Uitspraak ECLI:NL:PHR:2022:1204
Parket bij de Hoge Raad, 21/02719

Nummer21/02719

Zitting 20 december 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 24 juni 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 primair. ‘verduistering’, 2. ‘diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken’ en 3. ‘mishandeling’, veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27, eerste lid, Sr .

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel behelst de klacht dat ’s hofs oordeel dat de in de bewijsvoering van feit 2 vastgestelde gedragingen diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, opleveren, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring onder 2 en de bewijsvoering weer.

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

‘hij op 11 juli 2018 te Barendrecht op of aan de openbare weg, te weten, [a-straat] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een doosje van een iPhone (8), toebehorende aan [aangever] , welke diefstal werd vergezeld van geweld gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, genoemd doosje onverhoeds uit de handen van die [aangever] heeft gepakt;’

6. De bewezenverklaring van de drie feiten berust op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juni 2021 verklaard - zakelijk weergegeven -:

U houdt mij voor dat ik op Marktplaats niet mijn eigen naam, [naam 1] , gebruik, maar de naam [naam 2] . Dat klopt.

Ik heb natuurlijk eerst gekeken of de telefoon het deed. Er zat ook een doosje bij. Ik heb gekeken of alles werkte. Ik ben een iPhone kenner.

2. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 december 2020 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Op 11 juli 2018 was ik in Barendrecht voor het kopen van een iPhone van de aangever. De telefoon heb ik later weer verkocht via Marktplaats.

3. Het proces-verbaal van aangifte, (…), van politie, regionale eenheid Rotterdam, inhoudende als verklaring van aangever, afgelegd 12 juli 2018 te 00:15 uur - zakelijk weergegeven -:

Mijn naam is [aangever] . Ik doe aangifte van diefstal met geweld, gepleegd op 11 juli 2018 om 23:32 uur te Barendrecht.

Ik had een iPhone 8 te koop gezet via Marktplaats. Ik had met iemand met gebruikersnaam [naam 2] afgesproken in Barendrecht om de telefoon te bekijken en aan hem te verkopen. Een vriend van mij, [getuige 1] , ging mee naar die afspraak met [naam 2] . (...) Toen ik daar aankwam zag ik twee mannen staan. Beide mannen hadden een trainingspak aan. Ik kan de mannen als volgt beschrijven:

Man 1:

- Trainingspak (onbekend waarvan)

- Witte badslippers

- tussen 175 en 185 cm lang

- ongeveer 20 jaar oud

- litteken onder rechter oog

- getinte huidskleur

- Turks uiterlijk

- zwart opgeschoren haar aan de zijkant. Krullen bovenop.

- Rond gezicht

Man 2: (...)

Op een gegeven moment hadden we het over de telefoon die man 1 (het hof begrijpt: de verdachte) wilde kopen. Man 1 wilde testen of de telefoon op kon laden. Hierop heb ik de telefoon en de oplader aan hem gegeven en liep man 1 naar de auto. Ik ben toen meegelopen en stond naast man 1 die op de bijrijderstoel zat. Man 2 ging op de bestuurderstoel zitten. Toen man 1 merkte dat de telefoon goed werkte wilde hij nog zijn simkaart er in stoppen om te testen of de telefoon ook kon bellen. Toen hij dat gedaan had zag ik ineens dat de auto hard weg reed. Ik zag ook dat man 1 nog snel het doosje van de iPhone 8 plus uit mijn handen pakte. Ik zag dat beide deuren van de auto nog open stonden toen hij wegreed. Doordat de deuren nog open stonden zag ik dat aan de kant van de bijrijder een telefoon, te weten een Samsung galaxy (het hof begrijpt: de eigen telefoon van de verdachte) en een doosje uit de auto viel. (...) Ik zag dat de auto midden op de weg stopte en dat de mannen uitstapten. Ik zag dat man 1 naar mij toe kwam. Ik zag en voelde dat man 1 mij direct in een nekklem nam. Ik voelde hierdoor pijn in mijn nek. Ik merkte dat hierdoor mijn bril op de grond viel. Ik voelde dat hij mij weer los liet en ik zag en voelde dat man 1 mij toen een klap op mijn schouder en rug gaf. Ik voelde hierdoor pijn op mijn schouder en rug. Hierbij werd het goed, zoals genoemd op de bijlage goederen, weggenomen.

Goederenbijlage bij aangifte: Apple Iphone 8.

