keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 5.11 dat de gemeente drank- en horecavergunningen heeft verleend, waardoor het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik mogelijk werd gemaakt. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat er vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening geen verschil bestaat tussen het gebruik als nachtclub en als partycentrum, zodat het feit dat er vergunningen door de gemeente zijn verleend, geen ondersteunend argument kan vormen voor bij [verweerder] gecreëerd vertrouwen dat het afwijkende gebruik in privaatrechtelijke zin zou zijn toegestaan.Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof deze beslissing onvoldoende (begrijpelijk) heeft geformuleerd in het licht van de stellingen van de gemeente dat [betrokkene 1] niet meer betrokken zou zijn bij de (huur)overeenkomst, zodat er geen reden was de vergunning aan Reverans te weigeren, en dat de gemeente bij de aanvraag van de vergunning is misleid.

2.64

De eerste klacht van het subonderdeel is onbegrijpelijk en voldoet daarom niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. De oorspronkelijke bestemming waar het hof in rov. 5.11 aan refereert is immers een bowlingcentrum (annex restaurant), en geen partycentrum. Bovendien is de klacht geformuleerd als rechtsklacht (‘miskend’), maar lijkt in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling te worden gevraagd, waarvoor in cassatie geen plaats is.

2.65

De tweede klacht faalt eveneens, omdat de in het subonderdeel genoemde stellingen niet relevant zijn voor het oordeel van het hof over het door de gemeente gebruikte argument dat met het door [betrokkene 1] beoogde gebruik in strijd wordt gehandeld met de privaatrechtelijke bestemming van het opstalrecht.

2.66

Met subonderdeel 4.2 is aangevoerd dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de (essentiële) stelling van de gemeente dat uit de enkele omstandigheid dat de gemeente niet eerder bezwaar heeft gemaakt tegen het afwijkende gebruik van het pand, niet kan worden afgeleid dat zij het tekortschieten door [verweerder] heeft aanvaard, dan wel dat het oordeel van het hof in het licht van deze stelling onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

2.67

Het hof heeft de in het subonderdeel genoemde stelling van de gemeente in rov. 5.10 expliciet genoemd. In rov. 5.11 valt mijns inziens dan ook een verwerping van deze stelling te lezen. Het hof oordeelt daar immers dat:

- de gemeente op de hoogte was van het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik en daar op geen enkel moment tegen is opgekomen;

- de gemeente dit gebruik zelfs - door het verlenen van vergunningen – mogelijk heeft gemaakt; en

- [verweerder] en zijn huurders daaraan het vertrouwen konden ontlenen dat de wijze waarop zij het pand gebruikten voor de gemeente geen punt van discussie was.

Dit betekent dat het subonderdeel faalt, omdat het hof niet voorbij is gegaan aan de in het subonderdeel genoemde stelling.

2.68

Subonderdeel 4.3 heeft betrekking op de overweging van het hof dat de gemeente niet heeft weersproken dat het pand, toen [verweerder] het in 2012 kocht, feitelijk op dat moment ook niet meer als bowlingcentrum was ingericht. Het subonderdeel bestempelt deze overweging als onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de gemeente dat afwijkend gebruik door een vorige gebruiker niet zonder meer aan de eigenaar kan worden tegengeworpen.

2.69

Ook dit subonderdeel faalt, omdat de in het subonderdeel genoemde stelling niet afdoet aan de bestreden overweging van het hof. Het hof heeft zijn oordeel bovendien niet slechts gebaseerd op de omstandigheid dat ook bij de vorige gebruiker al sprake was van een van de oorspronkelijke bestemming afwijkend gebruik, maar heeft alle omstandigheden van het geval gewogen, waaronder ook de door de gemeente verstrekte drank- en horecavergunningen.

2.70

Volgens subonderdeel 4.4 is de door het hof aan de in de leveringsakte opgenomen formulering ‘voor zover die zo zijn ingericht’ gegeven uitleg onbegrijpelijk, in het licht van de stellingen van de gemeente dat:

- het daarbij slechts ging om een afbakening van de verschillende gedeeltes van het gebouw, en daarmee niet werd gedoeld op het niet hoeven gebruiken van het gebouw als bowlingcentrum, restaurant en dienstwoning als het betreffende gedeelte daarvan niet meer als zodanig is ingericht; en

- deze uitleg ertoe leidt dat de privaatrechtelijke bestemming die aan het opstalrecht is gegeven slechts afhankelijk zou zijn van hoe de opstalgerechtigde de opstal inricht.

2.71

De uitleg van een leveringsakte betreft, anders dan de daarbij te hanteren maatstaf – waar het subonderdeel niet op ziet – een feitelijk oordeel van het hof, dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Hierbij geldt opnieuw dat het feit dat een ander oordeel eveneens mogelijk was geweest, nog niet betekent dat het oordeel van het hof moet worden aangetast.

2.72

Het hof heeft in rov. 5.11 geoordeeld dat [verweerder] er met juistheid op heeft gewezen dat de bijzondere verplichting tot gebruik voor de uitoefening van de bowlingsport alleen geldt ‘voor zover als bowlingcentrum ingericht’, en dat dit toen hij het pand kocht al niet meer het geval was. Daarmee heeft het hof de door [verweerder] bepleite uitleg van de betreffende bepaling uit de leveringsakte gevolgd, en de door de gemeente bepleite uitleg verworpen. Hoewel in dit geval een andere uitleg van het betreffende beding uit de leveringsakte m.i. ook goed mogelijk was geweest, acht ik de door het hof gegeven uitleg niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat subonderdeel 4.4 niet slaagt.

2.73

Subonderdeel 4.5 is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] en zijn huurders aan de omstandigheid dat de gemeente aan die vergunning bijvoorbeeld geen gebruiksvoorwaarden verbond, het vertrouwen konden ontlenen dat de wijze waarop zij het pand gebruikten of wilden gaan gebruiken, voor de gemeente geen punt van discussie was. Met dit oordeel heeft het hof volgens het subonderdeel in de eerste plaats miskend dat het niet mogelijk was om gebruiksvoorwaarden aan de vergunning te verlenen. Het ging immers om drank- en horecavergunningen, waarvoor geldt dat als zich geen weigeringsgronden voordoen, de gemeente die moet verlenen. Het hof heeft bovendien de rechtspraak van de Hoge Raad over het onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke toestemming miskend. Dit onderscheid brengt mee dat verleende (publiekrechtelijke) vergunningen niet zonder meer een privaatrechtelijke toestemming tot een bepaald bijzonder (van de opstalvoorwaarden afwijkend) gebruik impliceren. Voorts voert het onderdeel aan dat, als het hof dat niet heeft miskend, diens beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Ook gaat het hof met zijn overweging dat door het verlenen van de vergunningen het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik mogelijk werd gemaakt, volledig voorbij aan de grondslag op grond waarvan deze vergunningen zijn verleend. Bij deze vergunningen wordt niet getoetst of het beoogde gebruik privaatrechtelijk is toegestaan, maar wordt slechts getoetst of wordt voldaan aan de eisen van de Drank- en horecawet (thans genaamd Alcoholwet). Dat de nachtclub privaatrechtelijk niet is toegestaan zou nooit een argument kunnen zijn geweest om de vergunningen te weigeren. Bovendien konden geen voorwaarden aan de vergunningen worden verbonden, omdat uitsluitend voorwaarden aan een vergunning kunnen worden verbonden met het oog op het belang waarvoor de vergunningplicht in het leven is geroepen.

2.74

De eerste klacht van het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel verwijst immers niet naar vindplaatsen waaruit volgt dat de gemeente in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat het niet mogelijk was om gebruiksvoorwaarden aan de vergunning te verlenen. In de vindplaats waar het subonderdeel wel naar verwijst (verweerschrift appel, nr. 101) is een dergelijke stelling niet te lezen.

2.75

Het hof heeft bovendien niet het onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke toestemming miskend. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat de omstandigheid dat de gemeente bepaalde (publiekrechtelijke) vergunningen heeft verleend, zonder meer ook een (privaatrechtelijke) toestemming tot een bepaald gebruik impliceert, maar heeft dit als een van de relevante omstandigheden meegenomen in zijn belangenafweging. Daarmee is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dit betekent dat ook de tweede klacht faalt. Het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof acht ik bovendien niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat ook de derde klacht niet slaagt.

2.76

De laatste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 3.11 wel degelijk heeft onderkend dat sprake is van gebonden besluiten. Bovendien ontbreekt bij deze klacht opnieuw een verwijzing naar vindplaatsen waaruit volgt dat de gemeente deze standpunten in feitelijke instanties naar voren heeft gebracht.

2.77

Subonderdeel 4.6 voert aan dat het hof in rov. 5.11 ten onrechte voorbij is gegaan aan de (essentiële) stelling van de gemeente dat aan de weigering toestemming te verlenen ten grondslag is gelegd dat in strijd met de opstalvoorwaarden is verhuurd (en onderverhuurd), althans dat de beslissing van het hof in het licht van deze stelling onbegrijpelijk is. Volgens subonderdeel 4.7 is het hof bovendien voorbijgegaan aan de (essentiële) stelling van de gemeente dat [verweerder] in verband met de beoogde overdracht voornemens is tekort te schieten in de verplichting aan de gemeente toestemming te vragen voor het vestigen van een hypotheekrecht.

2.78

Ook deze subonderdelen falen, omdat de genoemde stellingen niet relevant zijn voor het oordeel van het hof in rov. 5.11. Het hof heeft daar immers beoordeeld of het door de gemeente gebruikte argument voor weigering, dat met het door [betrokkene 1] beoogde gebruik van het pand wordt gehandeld in strijd met de privaatrechtelijke bestemming van het opstalrecht en de geldende opstalvoorwaarden, een redelijke grond voor weigering betreft.

Onderdeel V: koopprijs en beëindiging opstalrecht

2.79

Onderdeel V keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.12, dat als volgt luidt:

“5.12 [verweerder] heeft naar het oordeel van het hof ten slotte met juistheid betoogd dat ook de omstandigheid dat de door hem beoogde overdracht de nodige vragen oproept vanwege het onlogische verband tussen de met [betrokkene 1] overeengekomen koopprijs en de beëindiging van het opstalrecht per 31 december 2022 in dit geval geen (op zichzelf staande) redelijke grond kan opleveren om [verweerder] toestemming voor die overdracht te weigeren. [verweerder] en [betrokkene 1] hebben ieder een eigen commerciële afweging gemaakt en toekomstige onzekerheden ingecalculeerd. Zij hebben over de koopprijs en de daar tegenover staande geldlening en zekerheden overeenstemming bereikt en bij die afspraken is de Gemeente geen partij. [verweerder] heeft groot belang bij het doorgaan van de verkoop aan [betrokkene 1] , want voor de met hem overeengekomen verkoopcondities kan hij geen andere gegadigde vinden, zo heeft hij onweersproken gesteld. Daar tegenover staat dat de Gemeente haar eventuele bezwaren tegen de persoon van [betrokkene 1] en het door hem gemaakte of beoogde gebruik van het pand na de verkoop nog altijd rechtstreeks tegen hem in stelling kan brengen, met name ook wanneer de eventuele verlenging van het opstalrecht na 31 december 2022 aan de orde komt. Waar het betreft de actuele tussen de Gemeente en [verweerder] bestaande rechtsverhouding acht het hof het weigeringsbesluit van de Gemeente, bij afweging van de over en weer betrokken belangen, daarom eveneens in strijd met het evenredigheidsbeginsel.”

2.80

Het onderdeel klaagt ten eerste dat het hof met zijn beslissing in rov. 5.12 ten onrechte en op onbegrijpelijke gronden voorbijgaat aan de (essentiële) stellingen van de gemeente dat:

i. [verweerder] de onduidelijkheid over de voorgenomen transactie niet heeft opgehelderd;

ii. de herkomst van de gelden ook van belang is en de integriteit van de gemeente in het geding is, en

iii. de koopprijs zeer grote vraagtekens oproept.

Ook klaagt het onderdeel dat het hof deze aspecten niet in onderlinge samenhang, maar slechts afzonderlijk bekijkt, als gevolg waarvan het hof zijn beslissing van een onvoldoende (begrijpelijke) motivering heeft voorzien. Voorts is aangevoerd dat het hof, met zijn overweging dat de gemeente haar eventuele bezwaren tegen de persoon van [betrokkene 1] nog altijd rechtstreeks tegen hem in stelling kan brengen, de ratio van het toestemmingsvereiste van art. 5:91 BW miskent. Tot slot is de beslissing van het hof volgens het onderdeel onjuist althans onbegrijpelijk omdat de gemeente na de overdracht van het opstalrecht in een goederenrechtelijke verhouding tot [betrokkene 1] zou staan, zodat het kwaad dan al is geschied.

2.81

De ratio van het toestemmingsvereiste uit art. 5:91 lid 1 BW is om het gemeenten mogelijk te maken enige invloed uit te oefenen op de persoon van de verkrijger, waarbij lid 4 ten doel heeft het absolute karakter van een dergelijk beding te beperken. Bij een verzoek om vervangende machtiging dient de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of de geweigerde toestemming redelijk is (zie het juridisch kader onder 2.4-2.6).

2.82

Uit het oordeel van het hof in rov. 5.12 volgt niet dat het hof de hiervoor genoemde ratio heeft miskend. Het hof heeft immers de over en weer betrokken belangen afgewogen (rov. 5.12, laatste volzin).

2.83

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het (derde) door de gemeente gebruikte argument voor weigering, zijnde dat de beoogde overdracht aan [betrokkene 1] de nodige vragen oproept vanwege het onlogische verband tussen de met [betrokkene 1] overeengekomen koopprijs en de beëindiging van het opstalrecht per 31 december 2022, geen redelijke grond voor weigering vormt. Aan dit (feitelijke) oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat:

- [verweerder] en [betrokkene 1] ieder een eigen commerciële afweging hebben gemaakt en toekomstige onzekerheden hebben ingecalculeerd;

- de gemeente geen partij is bij de afspraken tussen [verweerder] en [betrokkene 1] ;

- [verweerder] groot belang heeft bij het doorgaan van de verkoop aan [betrokkene 1] , omdat hij voor de met [betrokkene 1] overeengekomen verkoopcondities geen andere gegadigde kan vinden, en

- de gemeente haar eventuele bezwaren tegen de persoon van [betrokkene 1] en het door hem gemaakte of beoogde gebruik van het pand na de verkoop nog altijd rechtstreeks tegen hem in stelling kan brengen, met name ook wanneer de eventuele verlenging van het opstalrecht aan de orde komt.

2.84

Hierin valt een verwerping van de in het onderdeel genoemde stellingen van de gemeente te lezen. Bovendien volgt uit de laatste volzin van rov. 5.12 (“bij afweging van de over en weer betrokken belangen”) dat het hof de verschillende omstandigheden wel degelijk in onderlinge samenhang heeft bekeken. Dat volgt ook uit rov. 5.13. Ook acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.85

Dit betekent dat alle klachten uit onderdeel V falen.

Onderdeel VI

2.86

Nu alle onderdelen falen, faalt ook de algemene voortbouwklacht uit onderdeel VI.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G