4. Het proces-verbaal van verhoor, (…), van politie, regionale eenheid Rotterdam, inhoudende als verklaring van getuige [getuige 1], afgelegd 11 juli 2018 te 23:35 uur - zakelijk weergegeven - :

Ik ben vanavond, 11 juni 2018 (het hof begrijpt: 11 juli 2018) getuige geweest van een beroving aan de [a-straat] te Barendrecht. Ik was daar samen met mijn vriend [aangever] . (...) Ik hoorde [aangever] zeggen dat hij met iemand had afgesproken bij het station Barendrecht om daar een telefoon te verkopen. Omdat ik weinig te doen had met de verkoop van [aangever] z'n telefoon ben ik op een afstandje blijven staan. De afstand tussen mij en [aangever] was ongeveer 10 meter. Nadat [aangever] een tijdje had staan praten met beide mannen zag ik dat [aangever] zijn duim naar mij opstak. Ik begreep hieruit dat het oke was en ben ik er ook bij gaan staan. Toen ik er bij kwam staan was de sfeer tussen [aangever] en de twee mannen rustig. Nadat [aangever] uitleg had gegeven over de telefoon zag ik dat beide mannen in de auto gingen zitten. Ik hoorde dat de oudere man via de hotspot van [aangever] de telefoon wilde opstarten. Ik zag dat [aangever] op een gegeven moment wel naast de auto bleef staan maar dat zijn hoofd eigenlijk in de auto was. Ik zie dat [aangever] aan de kant van de bijrijder staat. Kort hierop hoor ik dat [aangever] een gil geeft en zie ik de auto wegrijden. (...) De auto rijdt weg en ik zie dat er spullen uit de auto vallen. Ik zie dat [aangever] wegrent richting het fietstunneltje. Ik rende de andere kant op. Vervolgens komt de auto toch weer terug en stappen de beide mannen uit. Ik zie dat de beide mannen naar [aangever] gaan en ik zie dat [aangever] op de grond wordt gegooid en dat de twee mannen hierop over [aangever] staan heen gebogen. (...) Ik zag dat de mannen hierna in de auto stapten en dat ze wegreden in het voertuig wat ik zojuist heb genoemd.’

7. In de strafmotivering heeft het hof het volgende overwogen:

‘De verdachte heeft op listige en gewelddadige wijze een telefoon (een iPhone) met bijbehorende oplader en doosje van het slachtoffer afgenomen. Het slachtoffer had de telefoon te koop aangeboden via Marktplaats en met de verdachte een afspraak gemaakt: zodat deze de telefoon kon bekijken en eventueel kon kopen. Tijdens het bekijken van de telefoon in de auto waarin de verdachte zat en waar het slachtoffer naast stond, zijn de verdachte en de bestuurder van de auto plots weggereden, waarbij de verdachte het doosje van de telefoon snel uit de handen van het slachtoffer heeft gepakt. Toen bleek dat tijdens het plotselinge wegrijden de telefoon van de verdachte zelf (een Samsung) uit de auto was gevallen en deze telefoon door het slachtoffer was opgepakt, is de verdachte teruggekomen. De verdachte heeft toen het slachtoffer mishandeld door hem in een nekklem vast te pakken en door hem te slaan.’

8. De stellers van het middel voeren aan dat het hof slechts zou hebben vastgesteld dat de verdachte de doos uit de handen van de aangever heeft gepakt. Nu in deze zaak niet eens zou zijn vastgesteld dat de verdachte daarbij ‘enige kracht’ heeft aangewend en de gedragingen van de verdachte gelijk zouden kunnen worden gesteld aan het enkel wegnemen van een voorwerp, zou het oordeel van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn.

9. Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren (art. 310 Sr). Een aantal strafverzwarende omstandigheden brengen mee dat gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren dan wel, bij een specifieke combinatie daarvan, gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren kan worden opgelegd (art. 311 Sr). Het gebruik van geweld behoort niet tot de strafverzwarende omstandigheden die worden genoemd in artikel 311 Sr . Diefstal ‘voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren’ wordt met gevangenisstraf van negen jaren bestraft en, in het geval van strafverzwarende omstandigheden, met gevangenisstraf van twaalf jaren. Indien het feit de dood ten gevolge heeft kan gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren worden opgelegd (art. 312 Sr).

10. Uit de wettelijke regeling volgt aldus dat de vaststelling dat de diefstal met het in artikel 312 Sr omschreven geweld gepaard is gegaan van grote invloed is op het toepasselijke strafmaximum. Tegen die achtergrond ligt het in de rede eisen te stellen aan de vaststelling van geweld dat kwalificatie onder artikel 312 Sr rechtvaardigt.

11. Het Wetboek van Strafrecht omschrijft niet wat onder geweld moet worden verstaan. Artikel 81 Sr maakt alleen duidelijk dat ‘het brengen in een staat van bewusteloosheid of onmacht’ met het plegen van geweld gelijk wordt gesteld. Machielse omschrijft de ‘meest algemene betekenis van geweld’ als ‘de aanwending van fysieke kracht (tegen personen of goederen), welke met zo’n hevigheid geschiedt, dat zij geëigend schijnt het in de betreffende bepaling beschermde rechtsgoed in gevaar te brengen’.

12. Lindenberg noemt tien omschrijvingen van geweld. Hij wijst erop dat in veel gevallen een complex van omstandigheden als ‘geweld’ wordt aangemerkt, en dat daardoor ‘een secundaire lijst (is ontstaan) van omstandigheden die soms als zodanig kunnen worden aangemerkt’. Lindenberg spreekt in dat verband van ‘inflatie’. Hij ziet in de rechtspraak van artikel 317 Sr een ‘ruime, teleologische interpretatie’ waarin het ‘niet meer alleen (gaat) om een op zichzelf krachtige gedraging (de kernbetekenis) maar ook om een bepaald type machtsuitoefening, waarbij vooral de ernst van de gevolgen van die machtsuitoefening de grondslag vormt voor de kwalificatie ‘geweld’.’ Ik merk in dit verband op dat zich bij artikel 312 Sr niet het geval kan voordoen dat de vaststelling dat geen geweld is gepleegd, meebrengt dat geen vermogensdelict is gepleegd. Verder is een wezenlijk verschil met de strafbaarstelling van afpersing dat het geweld met een in artikel 312 Sr omschreven oogmerk dient te zijn begaan, wil deze strafbaarstelling van toepassing zijn.

13. Uit rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat het geweld en de wegnemingshandeling kunnen samenvallen in één gedraging. ’s Hofs oordeel dat het naar de hals van het slachtoffer grijpen en de ketting van diens nek trekken alsmede het ‘met enige kracht’ uit diens handen trekken van diens portemonnee ‘geweld met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken’ opleverde, gaf volgens Uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk was. Van geweld was ook sprake bij het van de arm trekken van een tas en het uit de handen van het slachtoffer losrukken van diens telefoon.

14. De ondergrens van geweld wordt naar het mij voorkomt dicht genaderd in een zaak waarin Uw Raad op 1 februari 2011 arrest wees. Bewezenverklaard was diefstal met geweld van een telefoon. Daarbij had het geweld bestaan uit het ‘onverhoeds weggrissen van die telefoon uit een hand’ van het slachtoffer. Uit de bewijsmiddelen volgde, zo blijkt uit de conclusie van A-G Vegter, dat het slachtoffer op een bankje zat te bellen. Verdachte is naast haar gaan zitten. Op enig moment is het slachtoffer opgestaan en weggelopen, is de verdachte achter het slachtoffer aangelopen, is hij plotseling voor haar gaan staan en heeft hij ‘met kracht de mobiele telefoon uit haar handen gegrist’ (randnummer 5). Vegter ziet in het ‘met kracht’ uit handen van het slachtoffer grissen van de telefoon ‘geweld’ dat is aangewend om verzet van het slachtoffer te voorkomen, ‘terwijl hij haar met het plotseling weggrissen van de telefoon heeft overrompeld’ (randnummer 11).

15. In de onderhavige zaak is onder 2 tenlastegelegd dat de verdachte (al dan niet tezamen met (een) ander(en)) ‘genoemd doosje onverhoeds uit de hand(en) van die [aangever] heeft/hebben gegrist en/of gepakt’. Van ‘grissen’ is vrijgesproken. Wel is het ‘onverhoeds’ pakken bewezenverklaard. Uit de bewijsvoering blijkt voorts niet dat bij het afpakken van het doosje ‘kracht’ is aangewend. Dat ligt ook niet (min of meer) in de feiten besloten. Een telefoon waarmee wordt gebeld, is gewoonlijk omsloten door de hand die de telefoon vasthoudt. In dat geval ligt het in de rede dat kracht is aangewend om die telefoon uit de hand van het slachtoffer te pakken. Dat hoeft niet zo te zijn bij het (onverhoeds) pakken van een telefoondoosje waar net de te verkopen telefoon uit is gehaald. Ik merk in dit verband op dat het hof niet heeft vastgesteld hoe het slachtoffer het telefoondoosje vasthield op het moment dat de verdachte dit doosje pakte. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de bewijsvoering. De gang van zaken is ook in die zin anders, dat de verdachte niet plotseling voor het slachtoffer kwam staan. De verdachte en het slachtoffer waren met elkaar in contact.

16. Al met al blijkt niet van enige krachtsuitoefening dan wel het breken van enig verzet. ’s Hofs (kennelijke) oordeel dat het onverhoeds pakken van een doosje uit handen van het slachtoffer ‘geweld’ oplevert dat de diefstal vergezelt, geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet zonder meer begrijpelijk.

17. Het middel slaagt.

18. Ik meen voorts dat niet kan worden vastgesteld dat het belang bij cassatie ontbreekt. Als het hof van de geweldscomponent had vrijgesproken, was diefstal het misdrijf geweest met het hoogste strafmaximum. Het hof heeft in de strafmotivering voorts expliciet meegewogen dat de verdachte op listige en gewelddadige wijze een telefoon met oplader en doosje van het slachtoffer heeft afgenomen. Bij vrijspraak van de geweldscomponent die aan de diefstal is gekoppeld vindt deze overweging, voor zover zij op de gewelddadige wijze van verkrijging ziet, geen steun in de bewezenverklaring. Ik neem ook in aanmerking dat het hof zes maanden gevangenisstraf heeft opgelegd, waarvan drie voorwaardelijk.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen inzake het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG