< Terug naar de zoekresultaten

Opties voor deze uitspraak



Datum uitspraak:
Datum publicatie:
Rechtsgebied:
Zaaknummer:

Inhoudsindicatie:

Art. 81 lid 1 RO. Verbintenissenrecht. Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Uitleg begrip arbeidsongeschiktheid. Taakverschuivingsclausule. Motiveringsklachten.

Gepubliceerde uitspraken in deze zaak:

Conclusie



PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01467

Zitting 12 februari 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Achmea Schadeverzekeringen N.V. h.o.d.n. Interpolis (hierna: Interpolis)

tegen

[verweerder] (hierna: [verweerder])

[verweerder] heeft bij Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten voor zijn beroep van exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf, later ingedeeld in de zwaardere beroepsklasse 4. Hij exploiteerde dit bedrijf met een compagnon. Het bedrijf bestaat sinds eind 2010 niet meer. In 2009 is [verweerder] arbeidsongeschikt geraakt. Interpolis heeft uitkeringen verstrekt, maar is daarmee in 2014 gestopt omdat [verweerder] niet langer arbeidsongeschikt zou zijn in de zin van de polisvoorwaarden, waarna [verweerder] de onderhavige procedure is begonnen. In hoger beroep heeft het hof een verzekeringsgeneeskundige en daarna een arbeidsdeskundige als deskundigen benoemd. Het hof is in het eindarrest tot de conclusie gekomen dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en daarom aanspraak kan maken op een uitkering. In cassatie richt Interpolis motiveringsklachten tegen het eindarrest van het hof. M.i. missen deze klachten doel en kan het eindarrest van het hof in stand blijven.

1 De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1 van het tussenarrest van 7 november 2017 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof), alsmede aan rov. 2.1 t/m 2.12 van het eindvonnis van 2 maart 2016 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank).

1.1

[verweerder] heeft bij Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna ook: de AOV) afgesloten voor zijn beroep van exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf, later ingedeeld in de zwaardere beroepsklasse 4. De AOV is aangegaan onder bijzondere voorwaarden (niet voor rugproblematiek c.a., weergegeven onder rov. 2.2 van het eindvonnis), die voor het onderhavige geschil verder niet relevant zijn.

1.2

Op de AOV zijn de algemene voorwaarden onder modelnummer 42701 van toepassing. Hierin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Art 1 Begrippen

In deze voorwaarden wordt verstaan onder:

a arbeidsongeschiktheid

van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren. Het verzekeringsbewijs vermeldt welke van de hieronder genoemde arbeidsongeschiktheidscriteria van toepassing is op deze verzekering:

1 beroepsarbeidsongeschiktheid

Zonder iets af te doen aan de bepaling in artikel 1 lid a is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor ten minste het op het verzekeringsbewijs vermelde percentage ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden. Bij het vaststellen van de werkzaamheden houden we rekening met mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen, en/of aanpassing van de werkomstandigheden.

2 passende arbeid

(...) In de periode na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor ten minste het op het verzekeringsbewijs vermelde percentage ongeschikt is voor werkzaamheden die gezien de opleiding en werkervaring in redelijkheid van hem of haar verlangd kunnen worden. De werkzaamheden moeten op de krachten en bekwaamheden van de verzekerde zijn berekend. Wij houden geen rekening met een verminderde gelegenheid tot het krijgen van werk.

Art 8 Vaststelling van en recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid

1 Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.

2 Het verzekeringsbewijs vermeldt vanaf welk percentage de verzekerde arbeidsongeschikt is in de zin van deze voorwaarden.

3 Wij drukken de mate van arbeidsongeschiktheid uit in een percentage. Dit percentage noemen wij het arbeidsongeschiktheidspercentage.

(...)”

1.3

Op het verzekeringsbewijs staat achter “arbeidsongeschiktheidscriterium” vermeld: “Beroepsarbeidsongeschiktheid”.

1.4

Op 2 november 2009 heeft [verweerder] zijn werk moeten staken in verband met een hersenabces; hij raakte hierdoor volledig arbeidsongeschikt en ontving dan ook een uitkering van Interpolis op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. Als gevolg van het doorgemaakte hersenabces was onder meer sprake van epileptische aanvallen c.q. ‘wegrakingen’, als gevolg waarvan [verweerder] door het CBR een rijontzegging kreeg opgelegd.

1.5

Nadat [verweerder] eerst in maart 2013 van Interpolis vernam dat er geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis, heeft Interpolis de uitkering weer hersteld na een rapport van 3 augustus 2013 van verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 1] en een rapport van 25 september 2013 van arbeidsdeskundige [betrokkene 2] (waarin staat vermeld dat zolang er een rijontzegging is, [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is).

1.6

Bij brief van 21 mei 2013 van de internisten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , verbonden aan het UMC St. Radboud te Nijmegen, aan de huisarts van [verweerder] is verslag gedaan van hun bevindingen op 1 mei 2013. De conclusie van het verslag luidde:

“Invaliderende moeheid, ontstaan na een hersenabces in november 2009. Geen behandelbare somatische verklaring gevonden. Mijn inziens zeer goed passend bij het chronisch vermoeidheidssyndroom. (...)”.

[verweerder] is toen verwezen naar het Nijmeegs Kenniscentrum voor Chronische Vermoeidheid voor cognitieve gedragstherapie.

1.7

Bij brief van 29 oktober 2014 heeft Interpolis de uitkering wederom beëindigd. Met verwijzing naar de rapporten uit 2013 heeft Interpolis als reden opgegeven dat er geen rijontzegging meer was en dat [verweerder] aldus niet meer arbeidsongeschikt was (hiermee het rapport van [betrokkene 2] volgend).

1.8

Daarna heeft de advocaat van [verweerder] een eigen medisch adviseur ingeschakeld, [betrokkene 5] , bedrijfsarts verbonden aan MAREIS, die in een brief (rapport) van 5 januari 2015 (met een opgesteld FML van 31 december 2014) haar bevindingen heeft neergelegd. [betrokkene 5] heeft in een brief van 26 juli 2016 aan de advocaat van [verweerder] haar bevindingen van destijds bevestigd (en de FML aangescherpt met sterkere beperkingen). Zij concludeert dat [verweerder] arbeidsongeschikt is voor zijn eigen functie.

1.9

In reactie op deze laatste brief van [betrokkene 5] heeft medisch adviseur [betrokkene 6] van Interpolis per e-mail van 15 augustus 2016 onder meer aangevoerd dat hij het chronisch vermoeidheidssyndroom en de behandeling daarvan niet kan afleiden uit de (medische) stukken en ook dat de klachten van [verweerder] niet zijn te herleiden tot het hersenabces.

1.10

Op 26 november 2015 is [verweerder] gezien op de polikliniek psychiatrie van het Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen (door [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ), op verwijzing van zijn huisarts in verband met reeds langer bestaande (deels) onvoldoende verklaarde lichamelijke klachten met de vraagstelling tot overname van begeleiding (voor het zorgprogramma Somatisch Onvoldoende verklaarde Lichamelijke Klachten - SOLK-poli). In de conclusie is onder meer opgenomen:

“Het betreft een 55-jarige man met (deels) somatisch onverklaarde lichamelijke klachten bestaande uit chronische pijn en chronische vermoeidheid voorts al enkele jaren aanwezig. Patiënt is fors belemmerd in het uitvoeren van zijn dagelijkse activiteiten ten gevolgen van de klachten. Er is sprake van een duidelijke ’knik’ in zijn levensgeschiedenis, ontstaan nadat er een abces in zijn hersenen werd ontdekt. Voorheen was hij een hardwerkende man die nooit ziek was en nadien is patiënt geheel thuis komen te zitten (...)”.

1.11

De diagnose volgens de DSM-IV criteria luidt:

“As I: Ongedifferentieerde somatoforme stoornis

(...)

As III: Chronische, somatisch onvoldoende verklaarde lichamelijke klachten waaronder

vermoeidheid en pijn in de spieren

As IV: Werkproblemen, financiële problemen (...)”

1.12

Aangeraden wordt dat [verweerder] de cursus Omgaan met Lichamelijke Klachten gaat volgen, al is een contra-indicatie de lopende rechtszaak. [verweerder] heeft desalniettemin toch hieraan deelgenomen vanaf mei tot december 2016 (en de cursus ook afgerond).

1.13

Op 3 augustus 2016 is [verweerder] ook gezien op de polikliniek neurochirurgie van het St. Elisabeth ziekenhuis in Tilburg (door [betrokkene 9] ). In de conclusie staat onder meer vermeld:

“Conclusie: patiënt heeft pijnklachten over het gehele lichaam. Pijn in het hoofd. Drukgevoel achter het hoofd. Patiënt heeft nog steeds hinder van epilepsie bij een status na hersenabces links temporaal. De klachten van patiënt zouden overeen kunnen komen met ME of fybromyalgie, maar gezien de bijkomende artrose in zijn gewrichten en de hoeveelheid medicatie zijn deze ziektebeelden moeilijk afgrensbaar.”

De MRI-scan laat volgens [betrokkene 9] overigens een fraai genezen beeld van het hersenabces zien.

2 Het procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 6 augustus 2015 heeft [verweerder] Interpolis in rechte betrokken. Hij vordert een veroordeling van Interpolis tot betaling van een uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid, althans meer dan 25% arbeidsongeschiktheid, en wel vanaf 29 oktober 2013 totdat de verzekering is beëindigd of de arbeidsongeschiktheid conform de polisvoorwaarden is afgenomen.

2.2

Bij het eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat Interpolis aan het feit dat [verweerder] in 2014 geschikt werd verklaard voor het besturen van een motorrijtuig de conclusie heeft mogen verbinden dat hij niet langer arbeidsongeschikt is in de zin van de polis:

“4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de epilepsie die bij [verweerder] is ontstaan na zijn in 2009 doorgemaakte hersenabces, die tot recidiverende wegrakingen leidde, sinds 2013 door effectieve medicatie onder controle is. Na een aanvalsvrije periode is [verweerder] vervolgens in 2014 geschikt verklaard voor het besturen van een motorrijtuig in wat de Regeling eisen geschiktheid 2000 definieert als groep 1 (de rijbewijs categorieën Al, A2, A, B, BE en B+code 96). In de situatie waarin Interpolis voordien op grond van medische expertise -enkel- de epilepsie als objectief medisch vaststelbare stoornis heeft aangemerkt als beletsel voor [verweerder] om in zijn van een auto afhankelijke beroep te kunnen functioneren, is het begrijpelijk en voldoende redengevend dat Interpolis aan het terugkrijgen van het rijbewijs de conclusie heeft verbonden dat [verweerder] niet langer arbeidsongeschikt is in de zin van de polis. Daarbij wordt met Interpolis aangenomen dat de met wegrakingen samenhangende gevaren in de dagelijkse werkomgeving, zoals beschreven in het (onder 2.7 weergegeven) rapport van de arbeidsdeskundige [betrokkene 2] , zich evenmin zullen voordoen.”

2.3

Volgens de rechtbank heeft [verweerder] hier onvoldoende tegen ingebracht:

“4.4 Hetgeen [verweerder] daartegen heeft ingebracht, voor zover samenhangend met de epilepsie, is onvoldoende. In de eerste plaats gaat het advies d.d. 5 januari 2015 van de bedrijfsarts [betrokkene 5] uit van een onjuiste toepassing van het begrip ‘beroepsmatig rijden’, waarvoor volgens haar op grond van de Regeling eisen geschiktheid 2000 andere regels gelden. Dat laatste is op zichzelf juist, maar die regels zijn enkel bestemd voor de groep 2 bestuurders in de rijbewijs categorieën C, C1, Ce, C1e, D, D1, D1e en De, kortgezegd de bestuurders van vrachtwagens en bussen. Op het gebruik van een zodanig motorrijtuig is [verweerder] echter bij de uitoefening van zijn beroep niet aangewezen. Dat werkbelasting het risico vergroot om opnieuw epileptische aanvallen te krijgen en daarom zou moeten worden vermeden, heeft [verweerder] voorts onvoldoende gemotiveerd gesteld. Waar op [verweerder] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast rust van zijn stelling dat hij vanaf 29 oktober 2014 volledig arbeidsongeschikt is gebleven in de zin van de met Interpolis gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering kon hij in dit verband niet volstaan met slechts wat losse opmerkingen (dagvaarding, randnummers 16 en 17) over beroepsmatig lange dagen maken en grote afstanden rijden. De adviezen van de bedrijfsarts [betrokkene 5] bieden daarvoor onvoldoende fundament terwijl deze ook niet steunen op medische gegevens uit de behandelend sector.”

2.4

Met betrekking tot de stelling van [verweerder] dat hij, gezien de diagnose van bedrijfsarts [betrokkene 5] , aan het chronisch vermoeidheidssyndroom lijdt, heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.5 [verweerder] heeft daarnaast aangevoerd dat hij lijdt aan het chronisch vermoeidheidssyndroom (CVS), gediagnosticeerd door de bedrijfsarts [betrokkene 5] .

Bij de beoordeling van deze grond stelt de rechtbank voorop dat volgens vaste rechtspraak een redelijke uitleg van de door Interpolis gehanteerde polisvoorwaarden met zich brengt dat ook in geval voor medische klachten geen objectief medische diagnose is vast te stellen, maar wel sprake is van een door medici van de daarvoor in aanmerking komende specialismen herkenbaar en benoembaar klachtenbeeld, sprake kan zijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Deze ruime uitleg brengt [verweerder] echter niet verder. Er is immers enkel de diagnose van de bedrijfsarts [betrokkene 5] beschikbaar zonder dat duidelijk is op welke gegevens deze diagnose is gebaseerd en of daarbij het door de Gezondheidsraad opgestelde verzekeringsgeneeskundig protocol CVS is gevolgd. Daarnaast heeft [verweerder] geen medische rapportages of verslagen beschikbaar gesteld waaruit naar voren komt dat betrokken artsen, die hij naar zijn zeggen al sinds 2013 consulteert, niet alleen op grond van anamnestische gegevens maar ook op basis van eigen waarneming van de door [verweerder] ervaren klachten, aangeven dat sprake is van reële, niet voorgewende en consistente klachten die geduid worden als chronische vermoeidheidsklachten.

Nu eigen klachtbeleving onvoldoende is voor de aanspraak op uitkering onder de polis en [verweerder] voor het overige te weinig aan medisch substraat heeft gesteld, ziet de rechtbank geen aanleiding om een deskundigenonderzoek te gelasten.”

Hoger beroep

Het eerste tussenarrest

2.5

[verweerder] is met vijf grieven tegen het eindvonnis opgekomen. Het hof heeft in het eerste tussenarrest overwogen dat deze grieven een volledige herbeoordeling van het geschil beogen. In dit verband heeft het hof aangegeven wat naar zijn oordeel de kern is van het geschil tussen [verweerder] en Interpolis (door het hof ook Achmea genoemd):

“3.3 (…). De kern van het geschil draait om de vraag of [verweerder] arbeidsongeschikt is in de zin van (artikel 1 van ) de AOV-polis (geciteerd in het bestreden vonnis onder 2.3) en wel in het bijzonder of het chronisch vermoeidheidssyndroom (CVS) tot die arbeidsongeschiktheid leidt. (…)”

Het hof heeft er daarbij op gewezen dat de rechtbank, ter beantwoording van de vraag of [verweerder] arbeidsongeschikt is door het chronisch vermoeidheidssyndroom - een diagnose die niet medisch-objectief kan worden vastgesteld -, tot uitgangspunt heeft genomen:

“3.3 (…) dat volgens vaste rechtspraak een redelijke uitleg van de door Interpolis gehanteerde polisvoorwaarden met zich brengt dat ook in geval voor medische klachten geen objectief medische diagnose is vast te stellen, maar wel sprake is van een door medici (specialisten) herkenbaar en benoembaar klachtenbeeld, sprake kan zijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. De rechtbank benoemt dit als een ruime uitleg. (…).”

2.6

Het hof heeft deze ‘ruime’ uitleg van de rechtbank onderschreven:

“3.3 (…) In de memorie van antwoord in reactie op grief III schrijft Interpolis over deze rechtsoverweging dat de kantonrechter dit “terecht” overweegt, waaruit het hof afleidt dat Interpolis het met dit uitgangspunt eens is. In de spreekaantekeningen voor de comparitie in hoger beroep van 24 augustus 2017 lijkt Interpolis, hiervan terug te willen komen. Daargelaten dat het hof deze “ruime uitleg” van de rechtbank onderschrijft, is het in strijd met de eisen van een goede procesorde indien en voor zover ervan moet worden uitgegaan dat Interpolis ter zitting een tegenstrijdig, gewijzigd standpunt heeft willen innemen met hetgeen in de memorie van antwoord expliciet is verwoord. Voor zover dit het geval is, zal het hof daarop geen acht slaan.”

2.7

Vervolgens heeft het hof vooropgesteld dat de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting ook de bewijslast, op [verweerder] rust:

“3.4 Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in de artikelen 149 en 150 Rv op [verweerder] de last rust te stellen, en ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat bij hem sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond waarvan hij aanspraak kan maken op een uitkering onder de met Achmea gesloten AOV. (…)”

2.8

Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat na het uitspreken van het eindvonnis nieuwe medische informatie is overgelegd, waaronder het volledige medische rapport van 3 augustus 2013 van verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 1] , waarin deze op de pagina’s 3 t/m 8 de voorhanden medische informatie opsomt tot medio april 2013. Het hof heeft het volgende overwogen met betrekking tot dit rapport:

“3.4 (…) Zo staat op pagina 8 bij Brief verzekerde dd. 25-04-2013: “(...) Ook geeft hij aan dat zijn huisarts hem heeft doorverwezen naar het UMC St. Radboud, afdeling interne geneeskunde, in verband met chronische pijn en vermoeidheidsklachten.” De brief van 21 mei 2013 van de internisten ( [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ) aan de huisarts [zie hierboven onder 1.4, A-G] is hierbij niet, althans niet kenbaar, meegenomen in de beoordeling door [betrokkene 1] . Door de internisten zijn de klachten van [verweerder] geduid als “invaliderende moeheid”, ontstaan na het hersenabces en passend bij CVS. Niet gesteld of gebleken is dat een internist niet de aangewezen specialist is om die diagnose te kunnen stellen. Voorts blijkt uit de uitvoerige door [betrokkene 1] afgenomen anamnese dat [verweerder] ook tegenover hem soortgelijke klachten heeft geuit: last van gewrichten, van vermoeidheid, van hoofdpijn, van pijn op de ogen en nekklachten. De vermoeidheid is gekomen na het hersenabces en als gevolg van die vermoeidheid moet hij altijd ’s middags een paar uur rusten. Hij heeft meer epileptische aanvallen gehad, maar dat verzwegen voor de neuroloog omdat hij anders zijn rijbewijs kwijt is. Ook als hij zich niet fysiek inspant, zoals na een vistocht, voelt hij zich moe. Hierover schrijft [betrokkene 1] in zijn beschouwing “weliswaar rust hij overdag, maar hiervoor is geen medische grondslag”, doch deze conclusie staat haaks op de bevindingen van de internisten (waarmee [betrokkene 1] toen kennelijk nog niet bekend was).”

2.9

Het hof heeft uit het medische rapport van [betrokkene 1] afgeleid dat [verweerder] al vanaf 2011 fysieke klachten heeft:

“3.5 Uit de uitvoerig weergegeven medische informatie, opgenomen in de complete medische rapportage van [betrokkene 1] , volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [verweerder] al vanaf 2011 niet alleen weer clusterhoofdpijn ervaart, doch ook overal pijnklachten heeft en (druk)pijn bij de ogen (kenbaar uit de brieven van [betrokkene 10] , neuroloog en [betrokkene 11] , ook neuroloog). In een brief van 14 februari 2012 schrijft revalidatiearts [betrokkene 12] (verbonden aan Tolbrug) onder meer dat [verweerder] sinds twee jaar last heeft van, kort gezegd, de gewrichten, dat hij tussen de middag nog enige uren slaapt en dat hij snel vermoeid is. De conclusie luidt dat sprake is van een chronisch pijnsyndroom en van vermoeidheidsklachten. In de brief van 24 februari 2012 van [betrokkene 13] , psycholoog (verbonden aan Tolbrug) staat onder meer vermeld dat [verweerder] drie grote problemen heeft, namelijk vermoeidheid, pijn en piekeren over het verleden. In het verslag van 24 mei 2012 van de teambespreking Tolbrug staat onder meer vermeld dat [verweerder] kampt met een chronisch pijnsyndroom met vermoeidheidsklachten en dat hij beperkt is in belastbaarheid. In de eindrapportage van Tolbrug van 28 november 2012 is onder meer opgenomen dat [verweerder] hard heeft gewerkt om op een hoger peil te komen wat betreft kracht en conditie. De pijn zelf is niet veranderd. Hij sport tweemaal per week en heeft het rusten teruggebracht van 2 naar 1,5 uur. In april 2013 is [verweerder] gezien door [betrokkene 11] , neuroloog en [betrokkene 14] , fysiotherapeut en beiden rapporteren over de diffuse pijnklachten (met name aan de gewrichten) en over de verwijsdiagnose chronische pijn/vermoeidheidssyndroom na cerebrale ziekte.”

2.10

Uit meer recente medische informatie volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat nog immer sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn:

“3.6 Uit de recente medische informatie (van de afdeling psychiatrie in november 2015 en van de neuroloog [betrokkene 9] in augustus 2016 - vermeld hiervoor onder 3.1), die door [betrokkene 1] noch door de rechtbank kon worden meegewogen, volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat nog immer sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn. In zoverre passen deze bevindingen (en ook de door [verweerder] steeds geuite klachten) bij de eerdere diagnose CVS van de internisten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Daarnaast komen ook de chronische pijnklachten steeds terug in de rapportages van de medici. Deze klachten hebben geleid tot de diagnose (op As 1) ongedifferentieerde somatoforme stoornis (somatisch onverklaarde lichamelijke klachten bestaande uit chronische pijn en chronische vermoeidheid). De diagnose CVS en de ongedifferentieerde somatoforme stoornis zijn door Interpolis (en door haar medisch adviseur [betrokkene 6] ) niet gemotiveerd bestreden, zodat het hof uitgaat van deze diagnoses. (…).”

2.11

Het hof heeft hieruit de conclusie getrokken dat sprake is van een herkenbaar en benoembaar klachtenbeeld zoals bedoeld in rov. 3.3 (zie onder 2.5 hiervoor). De klachten die hieruit voortvloeien, leveren volgens het hof beperkingen op:

“3.6 (…) Voorts gaat het hof ervan uit dat de klachten die hieruit voortvloeien ook beperkingen oplevert. Zo schrijven de internisten al in de brief van 21 mei 2013 dat sprake is van “invaliderende vermoeidheid” en de psychiater met de klinisch psycholoog concluderen in de brief van 15 december 2015 dat [verweerder] fors belemmerd is in het uitvoeren van dagelijkse activiteiten ten gevolge van de klachten. Uit hetgeen namens Interpolis op de zitting in hoger beroep naar voren is gebracht leidt het hof af dat Interpolis niet zozeer het bestaan van de klachten bij [verweerder] bestrijdt, maar dat zij zich op het standpunt stelt dat de beperkingen die [verweerder] ervaart worden veroorzaakt door copingproblemen. Het hof is van oordeel dat voor zover er beperkingen zouden zijn die worden veroorzaakt copingproblemen, er geen reden is deze bij de bepaling van de arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing te laten. Indien wordt aangenomen dat er een causaal verband bestaat tussen het hersenabces en de pijn- en vermoeidheidsklachten, dient eveneens te worden aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen het hersenabces en mogelijke, door Interpolis gestelde, copingproblemen. Uit het feit dat er speciale programma’s bestaan die mensen met pijn- en vermoeidheidsklachten leren omgaan met him klachten blijkt reeds dat copingproblemen kunnen optreden bij pijn- en vermoeidheidsklachten. Daarbij komt nog dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] niet meewerkt aan zijn herstel. Integendeel, uit de stukken blijkt dat [verweerder] er alles aan heeft gedaan en doet om met zijn klachten (te leren) om te gaan. (…).”

2.12

Dat sprake is van een causaal verband tussen, kort gezegd, de klachten van [verweerder] en diens hersenabces staat voor het hof vast. Het hof overweegt het volgende:

“3.6 (…) Dat sprake is van causaal verband met het ontstaan en doormaken van het hersenabces staat voor het hof afdoende vast: de psychiater met de klinisch psycholoog constateren “een duidelijke knik” in de levensgeschiedenis van [verweerder] nadat het abces in zijn hersenen werd ontdekt. Mutatis mutandis schrijven de internisten in de brief van 21 mei 2013 over de invaliderende vermoeidheid “ontstaan na een hersenabces”. Hiertegen heeft Interpolis niets ingebracht.”

2.13

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat een verzekeringsgeneeskundige ingeschakeld dient te worden en dat die verzekeringsgeneeskundige moet uitgaan van de diagnoses chronisch vermoeidheidssyndroom en ongedifferentieerde somatoforme stoornis:

“3.7 De vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis hangt af van het antwoord op de vraag of [verweerder] voor meer dan 25% ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep/bedrijf van [verweerder] . Partijen twisten over de vraag of [verweerder] voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is. Daarom is het hof, zoals ter zitting al met partijen is besproken, van oordeel dat er een verzekeringsgeneeskundige ingeschakeld dient te worden die de beperkingen van [verweerder] kan beschrijven en vastleggen (in een beperkingenprofiel). Daarbij dient de verzekeringsgeneeskundige uit te gaan van de hiervoor onder 3.6 genoemde diagnoses.”

2.14

Het hof heeft [betrokkene 15] , verzekeringsgeneeskundige, tot deskundige benoemd en heeft haar de volgende vragen gesteld (rov. 3.9):

“1) Kunt u aan de hand van de door u afgenomen anamnese en de bevindingen/diagnoses van de artsen/specialisten die vermeld staan onder rechtsoverweging 3.6 van dit arrest de klachten, afwijkingen en beperkingen en een beperkingenprofiel opstellen conform het systeem van de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML)?

2) Wilt u tevens aan de hand van de door u afgenomen anamnese en de bevindingen/diagnoses van de artsen/spécialisten die vermeld staan onder rechtsoverweging 3.6 van dit arrest een niet door FML-gereglementeerde, verhalende beschrijving van de klachten, afwijkingen en beperkingen en/of handicaps geven?

3) Kunt u mogelijk toch nog een antwoord geven op de vraag of [verweerder] voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is voor zijn werk/beroep als exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf?

4) Verwacht u op basis van de onder rechtsoverweging 3.6 genoemde bevindingen van de medisch deskundigen in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering op uw vakgebied? Zo ja, kunt u dan aangeven op welke termijn en in welke mate (het liefst uitgedrukt in een % arbeidsongeschiktheid) u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?

5) Heeft u zelf nog opmerkingen/adviezen die in het kader van de beoordeling van deze zaak relevant (kunnen) zijn?”

2.15

Het hof heeft de verzekeringsgeneeskundige ook gevraagd om [verweerder] persoonlijk te bezoeken en onderzoeken.

2.16

Na ontvangst van het rapport van de verzekeringsgeneeskundige hebben [verweerder] en Interpolis zich hierover uitgelaten, respectievelijk bij memorie na deskundigenbericht van 3 juli 2018 en bij antwoordmemorie na deskundigenbericht van 31 juli 2018.

Het tweede tussenarrest

2.17

Bij het tweede tussenarrest heeft het hof aandacht besteed aan de bevindingen van de verzekeringsgeneeskundige, neergelegd in haar rapport van 31 mei 2018. Het hof heeft het volgende overwogen:

“2.1 De verzekeringsgeneeskundige heeft de volgende bevindingen neergelegd in haar rapport: zij heeft kennis genomen van de medische gegevens betreffende [verweerder] vanaf februari 2012 tot en met december 2016. Zij heeft [verweerder] thuis bezocht, een uitvoerige anamnese afgenomen en hem onderzocht; op basis daarvan heeft zij een beperkingenprofiel (FML) opgesteld. In haar beschouwing (pagina 10-12 van het rapport) schrijft zij onder meer: [verweerder] is een nu 57-jarige man die zich op 2 november 2009 arbeidsongeschikt heeft gemeld na een (via het oor doorgebroken) hersenabces. Na een jaar heeft [verweerder] een epileptisch insult ontwikkeld waarbij hij een wervelfractuur heeft opgelopen. [verweerder] gebruikt thans een onderhoudsmedicatie voor de aanvallen (Keppra en Depakine). Bijwerkingen en ziektebeelden (genoemd in het Farmacotherapeutisch Kompas) van Depakine zijn er vele, maar niet zozeer artralgieën (gewrichtspijnen) of vermoeidheid; Keppra heeft als bijwerking (meer dan 10%) slaperigheid. “De overmatige slaperigheid waar betrokkene na het hersenabces en de behandeling daarvan melding van maakt, zou een relatie kunnen hebben met Keppra.” Voor de artralgieën is geen medische verklaring gevonden en het chronisch vermoeidheidssyndroom en SOLK (somatisch onverklaarbare lichamelijke klachten) zijn aandoeningen zonder onderliggend anatomisch substraat, dus daarom is het lastig achterhalen waarvandaan (oorzaak/oorsprong) deze klachten komen. [verweerder] heeft bepaalde persoonskenmerken die ook kunnen leiden tot het aanhouden van klachten (bevindingen revalidatiearts Schreibers). Dat betekent dat rekening moet worden gehouden met enige mate van therapieresistent[ie]. (…)”

En het volgende:

“2.1 (…) Zij schrijft voorts: “Dat alles overwegend blijft de vraag staan of betrokkene medisch gezien in staat zal zijn de oude werkzaamheden als exploitant betonnen vloeren zal kunnen uitvoeren? Medisch gezien heb daar mijn sterke twijfels bij gezien de combinatie van problemen sinds 2009. Hoewel het hersenabces dus naar het lijkt vrijwel volledig[e] is verdwenen op de MRI, betekent dat niet dat er geen blijven[de] cerebrale afwijkingen kunnen zijn. Het is zeer aannemelijk dat de epilepsie, die zich na het abces heeft geopenbaard, gerelateerd is aan de afwijkingen inde [in de] hersenen. (...) Bij de eerste epilepsie aanval was er tevens een thoracale 12 wervelfractuur vastgesteld, die behandeld is met een wervelplastiek. Betrokkene heeft een rugclausule op de polis, maar gezien de ernst van deze complicatie is het de vraag of de beperkingen toch niet veel ernstiger zijn dan primair op de uitsluiting? Betrokkene was toen tenslotte in staat zijn werk te verrichten. Daarnaast is in november 2015 vastgesteld dat er sprake is van overmatige slaperigheid zonder dat er nu een onderliggen[d] lijden aan ten grondslag ligt (...) Dat betekent dat in dit geval er duidelijk een relatie zou kunnen zijn met hetzij een medische aandoening hetzij medicatie. Daarbij kom[s]t dat betrokkene een hernia umbilicalis operatie heeft gehad (...) waardoor zware buikbelastende handelingen moeten worden beperkt dus, bukkend tillen, sjorren, duwen en trekken. Wat betreft de rijgeschiktheid van [verweerder] , ervan uitgaande dat hij voor zijn werk in groep 2 rijbewijzen viel (zoals vrachtwagens en autobussen), en omdat hij meerdere epileptische aanvallen heeft gehad geldt voor hem een periode van ongeschiktheid van minimaal 10 jaar (bron: medisch adviseurs bij het CBR). Daarom is [verweerder] volgens de verzekeringsgeneeskundige niet geschikt voor beroepsmatig vervoer. Als gevolg van alle klachten (ook van het chronisch vermoeidheidssyndroom en SOLK), die volgens de anamnese en de medische informatie consistent en plausibel zijn, wordt [verweerder] niet in staat geacht meer dan 8 uur per dag te werken, inclusief rijtijden. Gezien de combinatie van aandoeningen acht ik de maximale duurbelasting exclusief rusttijden op 6 uur per dag. Daarnaast is hij beperkt voor zware werkzaamheden. Ik acht het dan ook zeer waarschijnlijk dat betrokkene op medische gronden meer dan 25% arbeidsongeschikt is, maar dat is afhankelijk van de totale werkuren voor de ziekmelding en het verzekerde beroep. (…).”

En ten slotte het volgende:

“2.1 (…) In haar conclusie aan het eind van het rapport herhaalt [betrokkene 15] de bovengenoemde bevindingen met de toevoeging(en) dat de leefstijl van [verweerder] zich kenmerkt door 40-50% van de dag te rusten en te slapen, dat de fysieke inspanning op een zeer laag niveau ligt en dat de diverse behandelingen die hij heeft gehad niet hebben geleid tot een vermindering van de klachten of een duidelijke toename van zijn belastbaarheid (die in 2013 en 2015 wel objectief is verbeterd, maar nimmer op het niveau van voor de ziekte (in 2009) is geweest).”

2.18

In rov. 2.2 heeft het hof overwogen dat [verweerder] zich achter de bevindingen en conclusies van de deskundige heeft geschaard en dat hij heeft aangegeven dat hij zich daarin ook herkent. [verweerder] meent dan ook dat hij voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en dat Interpolis ten onrechte de uitkering heeft stopgezet.

2.19

In rov. 2.3 heeft het hof overwogen dat ook Interpolis zich achter de bevindingen van de deskundige heeft geschaard, maar hieraan de conclusie heeft verbonden dat “thans” een arbeidsdeskundige onderzoek moet verrichten om de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis te bepalen.

2.20

Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of een arbeidsdeskundige moet worden benoemd. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de arbeidsdeskundige en de aan deze te stellen vragen:

“2.4 In de algemene voorwaarden bij de polis (arbeidsongeschiktheidsverzekering) is onder artikel 13 lid 2 bepaald dat het uitkeringspercentage afhankelijk is van het arbeidsongeschiktheidspercentage (zie ook onder artikel 8 van de algemene voorwaarden ) en dat er twee mogelijkheden zijn om het uitkeringspercentage te bepalen namelijk:

a. “het uitkeringspercentage is gelijk aan het arbeidsongeschiktheids-percentage” of

b. “berekening van het uitkeringspercentage volgens het 7-klassensysteem (...)”.

Op het polisblad staat vermeld dat uitkering geschiedt vanaf 25% arbeidsongeschiktheid en dat de uitkering gelijk is aan het arbeidsongeschiktheids-percentage; dit betreft aldus de bepaling onder a. genoemd. Overigens zal bij beide mogelijkheden een arbeidsdeskundige moeten worden ingeschakeld om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen (vgl. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0859).

2.5

Gezien deze bepaling in de algemene voorwaarden zal het hof over moeten gaan tot het benoemen van een arbeidsdeskundige. Het hof zal partijen tegelijkertijd in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de te benoemen persoon en de aan deze te stellen vragen (Achmea heeft die vragen al in de memorie na deskundigenbericht sub 4 al opgenomen, waarin het hof zich overigens kan vinden). Nu deze benoeming noodzakelijk is gezien de algemene voorwaarden van Achmea, is het hof voornemens om Achmea te belasten met de betaling van het voorschot.”

Het derde tussenarrest

2.21

Het hof heeft registerarbeidsdeskundige en gerechtelijke deskundige [betrokkene 16] als arbeidsdeskundige benoemd. Uit rov. 2.1 van het derde tussenarrest blijkt hoe het hof daartoe is gekomen:

“2.1 Het hof heeft daarop per e-mail van 16 januari 2019 contact gezocht met de praktijk van [betrokkene 17] & [betrokkene 16] te [plaats] . Het hof is ambtshalve bekend met beide registerarbeidsdeskundigen en heeft kort de casus voorgelegd en de namen van partijen en hun advocaten. Bij e-mail bericht van 17 januari 2019 heeft [betrokkene 16] geantwoord dat [betrokkene 17] thans met pensioen is, dat hij een nieuwe compagnon heeft ( [betrokkene 18] ) die ook registerarbeidsdeskundige en gerechtelijk deskundige is, dat hij ( [betrokkene 16] ) vrij staat ten opzichte van partijen en dat hij ruim 25 jaar ervaring heeft als arbeidsdeskundige in AOV-zaken. [betrokkene 16] heeft zijn voorschot begroot op 23 uur tegen een tarief van € 185,- excl. btw hetgeen neerkomt op een bedrag van 6 5.148,55 incl. btw, hetgeen het hof niet onredelijk voor komt. [betrokkene 16] heeft drie maanden de tijd nodig voor zijn rapport. Het hof zal overgaan tot het benoemen van [betrokkene 16] als arbeidsdeskundige.”

2.22

Het hof heeft de navolgende vragen gesteld aan de arbeidsdeskundige (rov. 2.2):

“1) Wat is de mate van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep (exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf, ingedeeld in beroepsklasse 4) op basis van een taak- en urenanalyse en rekening houdend met de vastgestelde beperkingen en gebruikmakend van de functionele mogelijkhedenlijst in het rapport van de verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 15] van 31 mei 2018? Wilt u daarbij tevens acht slaan op de polis en de polisvoorwaarden (o.a. de beperkende voorwaarde w.b. de rugproblematiek) van Achmea?

2a) Wat zijn/waren naar uw mening de redelijke (theoretische) mogelijkheden tot taakverschuiving, taakwijziging, voorzieningen binnen het eigen bedrijf/beroep?

2b) Op welke termijn zijn/waren deze mogelijkheden te realiseren en wat zijn hiervan dan de gevolgen voor de mate van arbeidsongeschiktheid?

3) Heeft u verder nog opmerkingen met betrekking tot deze zaak die relevant zouden kunnen zijn voor het oordeel van het hof?”

Het eindarrest

2.23

In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en daarom aanspraak kan maken op een uitkering (rov. 2.11). Het hof is langs de hiernavolgende lijn tot dit oordeel gekomen.

2.24

In rov. 2.1 van het eindarrest heeft het hof, voor een goed begrip van de zaak en van de antwoorden van de deskundige, de navolgende gedeelten uit het rapport van de arbeidsdeskundige overgenomen (door het hof geciteerd):

“5.1 Functieomschrijving

Betrokkene is te beschouwen als meewerkend eigenaar van een betonbedrijfsvloerenbedrijf.

Uitvoerende taken

Legt verschillende soorten betonvloeren in woningen, bedrijfspanden en andere gebouwen. Voorbeelden van werkzaamheden: controleert of de ruwe ondergrond geschikt en vlak is, brengt zo nodig isolatiemateriaal, stort het beton, verspreidt en egaliseert het beton en bepaalt de hoogte van de vloer, werkt vloeren af (door polijsten, vlinderen, schuren en stralen) en brengt plinten aan.

Ondernemerstaken

Heeft de dagelijkse leiding over een betonproject in de nieuwbouw van woningen en bedrijfspanden. Voorbeelden van werkzaamheden: geeft leiding aan bouwplaatspersoneel, maakt een planning van het project en controleert de voortgang, begeleidt, maakt en stelt bekistingen, begeleidt het storten van beton, ziet er op toe dat medewerkers veilig werken en maakt overzichten van het werkelijk verbruikte materiaal.

Neemt werken op en heeft overleg met opdrachtgever en leverancier van het beton. Heeft overleg over de bedrijfsvoering en het financieel beheer met de vennoot.

5.2

Vaststelling van de uren en taken

In de rapporten van Interpolis wordt gesproken over een werkweek van 40-50 uur. Daarnaast wordt vermeld dat betrokkene circa 50.000 km zakelijk reed. In het rapport van 17 september 2013 staat vermeld dat betrokkene gewend was te werken van 04.15 uur tot circa 16.00 uur.

Uitgaande van vijf werkdagen zou het om 50 uur gaan, exclusief pauzes. De taak reizen wordt niet apart benoemd.

Het aanvraagformulier en het schademeldingsformulier vermelden geen taken en uren (...). In de vraagstelling wordt gevraagd om de arbeidsongeschiktheid te beoordelen op basis van taak- en functieanalyse, dat wil zeggen eigen onderzoek naar taken, uren en belastingen.

Dat betrokkene steeds rond 16.00 uur thuis was acht ik niet aannemelijk. De lengte van de werkdagen was variabel. Van belang is dat het proces van storten, egaliseren en af werken in één keer moet worden afgerond. Betrokkene gaf aan dat hij altijd betrokken was bij het af werken, het vlinderen. Daarnaast is het zo dat als hij om 16.00 uur thuis zou zijn hij al om 14.45 uur het werk zou moeten verlaten, gelet op de gemiddelde reistijd. Op dat moment is het werk nog volop gaande en dat betrokkene als eindverantwoordelijke dan al vertrekt is niet aannemelijk.

Betrokkene maakte dus langere dagen, soms ook tot in de avond, Ik wijs op bijvoorbeeld filmpje 1 bij 4.3, waarin je kunt zien dat de vlinderwerkzaamheden in de avond doorgaan. Maar het is ook niet zo dat betrokkene steeds om 04.15 uur begon en tot ver in de avond doorwerkte, dat zou namelijk betekenen dat hij extreem veel uren zou maken.

Verder is het ook zo dat er een fase is waarin weinig werkzaamheden gebeuren, namelijk de fase tussen egaliseren van het beton en de afwerking. De lengte van deze fase is afhankelijk van de droogtijd en die is weer afhankelijk van de temperatuur. In de zomer is er minder droogtijd dan in de winter. In feite zijn dit wachturen, waarbij wel de status van het beton regelmatig gecontroleerd moet worden.

Kortom, de lengte van de werkdagen kon nogal variëren. Arbitrair ga ik uit van een gemiddelde werkweek van 60 uur (zomers wat korter, 's-winters wat langer).

Dan de verschillende taken. Betrokkene moet beschouwd worden als een meewerkende uitvoerder. Hij was ter plekke wel de eindverantwoordelijke voor de uitvoering van de werkzaamheden. Vanuit die verantwoordelijkheid kan betrokkene zich niet louter met ambachtelijke werkzaamheden bezighouden en daarbij het totaal niet meer overzien. Dat geldt met name bij het betonstorten. Het gaat dan om de juiste verdeling over de oppervlakte, de aan te houden laagdikte, controle op de kwaliteit van het beton, zorgen voor tijdige en voldoende aanvoer (eventueel extra bestellen etc.).

Maar het is steeds management on the job, dat wil zeggen een combinatie van meewerken (daar waar nodig) en tegelijk aansturen/coördineren.

Tijdens de afwerking (het vlinderen) is het wel voorstelbaar dat betrokkene meer meewerkte, hij gaf aan zelf veel op de vlindermachine te zitten.

Ten slotte spelen nog de reisuren en de meer algemene ondernemerstaken. Als het gaat om reisuren dan kan, zeker bij veel snelweg, uitgegaan worden van circa 75 km/uur. Daarbij is al rekening gehouden met drukte, files, ongevallen, slecht weer, rijden met aanhanger (max. 90 km/uur). Uitgaande van 50.000 km gaat het om 667 uur per jaar. Bij 50 werkweken gaat het om circa 13 uur per week.

Bij de meer algemene ondernemerstaken gaat het om opnemen van werken en overleg met de vennoot over de bedrijfsvoering en financieel beheer.

Ik kom tot de volgende taak- en functie-analyse:

Taken uren per week

Reizen 13 uur

Algemene ondernemerstaken, overleg vennoot 2 uur

Subtotaal 15 uur

Feitelijke werkzaamheden (totaal 45 uur)

Voorbereidende werkzaamheden 15%= 6,75 uur

Meewerken 75% 5,1 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 25% 1,7 uur

Betonstorten 35%=15,75 uur

Meewerken 75% 11,8 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 25% 3,9 uur

Afwerken, vlinderen 50%=22,5 uur

Meewerken 90% 20,3 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 10% 2,2 uur

Subtotaal 45 uur (afgerond)

Totaal 60 uur

Samengevat (afgerond)

Reizen 13 uur

Algemene ondernemerstaken 2 uur

Meewerken 37 uur

Organiseren, aansturen 8 uur

Totaal 60 uur

(...)

6.1

Mate van arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden

Voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden gaat het om de vergelijking tussen de zwaarte van het werk (belasting) en de mogelijkheden van betrokkene (belastbaarheid). Voor een omschrijving van de werkzaamheden en de belasting verwijs ik naar hoofdstuk 6. Voor de belastbaarheid dien ik uit te gaan van de belastbaarheid zoals deze is beoordeeld door de verzekeringsarts (...).

Weging van belasting en belastbaarheid

Werktijden

Allereerst is van belang dat er een beperking van de werktijden is. Betrokkene mag tussen 18.00 uur en 06.00 uur niet werken. Hij mag dus alleen overdag werken. Verder zijn de werkuren beperkt tot zes uur per dag/30 uur per week.

Uitgaande van een normale totale werkweek van 60 uur leidt dit al direct tot een uitval van 50%.

Vervolgens komt de vraag of betrokkene in staat moet worden geacht overdag gedurende zes uur per dag/30 uur per week eigen werkzaamheden te verrichten gelet op de overige beperkingen.

Verhoogd persoonlijk risico

Voor alle werkzaamheden geldt dat betrokkene niet geschikt is voor werkzaamheden met een verhoogd persoonlijk risico. (...)

Reizen/vervoer

Verzekeringsarts [betrokkene 15] geeft een beperking voor beroepsmatig vervoer, Uit het rapport blijkt dat zij is uitgegaan van het besturen van voertuigen vallen onder rijbewijs groep 2 (vrachtwagens, bussen). Deze aanname is onjuist, betrokkene heeft geen rijbewijs C of D en ook nooit gehad. Hij reed voor zijn werk in een bedrijfsbus met aanhanger, vallend onder rijbewijs BE en dus groep 1.

Het CBR heeft geconcludeerd dat op alle rijbewijzen van betrokkene (ABE) code 105 van toepassing is. Met code 105 mag betrokkene privé en beroepsmatig rijden, maar beroepsmatig geen personen vervoeren of personen onder zijn toezicht laten besturen. Betrokkene mag dus niet beroepsmatig rijden als bijvoorbeeld taxichauffeur of rijinstructeur. Betrokkene reed alleen naar de projecten, de werkploegen kwamen op eigen gelegenheid. Er is geen reden om uitval voor de taak reizen aan te nemen.

Berekend is dat het gemiddeld om 13 uur reizen per week gaast. Betrokkene was gewend zes dagen per week te werken en dus ook te reizen. Gemiddeld gaat het om 2,2 uur reizen per dag.

Staan en lopen

Ik noem deze beperkingen omdat buiten het reizen vrijwel alle werkzaamheden staand en lopend worden verricht. Kijk je naar de arbeidsdeskundige definitie van staan en lopen dan zal er meer sprake zijn van staan dan lopen. Ik schat de verhouding in het werk van betrokkene op 2/3 staan en 1/3 lopen.

(...)

Betrokkene mag 15-30 minuten aaneen staan en lopen en niet meer dan vier uur per dag staan en lopen.

Betrokkene had een werkweek van zes dagen. Hij mag weliswaar zes uur per dag werken, maar met een maximum van 30 uur per week. Uitgaande van zes werkdagen gaat het maximaal om vijf uur per dag.

Uitgaande van het maximum van vijf uur per dag werken waarvan 2,2 uur reizen per dag (het reizen van en naar de werklocatie wordt niet minder als men op locatie minder uren kan maken) resteert 2,8 uur staan en lopen op de werklocatie. De belastbaarheid voor het totaal aan staan en lopen per dag wordt dan niet overschreden.

Betrokkene zal wel na 15-30 minuten een pauze moeten nemen om te recupereren.

Voor de berekening ga ik uit van het gemiddelde van 15-30 minuten, dat is circa 22 minuten en de recuperatiebehoefte schat ik op circa 8 minuten. Betrokkene zal dan even moeten zitten.

2,8 uur werken komt overeen met 168 minuten. Dat zijn 7,6 blokken van 22 minuten. Betrokkene zal 6,6 keer (niet na het laatste blok van 22 minuten, dan kan hij gaan reizen naar huis) circa acht minuten pauze moeten houden, dat is totaal 53 minuten.

Het is naar mijn oordeel redelijk om van betrokkene te verwachten dat hij tussendoor pauzes inlast om (theoretisch) tot de 2,8 uur werken op locatie te komen. Uiteindelijk zal hij 3,7 uur op locatie aanwezig moeten zijn om 2,8 uur te kunnen werken. Dat is aanvaardbaar en in redelijkheid van betrokkene te verwachten.

Uitgaande van de FML acht ik betrokkene in theorie staat om per dag 2,8 effectieve uren organiserende en aansturende/leidinggevende werkzaamheden alsmede lichtere uitvoerende taken op de werklocatie te verrichten.

Bij lichtere uitvoerende werkzaamheden denk ik aan het begeleiden van de spuitmond bij het buitenwerk, werken met de trilnaald, helpen bij isolatie aanbrengen, helpen bij afplakken, vlinderen met de vlindermachine en dergelijke.

Zowel in de organiserende en aansturende/leidinggevende werkzaamheden als in de lichtere uitvoerende taken wordt de belastbaarheid van betrokkene niet overschreden.

De totale inzetbaarheid wordt dan vijf uur per dag (2,2 uur reizen en 2,8 uur op locatie). Bij zes dagen per week is dat 30 uur.

Theoretisch is de mate van arbeidsongeschiktheid 30:60 x 100% = 50%

Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?

In de bovenstaande theoretische berekening speelt het reizen een belangrijke rol. Immers, betrokkene moet gemiddeld 2,2 uur per dag reizen om op de werklocatie te komen en weer naar huis te gaan. Betrokkene heeft geen beperkingen voor reizen en het reizen is een taak behorende bij de werkzaamheden van betrokkene.

Maar het is ook zo dat vanwege de urenbeperking naast reizen slechts 2,8 uur per dag resteert voor het uitvoeren van lichtere uitvoerende werkzaamheden en de aansturende/coördinerende taken op locatie. Van belang is te realiseren dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk de hele tijd aanwezig moet zijn. In ieder geval is 2,8 uur per dag op locatie aanwezig zijn veel te weinig om zijn rol te vervullen. Daarnaast is het zo dat niet steeds alle passende werkzaamheden beschikbaar zijn. Het vlinderen komt bijvoorbeeld pas na het drogen van het beton voor. In de winterdag is dat in de regel pas na 18.00 uur en dat valt buiten het geduide arbeidspatroon door de verzekeringsarts.

Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid van 50% is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten.

In de jurisprudentie is duidelijk geworden dat in een dergelijke situatie gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan leiden tot volledige arbeidsongeschiktheid. Vanuit arbeidsdeskundig oogpunt is dat mijns inziens hier het geval.”

2.25

In rov. 2.2 heeft het hof (een gedeelte van) het antwoord van de arbeidsdeskundige op vraag 1 (zie onder 2.22 hiervoor) geciteerd:

“2.2 (…) “Uit de analyse blijkt dat betrokkene de toegestane zes uur per dag/30 uur per week nog kan invullen met de taken reizen, lichte uitvoerende werkzaamheden en aansturen/coördineren op locatie, zij het dat wegens het zes dagen werken de inzetbaarheid geen zes uur per dag maar vijf uur per dag is. Deze inzetbaarheid is opgebouwd uit 2,2 uur reizen en 2,8 uur werken op locatie. Van belang is te realiseren dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk de hele tijd aanwezig moet zijn. In ieder geval is 2,8 uur per dag op locatie veel te weinig om zijn rol te vervullen.

Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid 50% is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet daarom mijns inziens uitgegaan worden van volledige arbeidsongeschiktheid.””

2.26

In rov. 2.3 heeft het hof het antwoord van de arbeidsdeskundige op vraag 2a (zie onder 2.22 hiervoor) geciteerd:

“2.3 (…) “In de polisvoorwaarden is nog wel de taakverschuivingsclausule opgenomen. Betrokkene werkte met een compagnon, er was geen eigen personeel.

Er was sprake van een natuurlijke verdeling, op basis van ieders affiniteiten en competenties. Betrokkene was de man op de werklocatie, de compagnon was de man met de ondernemerstaken. Het is zo dat de compagnon wel eens bijsprong op een werk of samen met betrokkene een kleinere klus deed, maar dat maakt hem nog niet geschikt voor de rol van meewerkend uitvoerder op locatie. Andersom, betrokkene is duidelijk de praktijkman, heeft wel veel praktijkervaring maar een beperkte scholing. Het is niet aannemelijk dat betrokkene voldoende competenties heeft om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen.

Los daarvan blijft gelden dat dit maar voor een beperkt aantal uren zou kunnen, gelet op de urenbeperking.””

2.27

In rov. 2.4 heeft het hof overwogen dat “de arbeidsdeskundige [betrokkene 19] , die ook verbonden is aan Achmea”, commentaar heeft geleverd op het conceptrapport van de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige. Dit commentaar is volgens het hof ook terug te vinden in de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis, “namelijk m.b.t. de reistijden als onderdeel van de werktijd en mogelijkheid van taakverschuiving”:

“2.4 Op het conceptrapport heeft de arbeidsdeskundige [betrokkene 19] , die ook verbonden is aan Achmea, commentaar geleverd (dat ook is terug te vinden in de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Achmea, namelijk m.b.t. de reistijden als onderdeel van de werktijd en de mogelijkheid van taakverschuiving) (…)”

Het hof heeft vervolgens de reactie hierop van de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige weergegeven:

“2.4 (…)

“Tijdbesteding/arbeidsbegroting

Conform de vraagstelling (zie vraag 1) moet ik de mate van arbeidsongeschiktheid beoordelen op basis van een taak- en functieanalyse, waarbij ik uit dien te gaan van een indeling in beroepsklasse 4 (behorend bij overwegend uitvoerend werk).

Ik heb een taak- en functieanalyse opgesteld op basis van het gesprek met betrokkene, informatie in het dossier en kennis van het beroep en de werkwijze.

Met betrokkene is uitgebreid gesproken over zijn werkzaamheden, de werktijden en het werkproces. De door betrokkene aangegeven werkzaamheden en werktijden passen bij het werkproces van beton storten. Dit proces wordt ook bevestigd door de geraadpleegde bronnen.

(…)

In het rapport van 17 september 2013 wordt vermeld dat betrokkene rond 04.15 uur begon en werkte tot 16.00 uur. In het gesprek gaf betrokkene aan dit niet juist is, hij werkte langer door, waarbij de eindtijden wisselden (afhankelijk van het weer en de omvang van de klus). In het rapport van 17 september 2013 wordt ook het vlinderen als uitvoerend werk benoemd. Uit de analyse van het werkproces blijkt dat het vlinderen de laatste stap is van het proces en pas na het voldoende drogen van de beton kan plaatsvinden. De droogtijd bepaalt dus de aanvang van het vlinderen. Verder is van belang dat het storten, drogen en vlinderen achter elkaar moeten plaatsvinden, op één dag. En dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke was en de klus pas na afronding van het vlinderen geklaard is. Het vlinderen kan tot in de avond doorgaan, zeker al de droogtijd lang is geweest, zie ook de YouTube filmpjes. Dat betrokkene tot 16.00 uur werkte is derhalve niet aannemelijk.

Overigens gaat arbeidsdeskundige [betrokkene 19] in haar commentaar ook uit van 47 uur werken op locatie. Omdat zij het reizen niet als taak beschouwt, zie verder, komt zij op een werkweek van 47 uur, conform mijn taak- en functieanalyse. Met reizen kom je op 60 uur per week.

Reizen

Arbeidsdeskundige [betrokkene 19] is van oordeel dat het reizen c.q. de reistijd buiten de taak- en functieanalyse moet blijven. Zij haalt onder andere de arbeidstijdenwet voor werknemers aan.

(...)

Het gaat hier niet om reizen van huis naar een vaste werkplek (kantoor of bedrijf). Zoals beschreven in 3.3 laadde betrokkene ook gereedschappen en machines en name deze mee naar het project. Het reizen hangt geheel samen met het ambulante karakter van de werkzaamheden en kan ook niet met andere vervoermiddelen (zoals CV [bedoeld zal zijn ‘OV’, A-G] of fiets).

In het rapport van 17 september 2013 wordt ook vermeld dat betrokkene voor zijn werk afhankelijk was van de auto, de werkzaamheden worden door heel Nederland en soms in België of Duitsland verricht.

In deze werksituatie is het reizen een wezenlijk onderdeel van het werk en dus een taak in de taak- en functieanalyse, waarmee de arbeidsomvang op 60 uur per week komt.

De aangehaalde arbeidstijdenwet voor werknemers is niet relevant voor de beoordeling van arbeidsongeschiktheid in het kader van AOV.

Mate van arbeidsongeschiktheid

De urenbeperking heeft de meeste invloed op de mate van arbeidsongeschiktheid. Uitgaande van een arbeidsomvang van 60 uur en een urenbeperking van 30 uur is de uitval 50%. In de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid ben ik tot de conclusie gekomen dat betrokkene theoretisch deze 30 uur per week ook inzetbaar is in het eigen werk, waarbij de invulling neerkomt op reizen, lichte uitvoerende werkzaamheden en toezichthoudende/coördinerende taken).

Meer dan 30 uur arbeid is gelet op urenbeperking niet te duiden.

Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?

Omdat het reizen tot de werkzaamheden van betrokkene behoort en het reizen in omvang niet afneemt als je minder uren op het project aanwezig kunt zijn, neemt het aantal uren beschikbaarheid voor werkzaamheden op het project af. Immers, alle taken inclusief het reizen, moeten binnen het maximum van zes uur per dag plaatsvinden en ook nog overdag. Omdat betrokkene gewend was zes dagen per week te werken gaat het om maximaal vijf uur per dag en blijft gemiddeld 2,8 uur over voor werkzaamheden op het project ter plekke.

Ik heb aangegeven dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid 50% is. De beschikbare werktijd op locatie is naar mijn oordeel veel te weinig om tot een min of meer zelfstandige beroepsuitoefening te kunnen komen, temeer daar betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke was.””

2.28

In rov. 2.6 heeft het hof overwogen dat [verweerder] zich bij memorie na deskundigenbericht heeft geschaard achter, kort gezegd, de conclusie van de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid, en dat hij voorts vindt dat hij ook volledig arbeidsongeschiktheid moet worden beschouwd voor het verzekerde beroep op de polis.

2.29

In rov. 2.7 heeft het hof een samenvatting gegeven van hetgeen Interpolis in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd (zie ook rov. 2.4, waarover onder 2.27 hiervoor):

“In de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Achmea voert Achmea aan dat de arbeidsdeskundige de reisuren van [verweerder] ten onrechte in zijn beoordeling (van de mate van arbeidsongeschiktheid) heeft betrokken, waardoor het arbeidsongeschiktheidspercentage op 36% uitkomt en voorts dat [verweerder] kan kiezen voor het uitvoeren van opdrachten dichter bij huis en andere taakverschuivingen (in het kader van de taakverschuivingsclausule dat onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis).”

2.30

In rov. 2.8 heeft het hof zijn oordeel aangekondigd en daarbij het volgende vooropgesteld:

“2.8 Het hof oordeelt hierover als volgt. In het (tussen)arrest van 7 november 2017 heeft het hof geoordeeld (onder 3.6) dat genoegzaam vast staat dat bij [verweerder] nog steeds sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn (na het eerder doormaken van een hersenabces die begonnen is op 2 november 2009). Het hof heeft [betrokkene 15] , verzekeringsgeneeskundige, als deskundige benoemd om een beperkingenprofiel op te stellen. In het (tussen)arrest van 16 oktober 2018 heeft het hof (onder 2.1) de bevindingen van [betrokkene 15] weergegeven: [verweerder] wordt niet in staat geacht om meer dan acht uur per dag te werken, inclusief rijtijden en gezien zijn aandoeningen spreekt zij over een maximale duurbelasting van zes uur per dag, exclusief rusttijden. Voorts betrekt het hof het feitencomplex dat [verweerder] ruim tien jaar geleden arbeidsongeschikt is geraakt en een uitkering heeft ontvangen op basis van 100% arbeidsongeschiktheid tot 29 oktober 2014 in verband met de opheffing van de rijontzegging door het CBR. Daarna heeft [verweerder] in augustus 2015 de onderhavige procedure gestart. [verweerder] is thans 59 jaar; de dekking voor arbeidsongeschiktheid eindigt op 6 september 2025 als [verweerder] 65 jaar wordt. Het bedrijf is nog enige tijd voortgezet door zijn compagnon, maar per 23 december 2010 gestaakt.”

2.31

In rov. 2.9 heeft het hof eerst overwogen dat het de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige volgt in zijn bevindingen en antwoorden als daarvoor in het eindarrest weergegeven en die tot de zijne maakt. Het hof heeft daarmee dus (de desbetreffende delen van) het arbeidsdeskundig rapport tot vertrekpunt genomen, met inbegrip van de vaststelling van de arbeidsdeskundige dat uitgegaan moet worden “van een indeling in beroepsklasse 4 (behorend bij overwegend uitvoerend werk)” (strokend met vraag 1, ook weergegeven in rov. 2.2). Daarop heeft het hof diverse overwegingen laten volgen, waaronder de overweging dat het hof het eens is met de conclusie van de arbeidsdeskundige dat de tijden van [verweerder] om naar en van een locatie te rijden in heel Nederland en in België en in Duitsland deel uitmaakten van zijn ambulante werkzaamheden en aldus deel uitmaken van zijn totale werktijd van 60 uur per week. Vervolgens heeft het hof geconcludeerd: dat betekent dat [verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt is voor zijn beroepsuitoefening, zoals ook de arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd. Ik citeer de relevante overwegingen van het hof in rov. 2.9:

“2.9 Het hof volgt de arbeidsdeskundige in zijn bevindingen en antwoorden als hierboven weergegeven en maakt die tot de zijne. Niet betwist is dat [verweerder] door heel Nederland werkte en ook in België en in Duitsland, afhankelijk van de vraag naar betonstorters. Dat daarmee geschat wordt dat [verweerder] daarvoor jaarlijks 50.000 kilometer reed, zoals Achmea betwist, acht het hof aannemelijk. Voorts zijn de feitelijke omschrijvingen/beschrijvingen van het werk van [verweerder] niet gemotiveerd betwist door Achmea (kortheidshalve verwijst het hof naar bovenstaande citaten uit het deskundigenrapport), waaruit naar het oordeel van het hof genoegzaam volgt dat [verweerder] lange dagen maakte om het werk te kunnen klaren en de betonstorters (de ingehuurde ZZP-ers zoals Achmea die benoemt) aanstuurde totdat de klus geklaard was; in de zomer waren de werktijden korter dan in de winter in verband met de droogtijd van het beton. Als het om beton storten ging was er steeds maar één project gaande, maar onbetwist is ook in het deskundigenrapport vermeld (pag. 7) dat [verweerder] tussen de werkzaamheden door ook naar een andere locatie ging om een werk op te nemen of voorbereidende werkzaamheden te verrichten. Het hof hecht er ook waarde aan dat de arbeidsdeskundige zelf met [verweerder] heeft gesproken en heeft doorgevraagd naar de aard en omvang van de werkzaamheden; zo heeft hij gevraagd waarom [verweerder] in september 2013 een rapport van een arbeidsdeskundige van Achmea heeft ondertekend waarin staat opgenomen dat hij om 16.[00] uur weer thuis was - het antwoord daarop luidde dat [verweerder] daar toen niet op gelet heeft en van “het gedoe” (de uitkering was stopgezet) af wilde en daarom het rapport heeft ondertekend. Dat wil het hof aannemen. Maar bovenal overtuigt het niet bestreden feitelijk gegeven dat [verweerder] bij een thuiskomst van circa 16.00 uur dan gemiddeld genomen vijf kwartier eerder al had moeten vertrekken van het werk, hetgeen bij zijn werk niet voor de hand ligt omdat hij de eindverantwoordelijke was voor het aangenomen werk (zoals de arbeidsdeskundige heeft beschreven op pag. 16, 24 en 28 van zijn rapport) en Achmea niet heeft betwist dat [verweerder] bijna altijd bij de afwerking (het “vlinderen”) betrokken was, hij daarna pas naar huis kon en dat dit vlinderen in de winter doorgaans laat op de avond werd afgerond (vgl. het deskundigenrapport, punt 3.3). Het hof is het eens met de conclusie van de arbeidsdeskundige dat de tijden van [verweerder] om naar en van een locatie te rijden in heel Nederland en in België en in Duitsland deel uitmaakten van zijn ambulante werkzaamheden en aldus deel uitmaken van zijn totale werktijd van 60 uur per week. Dat betekent dat [verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt is voor zijn beroepsuitoefening, zoals ook de deskundige heeft geconcludeerd.”

2.32

In de laatste drie zinnen van rov. 2.9 heeft het hof daaraan het volgende toegevoegd:

“2.9 (…) Het hof volgt verder ook de onbestreden constatering/conclusie van de deskundige dat de inzetbaarheid van [verweerder] vijf uur per dag is/was (bij een zesdaagse werkweek) en dat met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur werken op locatie resteert. Deze resterende inzet is te gering om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verweerder] geen eigen bedrijf meer heeft. Het hof volgt dan ook de conclusie van de arbeidsdeskundige dat vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet worden uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid.”

2.33

Het hof heeft vervolgens in rov. 2.10 aandacht besteed aan het betoog van Interpolis, samengevat, dat [verweerder] kan kiezen voor het uitvoeren van opdrachten dichter bij huis en andere taakverschuivingen (in het kader van de taakverschuivingsclausule die onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis), zoals bedoeld in rov. 2.7 (waarover onder 2.29 hiervoor):

“2.10 Het laatste punt dat nog ter beoordeling ligt is de (on)mogelijkheid voor [verweerder] om op basis van een taakverschuiving nog werk te verrichten, zoals Achmea in de antwoordmemorie na deskundigenbericht (onder 18) heeft aangekaart bij monde van haar eigen arbeidsdeskundige. Met de opsomming van deze (theoretische) mogelijkheden verliest Achmea uit het oog dat [verweerder] al negen jaar geen eigen bedrijf meer heeft. Gesteld noch gebleken is verder dat [verweerder] in staat moet worden geacht om thans, op 59 jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon. En zo er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] dan wijst het hof erop dat de deskundige de resterende inzetbaarheid ook te gering heeft geoordeeld voor [verweerder] om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Voor wat betreft de mogelijkheid voor [verweerder] om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen, volgt het hof de bevindingen en het antwoord van de deskundige in antwoord op vraag 2a, hiervoor geciteerd onder 2.3; het hof sluit zich hierbij aan en maakt die tot de zijne.”

2.34

Als gezegd (zie onder 2.23 hiervoor), heeft het hof in rov. 2.11 geoordeeld dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en daarom aanspraak kan maken op een uitkering.

2.35

Het hof heeft geoordeeld dat de door [verweerder] aangevoerde grieven slagen, dat het eindvonnis zal worden vernietigd en dat Interpolis als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties zal worden veroordeeld (rov. 3.1-3.2), zoals ook tot uitdrukking is gebracht in het dictum van het eindarrest (rov. 4). Daarin heeft het hof het eindvonnis vernietigd en Interpolis veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een uitkering (op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering InkomensZekerPlan) op basis van 100% arbeidsongeschiktheid vanaf 29 oktober 2014 totdat de verzekering is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente. Interpolis is veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof heeft het eindarrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Cassatie

2.36

Interpolis heeft bij procesinleiding van 28 april 2020 (derhalve tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Ten slotte heeft Interpolis gerepliceerd en heeft [verweerder] gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

De procesinleiding van Interpolis vangt aan met een inleiding (onder a t/m i). Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en bevat motiveringsklachten gericht tegen het eindarrest. Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest. Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 2.10 van het eindarrest en bestaat uit een aantal subonderdelen: 2.1.1 t/m 2.1.3, 2.2.1 en 2.2.2, en 2.3.

3.2

In haar inleiding geeft Interpolis aan dat in de onderhavige zaak de vraag voorligt op welke wijze onder een arbeidsongeschiktheidsverzekering de mate van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde moet worden bepaald. In dit verband wijst Interpolis erop dat op de aan [verweerder] uitgegeven polis het beroep van de verzekerde vermeld staat, als volgt: “Exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf (aannemer (commercieel))”, en dat als arbeidsongeschiktheidscriterium geldt: “Beroepsarbeidsongeschiktheid”. Vervolgens wijst Interpolis op de tekst van art. 1 van de polisvoorwaarden (zie ook onder 1.2 hiervoor), waarbij Interpolis een gedeelte van deze tekst heeft onderstreept:

“Art 1 Begrippen

In deze voorwaarden wordt verstaan onder:

a arbeidsongeschiktheid

van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren. Het verzekeringsbewijs vermeldt welke van de hieronder genoemde arbeidsongeschiktheidscriteria van toepassing is op deze verzekering:

1 beroepsarbeidsongeschiktheid

Zonder iets af te doen aan de bepaling in artikel 1 lid a is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor ten minste het op het verzekeringsbewijs vermelde percentage ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden. Bij het vaststellen van de werkzaamheden houden we rekening met mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen, en/of aanpassing van de werkomstandigheden.

(…).”

3.3

Volgens Interpolis is het hof in rov. 2.9 en 2.10 (zie ook onder 2.31 t/m 2.33 hiervoor) uitgegaan van een uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid waarin in vergaande mate wordt toegespitst op de concrete bedrijfsuitoefening van de verzekerde. Volgens Interpolis heeft het hof deze uitleg impliciet tot uitgangspunt genomen en heeft het hof dit niet gemotiveerd.

3.4

Interpolis voert aan dat de uitleg van het hof haaks staat op de door Interpolis bepleite uitleg van art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden, waarin beslissend is of de verzekerde - op basis van zijn medische beperkingen - in theorie nog in staat is de aan zijn beroep of bedrijf verbonden werkzaamheden te verrichten. Bovendien laat deze uitleg van het hof van het begrip arbeidsongeschiktheid zich niet verenigen met de uitleg waartoe hetzelfde hof in een vergelijkbare zaak is gekomen. Interpolis verwijst in dit verband naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 april 2019.

3.5

Interpolis legt vervolgens uit waarom de door haar voorgestane uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid juist is. Volgens Interpolis is het hof tot de slotsom gekomen dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is, omdat het hof is uitgegaan van een uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid waarin in vergaande mate wordt toegespitst op de concrete bedrijfsuitoefening van de verzekerde. Dit terwijl bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid, op grond van medisch onderzoek, tot uitgangspunt is genomen dat [verweerder] 5 uur per dag, gedurende 6 dagen per week (dus in totaal 30 uur per week) kon werken zonder enige verdere medische beperking. Het gevolg hiervan is, aldus Interpolis, dat economisch gezien het collectief van andere beroeps-arbeidsongeschiktheidsverzekerden bij Interpolis het inkomen van [verweerder] moet gaan opbrengen, hoewel [verweerder] nog in staat is om 30 uur per week zonder enige verdere medische beperking “te werken”. Naar het oordeel van Interpolis bestaat het risico dat op deze manier het verzekeren tegen beroepsarbeidsongeschiktheid te duur wordt, met als maatschappelijk onwenselijk gevolg dat teveel zelfstandige beroepsbeoefenaren vanwege de hoogte van de premie ervan zullen afzien om zich tegen beroepsarbeidsongeschiktheid te verzekeren.

3.6

In essentie klaagt Interpolis in cassatie, zo zet zij uiteen onder h op p. 3 van de procesinleiding, dat het hof:

(i) ontoereikend gemotiveerd de door Interpolis bepleite uitleg van art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden heeft verworpen;

(ii) ontoereikend heeft gerespondeerd op Interpolis’ beroep op de taakverschuivingsclausule van art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden.

3.7

Interpolis geeft de Hoge Raad in overweging om ten behoeve van de praktijk nadere duidelijkheid te verschaffen over het begrip arbeidsongeschiktheid in een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Onderdeel 1

3.8

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest. Meer specifiek gaat het om de volgende overwegingen van het hof:

“2.9 Het hof volgt de arbeidsdeskundige in zijn bevindingen en antwoorden als hierboven weergegeven en maakt die tot de zijne. (…). Het hof volgt verder ook de onbestreden constatering/conclusie van de deskundige dat de inzetbaarheid van [verweerder] vijf uur per dag is/was (bij een zesdaagse werkweek) en dat met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur werken op locatie resteert. Deze resterende inzet is te gering om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verweerder] geen eigen bedrijf meer heeft. Het hof volgt dan ook de conclusie van de arbeidsdeskundige dat vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet worden uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid.”

3.9

Volgens Interpolis zijn de hier geciteerde oordelen van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In dit verband voert Interpolis aan dat zij in haar memorie van antwoord heeft gesteld dat [verweerder] blijkens de polis verzekerd is als “exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf (aannemer (commercieel))” en dat zij zich in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019 heeft beroepen (ook als reactie op het deskundigenbericht) op art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden, waarin het begrip arbeidsongeschiktheid is gedefinieerd. Interpolis geeft aan te hebben bepleit dat uit deze bepaling en in het bijzonder de bewoordingen daarvan volgt dat niet het beroep of bedrijf van de verzekerde verzekerd is, maar slechts de daaraan verbonden werkzaamheden.

Interpolis geeft verder aan dat zij, in het verlengde hiervan, betoogd heeft dat de mate van arbeidsongeschiktheid wordt bepaald door na te gaan in welke mate de verzekerde, uitgaande van zijn beperkingen, in theorie de aan zijn beroep of bedrijf verbonden werkzaamheden nog kan verrichten. Zij stelt te hebben aangevoerd dat het beroep van de verzekerde daartoe dient te worden opgedeeld in deeltaken, waarna moet worden bepaald in hoeverre in theorie het uitvoeren van de deeltaken wordt beperkt door de beperkingen in de belastbaarheid van de verzekerde. Interpolis geeft aan daarbij te hebben benadrukt dat het niet erom gaat of de verzekerde nog in staat is daadwerkelijk het beroep uit te oefenen. Ter ondersteuning van dit betoog heeft Interpolis zich beroepen op een arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 25 april 2017 en op een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 april 2019, waarin, aldus Interpolis, vergelijkbare polisvoorwaarden zijn uitgelegd op de door Interpolis voorgestane wijze. Interpolis geeft aan dat zij rov. 2.26 van de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geciteerd.

Interpolis doet in verband met het voorgaande een beroep op de tekst bij nrs. 6, 15, 19, 20, 21 en 25 van haar antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019.

Volgens Interpolis heeft het hof de door haar bepleite uitleg van het in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden gedefinieerde begrip arbeidsongeschiktheid kennelijk verworpen of gepasseerd. Het hof is volgens Interpolis in rov. 2.9 impliciet uitgegaan van een andere uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid. Het hof zou immers niet hebben beoordeeld of [verweerder] , gelet op zijn medische beperkingen, de aan zijn beroep of bedrijf verbonden werkzaamheden in theorie nog kan uitoefenen. In plaats daarvan heeft het hof, aldus Interpolis, beoordeeld of [verweerder] zijn bedrijf nog kan uitoefenen, gegeven een reistijd van 2,2 uur per dag en ervan uitgaande dat in dat bedrijf in een tijdsbestek van 2,8 uur per dag geen zinvolle werkzaamheden kunnen worden verricht. Volgens Interpolis behoefde het een en ander een nadere motivering om begrijpelijk te zijn, in het licht van haar stellingen. Zonder nadere motivering valt volgens haar niet in te zien waarom, bij het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid, niet moet worden geabstraheerd van de concrete bedrijfssituatie van de verzekerde, zoals het hof in zijn arrest van 16 april 2019 [in een andere procedure, A-G] heeft gedaan, en slechts dient te worden beoordeeld of [verweerder] in theorie, gelet op zijn medische beperkingen, de werkzaamheden die aan het beroep verbonden zijn nog kan verrichten. Dit wordt volgens Interpolis niet anders voor zover het hof zich baseerde op het deskundigenbericht, omdat het hof ook dan gemotiveerd diende in te gaan op de stellingen van Interpolis over de uitleg van art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden.

3.10

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik heb mij, voor een goed begrip, eerst de vraag gesteld of het hof de door Interpolis bij antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019 aangevoerde stellingen heeft mogen opvatten zoals het doet mede blijkens rov. 2.7 (zie ook rov. 2.4), aldus dat Interpolis daarmee betoogde, samengevat: (i) dat de arbeidsdeskundige de reisuren van [verweerder] ten onrechte in zijn beoordeling (van de mate van arbeidsongeschiktheid) heeft betrokken, waardoor het arbeidsongeschiktheidspercentage op 36% uitkomt; en voorts (ii) dat [verweerder] kan kiezen voor het uitvoeren van opdrachten dichter bij huis en andere taakverschuivingen, dit in het kader van de taakverschuivingsclausule die onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis. Dat is het geval: het hof heeft m.i. die door Interpolis aangevoerde stellingen, samengevat, zo mogen opvatten.

- Op het betoog van Interpolis zoals bedoeld onder (i), te vinden in nrs. 6 t/m 14 van haar antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019, respondeert het hof met de overwegingen in rov. 2.9 die uitmonden in de conclusie “Dat betekent dat [verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt is voor zijn beroepsuitoefening, zoals ook de deskundige heeft geconcludeerd” (zie mede de zin direct voorafgaand aan die conclusie). In deze randnummers van die antwoordmemorie staat inderdaad, zoals het hof aanneemt, de reistijdkwestie centraal.

- Op het betoog van Interpolis zoals bedoeld onder (ii), te vinden in nrs. 15 e.v. van haar antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019, respondeert het hof in rov. 2.10. Het hof vangt hier aan (rov. 2.10, eerste zin) met te wijzen op het laatste punt dat nog ter beoordeling ligt, kort gezegd “de (on)mogelijkheid voor [verweerder] om op basis van een taakverschuiving nog werk te verrichten” (zoals aangekaart door Interpolis in die antwoordmemorie). In deze randnummers van die antwoordmemorie staat inderdaad, zoals het hof aanneemt, de taakverschuivingskwestie centraal, waaraan inherent is dat wordt gekeken naar “de redelijke (theoretische) mogelijkheden” ter zake “binnen het eigen bedrijf/beroep” (derde tussenarrest, rov. 2.2).

Deze uitleg door het hof van de door Interpolis bij antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019 aangevoerde stellingen, die in beginsel aan hem als feitenrechter is voorbehouden, is (dus) niet onbegrijpelijk.

Ik heb mij vervolgens de vraag gesteld wat het hof tot uitdrukking brengt met de laatste drie zinnen van rov. 2.9 (dus volgend op: “Dat betekent dat [verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt is voor zijn beroepsuitoefening, zoals ook de deskundige heeft geconcludeerd”). Dit komt m.i. erop neer dat het hof:

- verder ook volgt de onbestreden constatering/conclusie van de arbeidsdeskundige dat de “inzetbaarheid” van [verweerder] (dus de resterende 50%) vijf uur per dag is/was bij een zesdaagse werkweek (vgl. ook rov. 2.8 over een “maximale duurbelasting”, etc.);

- verder ook volgt de onbestreden constatering/conclusie van de arbeidsdeskundige dat met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur per dag werken op locatie resteert;

- overweegt dat “deze resterende inzet” (dus die 2,8 uur per dag werken op locatie bij een reistijd van 2,2 uur per dag) te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verweerder] geen eigen bedrijf meer heeft (vgl. ook rov. 2.8, slotzin);

- overweegt dat het “dan” (dus uitgaande van die situatie waarin met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur per dag werken op locatie resteert, welke resterende inzet te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verweerder] geen eigen bedrijf meer heeft) ook volgt de conclusie van de arbeidsdeskundige dat “vanuit arbeidsdeskundig oogpunt” moet worden uitgegaan van volledige arbeidsgeschiktheid.

Dit leidt tot het volgende.

Het hof laat zich aan het slot van rov. 2.9 (die laatste drie zinnen) dus niet (ook) uit over de taakverschuivingskwestie, aan welke kwestie inherent is dat wordt gekeken naar “de redelijke (theoretische) mogelijkheden” ter zake “binnen het eigen bedrijf/beroep” (en dus, op basis van die te beoordelen mogelijkheden, wordt geabstraheerd van die situatie waarin met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur per dag werken op locatie resteert, welke resterende inzet te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verweerder] geen eigen bedrijf meer heeft). Dat het hof zich niet in rov. 2.9 uitlaat over de taakverschuivingskwestie is ook logisch, omdat het hof daarop eerst daarna ingaat, in rov. 2.10. Gelet op wat het hof aan het slot van rov. 2.9 overweegt, waarover de vorige alinea, was er voor het hof dus ook geen aanleiding daarbij het betoog van Interpolis zoals bedoeld onder (ii) al te betrekken, wat het hof dus ook niet doet. Het hof geeft aan het slot van rov. 2.9 dus ook geen antwoord op de kernvraag in welke mate [verweerder] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis (art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden), en een daarmee corresponderende aanspraak kan maken op een uitkering. Ook dat is logisch, omdat het hof dan nog moet ingaan op die daarvoor relevante taakverschuivingskwestie, wat het hof dus daarna doet, in rov. 2.10, en pas dáárna toekomt aan de beantwoording van die kernvraag, wat het hof dus doet in rov. 2.11. Zoals hieruit volgt, oordeelt het hof aan het slot van rov. 2.9 dus ook niet, kort gezegd: dat bij het bepalen van die mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis niet moet worden geabstraheerd van de concrete bedrijfssituatie van de verzekerde; oftewel, dat niet (ook) dient te worden beoordeeld in hoeverre [verweerder] , gelet op zijn medische beperkingen, de aan zijn beroep of bedrijf verbonden werkzaamheden in theorie nog kan uitoefenen, zoals bedoeld in het onderdeel. Een dergelijke oordeel velt het hof in het geheel niet, gelet ook op rov. 2.10 waarin het hof vervolgens juist, met kenbare inachtneming van het betoog van Interpolis zoals bedoeld onder (ii) en kort gezegd, “de (on)mogelijkheid voor [verweerder] om op basis van een taakverschuiving nog werk te verrichten” (zoals aangekaart door Interpolis in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019 bij monde van haar eigen arbeidsdeskundige (nr. 18), met haar “opsomming van deze (theoretische) mogelijkheden”) beoordeelt, waarover nader de behandeling van onderdeel 2 onder 3.11-3.25 hierna. De eerste zin van rov. 2.9, waaraan Interpolis refereert, laat dit een en ander onverlet. Daarin overweegt het hof niet meer dan dat het de arbeidsdeskundige volgt in zijn bevindingen en antwoorden als daarvoor in het eindarrest weergegeven en die tot de zijne maakt.

De consequentie is dat het onderdeel strandt. Het onderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof in rov. 2.9, specifiek in de geciteerde overwegingen (de eerste zin en de laatste drie zinnen), impliciet is uitgegaan van een andere uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid in de polis (art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden) dan bepleit door Interpolis (het betoog van Interpolis zoals bedoeld onder (ii)). Volgens het onderdeel is het hof van een andere uitleg van dat begrip arbeidsongeschiktheid uitgegaan door daar te oordelen dat ter zake niet (ook) dient te worden beoordeeld in hoeverre [verweerder] , gelet op zijn medische beperkingen, de aan zijn beroep of bedrijf verbonden werkzaamheden in theorie nog kan uitoefenen en in plaats daarvan te beoordelen of [verweerder] zijn bedrijf nog kan uitoefenen, gegeven een reistijd van 2,2 uur per dag en ervan uitgaande dat in dat bedrijf in een tijdsbestek van 2,8 uur per dag geen zinvolle werkzaamheden kunnen worden verricht. Maar dat is dus niet wat het hof daar (of elders in het eindarrest) doet. Gelet daarop kan er evenmin sprake van zijn dat de bestreden overwegingen van het hof in rov. 2.9 een nadere motivering behoefden om begrijpelijk te zijn in het licht van de stellingen van Interpolis ter zake (noch dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom, bij het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid, niet moet worden geabstraheerd van de concrete bedrijfssituatie van de verzekerde), zoals bedoeld in het onderdeel. Ook overigens bestond er, als gezegd, voor het hof geen aanleiding daarbij die stellingen al te betrekken, wat het hof dus ook niet heeft gedaan. Dat het hof zich in rov. 2.9, eerste zin en laatste drie zinnen ook baseert op het deskundigenbericht, maakt dit een en ander logischerwijs niet anders. Kortom: van een door het hof in rov. 2.9, eerste zin en laatste drie zinnen ontoereikend gemotiveerd ‘verwerpen of passeren’ van die stellingen van Interpolis, zoals bedoeld in het onderdeel, is in werkelijkheid geen sprake. Dat ’s hofs uitleg van de door Interpolis bij antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019 aangevoerde stellingen niet onbegrijpelijk is, zij hier tot slot nog herhaald.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2

3.11

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.10 van het eindarrest. Dit onderdeel bestaat uit een aantal subonderdelen: 2.1.1 t/m 2.1.3, 2.2.1 en 2.2.2, en 2.3. Nu onderdeel 2 geheel is gericht tegen rov. 2.10 van het eindarrest, zet ik onder 3.12-3.15 hierna eerst uiteen hoe rov. 2.10 begrepen moet worden. Daarna bespreek ik de verschillende subonderdelen.

3.12

Art. 2.10 van het eindarrest luidt als volgt:

“2.10 Het laatste punt dat nog ter beoordeling ligt is de (on)mogelijkheid voor [verweerder] om op basis van een taakverschuiving nog werk te verrichten, zoals Achmea in de antwoordmemorie na deskundigenbericht (onder 18) heeft aangekaart bij monde van haar eigen arbeidsdeskundige. Met de opsomming van deze (theoretische) mogelijkheden verliest Achmea uit het oog dat [verweerder] al negen jaar geen eigen bedrijf meer heeft. Gesteld noch gebleken is verder dat [verweerder] in staat moet worden geacht om thans, op 59 jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon. En zo er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] dan wijst het hof erop dat de deskundige de resterende inzetbaarheid ook te gering heeft geoordeeld voor [verweerder] om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Voor wat betreft de mogelijkheid voor [verweerder] om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen, volgt het hof de bevindingen en het antwoord van de deskundige in antwoord op vraag 2a, hiervoor geciteerd onder 2.3; het hof sluit zich hierbij aan en maakt die tot de zijne.”

3.13

Als gezegd (zie onder 3.10 hiervoor), beoordeelt het hof in rov. 2.10 het betoog van Interpolis zoals bedoeld in rov. 2.7 (zie ook rov. 2.4), samengevat, dat [verweerder] kan kiezen voor het uitvoeren van opdrachten dichter bij huis en andere taakverschuivingen, dit in het kader van de taakverschuivingsclausule die onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis. Het gaat hier dus om het onder 3.10 hiervoor genoemde betoog van Interpolis zoals bedoeld onder (ii). Dit noemt het hof in rov. 2.10, eerste zin “het laatste punt dat nog ter beoordeling ligt”, daarbij verwijzend naar “de (on)mogelijkheid voor [verweerder] om op basis van een taakverschuiving nog werk te verrichten, zoals Achmea in de antwoordmemorie na deskundigenbericht (onder 18) heeft aangekaart bij monde van haar eigen arbeidsdeskundige” (waarop “deze (theoretische) mogelijkheden” in rov. 2.10, tweede zin terugslaat). Daarbij gaat het hof uit van “de redelijke (theoretische) mogelijkheden tot taakverschuiving (…) binnen het eigen bedrijf/beroep” zoals bedoeld in rov. 2.2 (vraag 2a) van het derde tussenarrest, waarop het eindarrest voortbouwt. Dat het hof daarvan is uitgegaan, blijkt ook uit rov. 2.3 van het eindarrest, waarin het hof de tekst van vraag 2a en het antwoord daarop van de arbeidsdeskundige citeert. Ik wijs er nog op dat de formulering van die vraag 2a in rov. 2.2 van het derde tussenarrest (nauw) aansluit bij de door Interpolis zelf voorgestelde tekst ter zake. Zie in dit verband ook rov. 2.5 van het tweede tussenarrest, waar het hof opmerkt dat Interpolis de wat haar betreft aan de te benoemen persoon te stellen vragen al in de daar bedoelde memorie na deskundigenbericht sub 4 heeft opgenomen, “waarin het hof zich overigens kan vinden”. Ik breng nog in herinnering dat hier wat betreft het verzekerd beroep uitgegaan dient te worden van een indeling in beroepsklasse 4 (behorend bij overwegend uitvoerend werk), zoals ook blijkt uit de formulering van vraag 1 in rov. 2.2 van het derde tussenarrest. Zie onder 1.1, 2.22, 2.27 en 2.31 hiervoor.

3.14

Het hof verwerpt in rov. 2.10, tweede t/m vijfde zin, die in onderling(e) verband en samenhang dienen te worden bezien, het onder 3.13 hiervoor bedoelde betoog van Interpolis.

- Eerst stelt het hof vast (tweede zin) dat Interpolis met “de opsomming van deze (theoretische) mogelijkheden” uit het oog verliest dat [verweerder] al negen jaar geen eigen bedrijf meer heeft (vgl. ook rov. 2.8, slotzin: “Het bedrijf is nog enige tijd voortgezet door zijn compagnon, maar per 23 december 2010 gestaakt”).

- Daarop laat het hof volgen (derde zin) dat verder gesteld noch gebleken is dat [verweerder] in staat moet worden geacht om thans, op 59 jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon (vgl. ook rov. 2.8, waaronder: “ [verweerder] is thans 59 jaar”).

- En zo er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] (waarvan Interpolis dus is uitgegaan, zie rov. 2.10, tweede en derde zin), zo vervolgt het hof (vierde zin), dan wijst het hof erop dat de arbeidsdeskundige de resterende inzetbaarheid ook te gering heeft geoordeeld voor [verweerder] om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten (vgl. ook rov. 2.1).

- Daarbij betrekt het hof ten slotte ook (vijfde zin) dat voor wat betreft de mogelijkheid voor [verweerder] om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen, het hof de bevindingen en het antwoord van de arbeidsdeskundige in antwoord op vraag 2a (geciteerd in rov. 2.3) volgt, zich hierbij aansluit en die tot de zijne maakt.

3.15

Met rov. 2.10, vierde en vijfde zin brengt het hof m.i. naar de kern genomen tot uitdrukking dat, zo er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] , de door Interpolis opgesomde (theoretische) mogelijkheden zoals bedoeld in rov. 2.10, eerste en tweede zin niet een redelijke (theoretische) mogelijkheid opleveren voor [verweerder] om ondanks zijn medische beperkingen op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten zoals bedoeld door Interpolis, gelet op het volgende.

- Voor zover de door Interpolis opgesomde (theoretische) mogelijkheden uitgaan van taakverschuivingen verband houdend met het eigen beroep/de eigen werkzaamheden van [verweerder] (onder meer door opdrachten dichter bij huis ‘uit te voeren’ en (meer) zzp-ers in te huren/in te zetten voor het verrichten van werkzaamheden op locatie, door [verweerder] aan te sturen), geldt, kort gezegd, dat die niet kunnen afdoen aan het oordeel van de arbeidsdeskundige, en met hem van het hof, dat de “resterende inzetbaarheid” (dus de resterende 50%, de inzetbaarheid van vijf uur per dag bij een zesdaagse werkweek; zie ook onder 3.10 hiervoor) “ook” te gering is voor [verweerder] om die eigen werkzaamheden (kort gezegd: meewerkend eigenaar/uitvoerder) naar behoren te verrichten, waarbij het van belang is te realiseren, samengevat: dat [verweerder] in die rol ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was (de eindverantwoordelijke voor het aangenomen werk, de ‘te klaren klus’) en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk “de hele tijd” aanwezig moet zijn op de desbetreffende locatie; en daarnaast dat niet steeds alle passende werkzaamheden beschikbaar zijn. (Zie rov. 2.10, vierde zin.)

- Voor zover de door Interpolis opgesomde (theoretische) mogelijkheden uitgaan van taakverschuivingen verband houdend met het overnemen door [verweerder] van de ondernemerstaken van zijn compagnon (“commerciële taken”, “nieuwe werken binnen halen”, “meer werken binnen halen”, “zoeken” naar opdrachten, etc.), geldt, kort gezegd, dat die niet kunnen afdoen aan het oordeel van de arbeidsdeskundige, en met hem van het hof, dat [verweerder] duidelijk de praktijkman is, dat hij wel veel praktijkervaring heeft maar een beperkte scholing, en dat het niet aannemelijk is dat hij voldoende competenties heeft om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen (dit nog los van de urenbeperking). (Zie rov. 2.10, vijfde zin.)

Deze uitleg door het hof van de desbetreffende stellingen van Interpolis acht ik, gelet op het voorgaande, niet onbegrijpelijk. De aansluiting die het hof hier kenbaar zoekt bij de relevante bevindingen en antwoorden van de arbeidsdeskundige (zie ook rov. 2.9, eerste zin) is m.i., in het licht van het voorgaande, ook in afdoende mate te volgen. Ik keer nu terug naar de klachten in onderdeel 2.

3.16

Met subonderdeel 2.1.1 voert Interpolis aan dat het slagen van onderdeel 1 ook de overwegingen van het hof in de tweede en derde zin rov. 2.10 raakt. Het betreft de overwegingen van het hof dat Interpolis met haar opsomming van (theoretische) mogelijkheden uit het oog verliest dat [verweerder] al negen jaar geen eigen bedrijf meer heeft (tweede zin) en dat verder gesteld noch gebleken is dat [verweerder] in staat moet worden geacht om thans, op 59-jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon (derde zin).

3.17

Het subonderdeel faalt. Nu onderdeel 1 faalt (zie onder 3.10 hiervoor), deelt deze voortbouwklacht in het lot daarvan.

3.18

Subonderdeel 2.1.2 houdt vervolgens de klacht in dat de overwegingen van het hof in de tweede en derde zin van rov. 2.10 in ieder geval onbegrijpelijk zijn in het licht van de in onderdeel 1 genoemde stellingen van Interpolis omtrent de uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden. Volgens Interpolis berust namelijk ook dit oordeel, dat strekt tot verwerping van haar beroep op de taakverschuivingsclausule in dat artikel, erop dat het er niet om gaat of [verweerder] geabstraheerd van de concrete bedrijfssituatie nog bepaalde werkzaamheden kan verrichten, nu het hof immers van (beslissend) belang acht dat [verweerder] al negen jaar geen bedrijf meer heeft en verder gesteld noch gebleken is dat [verweerder] in staat moet worden geacht om thans, op 59-jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon. Volgens Interpolis is dit oordeel niet begrijpelijk, in het licht van de in onderdeel 1 genoemde stellingen van Interpolis over de uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden. Volgens Interpolis moet bij de toepassing van de taakverschuivingsclausule van dat artikel geabstraheerd worden van de concrete bedrijfssituatie van de verzekerde en gaat het er slechts om of de verzekerde in theorie de werkzaamheden kan uitoefenen die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden.

3.19

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1, dat faalt (zie onder 3.10 hiervoor), deelt het in het lot daarvan.

Voor het overige ziet het subonderdeel voorbij aan wat het hof daadwerkelijk doet in rov. 2.10. Hetgeen het hof overweegt in rov. 2.10, tweede en derde zin strekt niet op zichzelf tot verwerping van het in rov. 2.10, eerste zin bedoelde beroep van Interpolis op de taakverschuivingsclausule in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden, anders dan het subonderdeel tot premisse neemt. Wat het hof daar overweegt, dient te worden bezien in onderling(e) verband en samenhang ook met rov. 2.10, vierde en vijfde zin. Het hof verwerpt dat beroep van Interpolis, dus haar onder 3.10 hiervoor genoemde betoog zoals bedoeld onder (ii), op basis van rov. 2.10, tweede t/m vijfde zin als geheel, waarover ook onder 3.12-3.15 hiervoor en 3.25 hierna. Onderdeel van die overwegingen is dat het hof de opsomming door Interpolis van deze (theoretische) mogelijkheden ook betrekt op het scenario waarin er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] , en, naar de kern genomen, vanuit dat scenario beoordeelt of de door Interpolis opgebrachte (theoretische) mogelijkheden ook redelijke (theoretische) mogelijkheden opleveren voor [verweerder] om ondanks zijn medische beperkingen op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten zoals bedoeld door Interpolis. Daarmee abstraheert het hof, in het kader van de in rov. 2.10 te verrichten beoordeling en voor zover dat betoog van Interpolis daartoe aanleiding gaf, wel degelijk van de concrete bedrijfssituatie van de verzekerde (in essentie: van het gegeven dat [verweerder] thans (al negen jaar) geen eigen bedrijf meer heeft en van de feitelijke gang van zaken toen hij dat bedrijf nog wel had), los van hetgeen het hof in rov. 2.10, tweede en derde zin vooropstelt en waarop het subonderdeel zich, ten onrechte, fixeert. Dat het hof uiteindelijk in rov. 2.10 tot een verwerping van dat beroep van Interpolis komt, doet aan dit een en ander logischerwijs niet af. Kortom: van een onbegrijpelijk oordeel van het hof in rov. 2.10, zoals bedoeld in het subonderdeel, is in werkelijkheid geen sprake.

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.20

Subonderdeel 2.1.3 is gericht tegen de overweging van het hof in de derde zin van rov. 2.10 dat verder gesteld noch gebleken is dat [verweerder] in staat moet worden geacht om thans, op 59-jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen [waaraan het hof daar toevoegt: met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon, A-G]. Volgens Interpolis is ook deze overweging onbegrijpelijk in het licht van haar beroep op de taakverschuivingsclausule. Daartoe voert Interpolis aan dat zij in het kader van haar beroep op de taakverschuivingsclausule onder meer heeft aangevoerd dat [verweerder] dichter bij huis opdrachten zou kunnen zoeken en zzp-ers zou kunnen inzetten voor het verrichten van werkzaamheden. Interpolis geeft aan dit beroep nader te hebben onderbouwd door middel van het advies van haar arbeidsdeskundige. Volgens Interpolis ligt in dit beroep op de taakverschuivingsclausule de stelling besloten dat [verweerder] , door opdrachten dichter bij huis te zoeken en zzp-ers in te zetten, (wel) in staat is om een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen. De overweging van het hof dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] hiertoe in staat moet worden geacht, is daarom onbegrijpelijk volgens Interpolis.

3.21

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Volgend op de vaststelling in rov. 2.10, tweede zin dat (Interpolis met de opsomming van de in rov. 2.10, eerste zin bedoelde (theoretische) mogelijkheden uit het oog verliest dat) [verweerder] al negen jaar geen eigen bedrijf meer heeft, overweegt het hof in rov. 2.10, derde zin dat verder gesteld noch gebleken is dat [verweerder] in staat moet worden geacht om thans, op 59 jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon. Met dit laatste brengt het hof tot uitdrukking dat verder gesteld noch gebleken is dat [verweerder] thans, op 59 jarige leeftijd (en in zijn daarmee verband houdende conditie), in staat moet worden geacht om, nadat hij dat eigen (betonnen bedrijfsvloeren)bedrijf dus al negen jaar niet meer heeft, een “nieuw” bedrijf van de grond te krijgen en te gaan exploiteren (“uit te oefenen”), met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon, dat in hoofdtrekken overeenkomt met dat lopende eigen bedrijf, en de daaraan inherente bedrijfsactiviteiten, van toen (“soortgelijk”).

Interpolis heeft in het kader van haar beroep op de taakverschuivingsclausule in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden inderdaad aangevoerd dat [verweerder] dichter bij huis opdrachten zou kunnen zoeken en (meer) zzp-ers zou kunnen inhuren/inzetten voor het verrichten van werkzaamheden op locatie (door [verweerder] aan te sturen), onderbouwd met een advies van haar arbeidsdeskundige. Het hof heeft dit niet over het hoofd gezien, gelet ook op de verwijzing in de eerste zin van rov. 2.10 naar nr. 18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019, op hetgeen het hof daarvoor al in rov. 2.7 (en rov. 2.4) overweegt, en op rov. 2.9, vierde zin waar het hof verwijst naar “de betonstorters (de ingehuurde ZZP-ers zoals Achmea die benoemt)”. Bestudering van het in nrs. 16-18 van die antwoordmemorie door Interpolis aangevoerde leert, dat ’s hofs mede op uitleg van de gedingstukken gebaseerde oordeel in rov. 2.10, derde zin (“Gesteld noch gebleken is verder dat”, etc.) niet vanwege dat daar door Interpolis aangevoerde als onbegrijpelijk is aan te merken. Datgene wat volgens het hof in rov. 2.10, derde zin gesteld noch gebleken is (waarover de vorige alinea), valt in dat door Interpolis aangevoerde niet te lezen: het staat er eenvoudigweg niet, ook niet bij benadering. Interpolis is daar klaarblijkelijk uitgegaan van het eigen lopende (betonnen bedrijfsvloeren)bedrijf van [verweerder] van toen, in de veronderstelling dat hij dit eigen bedrijf nog steeds heeft. Niet, laat staan met een noemenswaardige uitwerking, (ook) van een daarvan te onderscheiden scenario waarin [verweerder] dat eigen bedrijf (al negen jaar) niet meer had, maar hij niettemin, op 59 jarige leeftijd, in staat moet worden geacht een nieuw bedrijf van de grond te krijgen en te gaan exploiteren, met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon, dat in hoofdtrekken overeenkomt met dat lopende eigen bedrijf, en de daaraan inherente bedrijfsactiviteiten, van toen. Voor het hof bestond geen aanleiding dit laatste niettemin ‘in te lezen’ in dat door Interpolis aangevoerde (dat daarin besloten te achten), hetgeen het dus ook niet heeft gedaan.

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.22

Subonderdeel 2.2.1 klaagt over de overweging van het hof in de vierde zin van rov. 2.10 dat de deskundige de resterende inzetbaarheid ook te gering heeft geoordeeld voor [verweerder] om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Volgens Interpolis raakt het slagen van onderdeel 1 deze overweging van het hof. Volgens Interpolis is deze overweging van het hof in ieder geval onbegrijpelijk om de in subonderdeel 2.1.2 genoemde redenen en in het licht van de in onderdeel 1 genoemde stellingen van Interpolis over de uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden.

3.23

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1, dat faalt (zie onder 3.10 hiervoor), deel het in het lot daarvan.

Voor het overige faalt het subonderdeel in het voetspoor van subonderdeel 2.1.2, waarover onder 3.19 hiervoor. Deze (niet ‘glashelder’ geformuleerde) klacht van Interpolis behelst kennelijk, in lijn met subonderdeel 2.1.2 maar dan toegespitst op rov. 2.10, vierde zin, dat dit oordeel van het hof, dat strekt tot verwerping van het beroep van Interpolis op de taakverschuivingsclausule van art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden, kort gezegd erop berust dat het niet erom gaat of [verweerder] geabstraheerd van de concrete bedrijfssituatie nog bepaalde werkzaamheden kan verrichten. Dit door Interpolis aldus verstane oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de in onderdeel 1 genoemde stellingen van Interpolis over de uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden. Ook hier geldt, gelijk het geval is in subonderdeel 2.1.2, dat het subonderdeel voorbijziet aan wat het hof daadwerkelijk doet in rov. 2.10. Het hof verwerpt het in rov. 2.10, eerste zin bedoelde beroep van Interpolis op de taakverschuivingsclausule in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden (dus haar onder 3.10 hiervoor genoemde betoog zoals bedoeld onder (ii)) op basis van rov. 2.10, tweede t/m vijfde zin als geheel, waarover ook onder 3.12-3.15 hiervoor en 3.25 hierna. Onderdeel van die overwegingen is dat het hof in rov. 2.10, vierde en vijfde zin de opsomming door Interpolis van deze (theoretische) mogelijkheden ook betrekt op het scenario waarin er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] , en, naar de kern genomen, vanuit dat scenario beoordeelt of die door Interpolis opgebrachte (theoretische) mogelijkheden ook redelijke (theoretische) mogelijkheden opleveren voor [verweerder] om ondanks zijn medische beperkingen op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten zoals bedoeld door Interpolis. Daarmee abstraheert het hof, in het kader van de in rov. 2.10 te verrichten beoordeling en voor zover dat betoog van Interpolis daartoe aanleiding gaf, wel degelijk van de concrete bedrijfssituatie van de verzekerde (in essentie: van het gegeven dat [verweerder] thans (al negen jaar) geen eigen bedrijf meer heeft en van de feitelijke gang van zaken toen hij dat bedrijf nog wel had), los van hetgeen het hof in rov. 2.10, tweede en derde zin vooropstelt. Dat het hof uiteindelijk in rov. 2.10 tot een verwerping van dat beroep van Interpolis komt, doet aan dit een en ander logischerwijs niet af. Kortom: van een onbegrijpelijk oordeel van het hof in rov. 2.10, zoals bedoeld in het subonderdeel, is in werkelijkheid ook hier geen sprake. Zie ook onder 3.25 hierna.

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.24

Dat brengt mij bij subonderdelen 2.2.2 en 2.3, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling.

Subonderdeel 2.2.2 klaagt over de overweging van het hof in de vierde zin van rov. 2.10 dat de deskundige de resterende inzetbaarheid ook te gering heeft geoordeeld voor [verweerder] om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Volgens Interpolis is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van het beroep van Interpolis op de taakverschuivingsclausule. In dit verband stelt Interpolis dat zij onder meer heeft aangevoerd dat [verweerder] dichter bij huis opdrachten zou kunnen zoeken en zzp-ers zou kunnen inzetten voor het verrichten van werkzaamheden, en wijst zij ook op de gegeven onderbouwing door middel van het advies van haar arbeidsdeskundige. Volgens Interpolis valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom ingeval [verweerder] dichter bij huis opdrachten zou zoeken en zzp-ers zou inzetten, de resterende inzetbaarheid van 5 uur per dag gedurende 6 dagen per week te gering is om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten.

Subonderdeel 2.3 is gericht tegen de overweging van het hof in de vijfde zin van rov. 2.10. Volgens Interpolis is deze overweging ontoereikend gemotiveerd. Interpolis merkt op dat zij in het kader van haar beroep op de taakverschuivingsclausule heeft aangevoerd dat [verweerder] dichter bij huis opdrachten zou kunnen zoeken en zzp-ers zou kunnen inzetten voor het verrichten van werkzaamheden, en heeft gewezen op de gegeven onderbouwing door middel van het advies van haar arbeidsdeskundige. Volgens Interpolis valt niet in te zien waarom het feit dat [verweerder] geen ondernemerstaken van zijn compagnon kan overnemen, zou maken dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij opdrachten dichter bij huis zou kunnen zoeken (zodat hij niet iedere dag 2,2 uur reistijd zou hebben) en evenmin in redelijkheid van hem kan worden gevergd om meer zzp-ers in te schakelen (zoals hij eerder ook deed). Volgens Interpolis valt althans niet in te zien waarom Interpolis niet met vrucht op de genoemde gronden een beroep op de taakverschuivingsclausule kon doen.

3.25

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Ik herhaal dat Interpolis in het kader van haar beroep op de taakverschuivingsclausule in art. 1 aanhef, onder a, van de polisvoorwaarden inderdaad heeft aangevoerd dat [verweerder] dichter bij huis opdrachten zou kunnen zoeken en (meer) zzp-ers zou kunnen inhuren/inzetten voor het verrichten van werkzaamheden op locatie (door [verweerder] aan te sturen), onderbouwd met een advies van haar arbeidsdeskundige. Ik herhaal ook dat het hof dit niet over het hoofd heeft gezien, mede gelet op de verwijzing in de eerste zin van rov. 2.10 naar nr. 18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019, op hetgeen het hof daarvoor al in rov. 2.7 (en rov. 2.4) overweegt, en op rov. 2.9, vierde zin waar het hof verwijst naar “de betonstorters (de ingehuurde ZZP-ers zoals Achmea die benoemt)”. Zie onder 3.21 hiervoor.

Zoals uiteengezet onder 3.15 hiervoor, brengt het hof in rov. 2.10, vierde en vijfde zin - die dus met elkaar verband houden - naar de kern genomen tot uitdrukking dat en waarom, als er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] , de door Interpolis opgesomde (theoretische) mogelijkheden zoals bedoeld in rov. 2.10, eerste en tweede zin niet een redelijke (theoretische) mogelijkheid opleveren voor [verweerder] om ondanks zijn medische beperkingen op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten zoals bedoeld door Interpolis. Zoals ook blijkt uit 3.15 hiervoor, is deze uitleg door het hof van de desbetreffende stellingen van Interpolis niet onbegrijpelijk en is de aansluiting die het hof hier kenbaar zoekt bij de relevante bevindingen en antwoorden van de arbeidsdeskundige (zie ook rov. 2.9, eerste zin) in afdoende mate te volgen.

De crux van rov. 2.10, vierde zin is dat, voor zover de door Interpolis opgesomde (theoretische) mogelijkheden (als bedoeld in rov. 2.10, eerste en tweede zin) uitgaan van taakverschuivingen verband houdend met het eigen beroep/de eigen werkzaamheden van [verweerder] (onder meer door opdrachten dichter bij huis ‘uit te voeren’ (en zo reistijd te verminderen) en (meer) zzp-ers in te huren/zetten voor het verrichten van werkzaamheden op locatie, door [verweerder] aan te sturen), geldt dat die niet kunnen afdoen aan het oordeel van de arbeidsdeskundige, en met hem van het hof, dat de “resterende inzetbaarheid” (dus de resterende 50%, de inzetbaarheid van vijf uur per dag bij een zesdaagse werkweek; zie ook onder 3.10 hiervoor) “ook” te gering is voor [verweerder] om die eigen werkzaamheden (kort gezegd: meewerkend eigenaar/uitvoerder) naar behoren te verrichten. De kenbare ratio daarvoor is in wezen (zie nader onder 3.15 hiervoor):

- dat [verweerder] , die deze vijf uur per dag enkel nog zou mogen aanwenden voor reizen naar/van locatie alsmede voor lichtere uitvoerende werkzaamheden en aansturende/coördinerende werkzaamheden op locatie, in die rol (dus van meewerkend eigenaar/uitvoerder) ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was (de eindverantwoordelijke voor het aangenomen werk, de ‘te klaren klus’)en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk “de hele tijd” aanwezig moet zijn op de desbetreffende locatie, en dat het daarnaast zo is dat niet steeds alle passende werkzaamheden op locatie beschikbaar zijn, dit nog los van de urenbeperking die het reizen meebrengt (voor zover daarvan sprake is);

- dat ook bij vijf uur ‘netto’ werktijd per dag (overdag) op locatie bij een zesdaagse werkweek voor [verweerder] (dus zonder relevante reistijd), bij de inhuur/inzet van (meer) zzp-ers voor het verrichten van werkzaamheden op locatie (door [verweerder] aan te sturen), bij het verminderen van gedwongen doorwerken voor [verweerder] in de avond op locatie en bij een andere (onder)verdeling in uitvoerende/aansturende activiteiten voor [verweerder] op locatie (binnen die vijf uur ‘netto’ werktijd per dag (overdag) op locatie), zoals in essentie aan taakverschuivingen hier geopperd door Interpolis (en waarvan het subonderdeel alleen gericht op de eerste twee wijst), deze knelpunten in beginsel blijven bestaan en meebrengen dat de resterende inzetbaarheid ook te gering is voor [verweerder] om die eigen werkzaamheden (aan welke rol voornoemde eindverantwoordelijkheid en consequentie daarvan dus inherent zijn) naar behoren te kunnen verrichten;

- dat, gelet daarop, ter zake geen sprake is van een redelijke (theoretische) mogelijkheid voor [verweerder] om ondanks zijn medische beperkingen op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten zoals bedoeld door Interpolis.

Dit behoefde geen nadere motivering van het hof om (niet on)begrijpelijk te zijn, ook niet in het licht van het door Interpolis aangevoerde waarop de subonderdelen doelen (waarbij ik tevens betrek het volgende inzake rov. 2.10, vijfde zin).

De crux van rov. 2.10, vijfde zin is dat, voor zover de door Interpolis opgesomde (theoretische) mogelijkheden (als bedoeld in rov. 2.10, eerste en tweede zin) uitgaan van taakverschuivingen verband houdend met het overnemen door [verweerder] van de ondernemerstaken van zijn compagnon (“commerciële taken”, “nieuwe werken binnen halen”, “meer werken binnen halen”, “zoeken” naar opdrachten, etc.), geldt dat deze niet kunnen afdoen aan het oordeel van de arbeidsdeskundige, en met hem van het hof, zoals weergegeven in antwoord op vraag 2a en geciteerd in rov. 2.3. De ratio daarvoor is in wezen (zie nader onder 3.15 hiervoor):

- dat, waar sprake was van een natuurlijke verdeling tussen [verweerder] en zijn compagnon op basis van ieders affiniteiten en competenties, en zijn compagnon de man was met de ondernemerstaken (niet geschikt voor de rol van meewerkend uitvoerder op locatie), [verweerder] de man was op de werklocatie (duidelijk de praktijkman) die wel veel praktijkervaring heeft maar een beperkte scholing, en van wie het niet aannemelijk is dat hij voldoende competenties heeft om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen (dit nog los van de urenbeperking);

- dat, voor zover Interpolis met de door haar opgesomde (theoretische) mogelijkheden doelt op het overnemen door [verweerder] van de ondernemerstaken van zijn compagnon, geldt dat dit dus geen reële optie biedt (men kan ook zeggen: [verweerder] die taken niet naar behoren kan verrichten);

- dat, gelet daarop, ter zake geen sprake is van een redelijke (theoretische) mogelijkheid voor [verweerder] om ondanks zijn medische beperkingen op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten zoals bedoeld door Interpolis.

Dit behoefde geen nadere motivering van het hof om (niet on)begrijpelijk te zijn, ook niet in het licht van het door Interpolis aangevoerde waarop de subonderdelen doelen (waarbij ik tevens betrek het voorgaande inzake rov. 2.10, vierde zin).

Dit een en ander leidt tot het volgende. Voor zover de subonderdelen uitgaan van een andere lezing van rov. 2.10, in het bijzonder van de vierde en vijfde zin, missen deze feitelijke grondslag. Voor zover de subonderdelen wel uitgaan van een juiste lezing van ’s hofs oordeel aldaar (zie hiervoor) stranden zij, nu, gelet op het voorgaande, het hof daar zonder nadere motivering kon overwegen, zoals het naar de kern genomen heeft gedaan, dat, zo er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] , de door Interpolis opgesomde (theoretische) mogelijkheden zoals bedoeld in rov. 2.10, eerste en tweede zin niet een redelijke (theoretische) mogelijkheid opleveren voor [verweerder] om ondanks zijn medische beperkingen op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten zoals bedoeld door Interpolis. Het ter zake door Interpolis aangevoerde noopte het hof niet daarop nog weer verder te responderen dan het heeft gedaan in rov. 2.10, vierde en vijfde zin. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuiten de subonderdelen af.

Slotsom

3.26

De slotsom luidt dat de klachten van Interpolis niet tot cassatie kunnen leiden. Mede gelet op de behandeling van die klachten (zie onder 3.8-3.25 hiervoor), doet de door Interpolis gegeven inkadering/karakterisering van de onderhavige zaak (zie met name onder 3.2-3.6 hiervoor) m.i. onvoldoende recht aan de beoordeling door het hof (in het eindarrest) in het licht ook van de gegeven feiten en omstandigheden alsmede het partijdebat, en geeft deze zaak geen aanleiding om ten behoeve van de praktijk nadere duidelijkheid te verschaffen over het begrip arbeidsongeschiktheid in een arbeidsongeschiktheidsverzekering zoals Interpolis nog in overweging heeft gegeven aan de Hoge Raad (zie onder 3.7 hiervoor). Bij die stand van zaken leent art. 81 lid 1 RO zich hier voor toepassing, wat ik ook in overweging geef.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hof Arnhem-Leeuwarden 7 november 2017, zaaknr. 200.193.437, ECLI:NL:GHARL:2017:9667, (hierna: het eerste tussenarrest). Het in cassatie bestreden arrest betreft: Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2020, zaaknr. 200.193.437, ECLI:NL:GHARL:2020:745 (hierna: het eindarrest). Hieraan vooraf gingen, naast het eerste tussenarrest, nog twee andere, op dat eerste tussenarrest volgende tussenarresten: Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober 2018, zaaknr. 200.193.437, ECLI:NL:GHARL:2018:9107 (hierna: het tweede tussenarrest) en Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2019, zaaknr. 200.193.437 (hierna: het derde tussenarrest, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Aan al deze arresten ging vooraf een arrest waarbij het hof een meervoudige comparitie van partijen heeft gelast, welk arrest hierna buiten beschouwing kan blijven: Hof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2017, zaaknr. 200.193.437 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Rb. Gelderland 2 maart 2016, zaaknr. C/05/288272/ HA ZA 15-370 (hierna: het eindvonnis, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

In rov. 2. van het eerste tussenarrest staat dat het hof in hoger beroep uitgaat van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.12 van het eindvonnis. In rov. 3.1 heeft het hof vervolgens een samenvatting en feitenweergave van de zaak gegeven.

Het hof heeft een aantal keer abusievelijk “ [verweerder] ” gehanteerd in plaats van “ [verweerder] ”. Ik heb dit, omwille van de leesbaarheid, in citaten waar relevant telkens weergegeven als [verweerder] .

In rov. 2.2. van het eindvonnis staat dat de verzekering is aangegaan onder een bijzondere voorwaarde die als volgt luidt: “Geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met alle vormen van rugklachten, waarbij inbegrepen spierpijnen in de rug, alsmede verband houdend met afwijkingen en/of aandoeningen van de borst- en lendenwervelkolom, inclusief hernia (HNP) en ischias. De op deze verzekering van toepassing zijnde beperkende voorwaarden zullen uitsluitend worden toegepast indien de arbeidsongeschiktheid verzoorzaakt wordt door of in verband staat met gelijksoortige klachten en/of aandoeningen op grond waarvan deze beperkende voorwaarden zijn opgelegd.”

Zie rov. 2.3. van het eindvonnis en rov. 2 en 3.3 van het eerste tussenarrest. De polisvoorwaarden zijn opgenomen als productie 1 bij de inleidende dagvaarding van [verweerder] .

Zie rov. 2.1. van het eindvonnis en rov. 2 van het eerste tussenarrest. Het verzekeringsbewijs is opgenomen als productie 2 bij de inleidende dagvaarding van [verweerder] .

Het hof merkt hier op dat er twee versies bestaan van het rapport van verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 1] (“een complete ‘medische versie’ (productie 12 in hoger beroep aan de zijde van Achmea) en een uittreksel of ‘zakelijke weergave’ (productie 4 bij inleidende dagvaarding)”).

Het hof verwijst hier naar productie 21 in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] .

FML staat voor: Functionele Mogelijkhedenlijst.

Het hof verwijst hier naar productie 20 in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] .

Het hof verwijst hier naar productie 22 in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] .

Het hof verwijst hier naar productie 23 in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] .

Zie noot 2 hiervoor.

Zie rov. 3.3 van het eerste tussenarrest.

Interpolis is een handelsnaam van Achmea.

Memorie na deskundigenbericht van 8 oktober 2019.

Antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019.

Rov. 2.5 ontbreekt in het eindarrest.

Zie ook de schriftelijke toelichting van Interpolis, nrs. 3.1-4.10 en de schriftelijke toelichting van [verweerder] , nr. 3.

De volledige tekst van deze bepaling is te vinden in productie 1 bij de inleidende dagvaarding van [verweerder] .

Hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3349, rov. 2.23.

Deze clausule komt erop neer dat bij de bepaling van de arbeidsongeschiktheid met bepaalde taakaanpassingen, taakverschuivingen en/of aanpassingen van werkomstandigheden van verzekerde rekening gehouden dient te worden.

Zie p. 4 van de procesinleiding van Interpolis.

Hof ‘s-Hertogenbosch 25 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1843, JA 2017/116, m.nt. E.J. Wervelman.

Hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3349.

Nr. 15 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019.

In haar schriftelijke toelichting rept Interpolis van het “enigszins” abstraheren van de concrete bedrijfssituatie (zie nrs. 2.4-2.5 en 2.8). Mede gelet op nr. 2.16, gaat Interpolis ook hier evenwel ervan uit dat bij zulk abstraheren niet “de bestaande werksituatie” destijds onverkort centraal staat (zie ook nr. 2.18 over “de concrete wijze waarop [verweerder] zijn werkzaamheden eerder verrichte” en “de concrete feitelijke werkzaamheden”).

Hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3349.

Het hof bedoelt daarmee dat Interpolis van mening is dat het arbeidsongeschiktheidspercentage op 36% uitkomt, omdat de reisuren niet moeten worden meegerekend.

Daar overweegt het hof: “Het hof is het eens met de conclusie van de arbeidsdeskundige dat de tijden van [verweerder] om naar en van een locatie te rijden in heel Nederland en in België en in Duitsland deel uitmaakten van zijn ambulante werkzaamheden en aldus deel uitmaken van zijn totale werktijd van 60 uur per week.” In rov. 2.9, eerste zin overweegt het hof al dat het de arbeidsdeskundige volgt in zijn bevindingen en antwoorden als daarvoor in het eindarrest weergegeven en die tot de zijne maakt.

Volgend op een korte inleiding in nrs. 1 en 2, en enkele opmerkingen over het rapport van de arbeidsdeskundige in nrs. 3 t/m 6 (eerste zin), heeft Interpolis het vervolg in nrs. 6 (tweede zin) t/m 14 toegespitst op de kwestie van “het hanteren van reistijd als onderdeel van de werkzaamheden”, uitmondend in de conclusie (nr. 14) dat Interpolis “zich op het standpunt [stelt] dat [betrokkene 16] [de arbeidsdeskundige, A-G] onterecht bij zijn beoordeling reisuren van [verweerder] heeft meegewogen. Oftewel, Interpolis stelt zich op het standpunt dat uitgaande van de werkzaamheden zoals door [betrokkene 16] beschreven, de reisuren niet meegewogen behoren te worden bij de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling. Uitgaande van de door [betrokkene 16] beschreven taak- urenanalyse dient naar mening van Interpolis het arbeidsongeschiktheidspercentage te worden vastgesteld op 36%. Bij monde van arbeidsdeskundige [betrokkene 19] in haar advies van 7 oktober 2019 motiveert Interpolis dit als volgt: (…).” Deze randnummers zijn gerangschikt onder het kopje “Rapport deskundige [betrokkene 16] ”.

Nr. 6 bevat geen stelling die specifiek ziet op de taakverschuivingskwestie, ook niet in de eerste zin (daar staat alleen dat Interpolis, in navolging van het advies van 7 oktober 2019 (productie 14 bij die memorie van Interpolis) van haar arbeidsdeskundige [betrokkene 19] , zich niet kan vinden in de bevindingen van [betrokkene 16] en de conclusie die hij daaraan verbindt). Na in nr. 15 erop te hebben gewezen dat, anders dan in het daar genoemde arrest van het Hof Amsterdam van 12 januari 2010, in het onderhavige geval wel sprake is van een taakverschuivingsclausule in de polisvoorwaarden, heeft Interpolis in nrs. 16-18 haar beroep op de taakverschuivingsclausule die onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis geconcretiseerd: [verweerder] kan ervoor opteren opdrachten dichter bij huis te zoeken (nr. 16) en zzp-ers in zetten bij het verrichten van werkzaamheden (nr. 17), zoals onderbouwd bij monde van haar arbeidsdeskundige in haar advies hierbij (productie 15 bij die memorie van Interpolis) en geciteerd in nr. 18 (waarvan de laatste twee, meer concluderende liggende streepjes op p. 10 weer aansluiten bij hetgeen Interpolis daar in nrs. 16-17 aanvoert). Zie ook nrs. 4.4-4.6 van de schriftelijke toelichting van Interpolis. Ook deze randnummers zijn gerangschikt onder het kopje “Rapport deskundige [betrokkene 16] ”. Vervolgens heeft Interpolis in 19-27, onder het kopje “Memorie na deskundigenbericht [verweerder] ”, gereageerd op de memorie na deskundigenbericht van [verweerder] van 8 oktober 2019. In dat verband heeft zij, juist ook als de nrs. 20-26 in onderling(e) verband en samenhang worden gelezen en bezien tegen de achtergrond van nrs. 15-18, zoals kennelijk is bedoeld door Interpolis (uitmondend in de slotsom in nr. 27 dat al het voorgaande in ogenschouw nemend geen aanleiding bestaat om [verweerder] als volledig arbeidsongeschikt aan te merken), op de keper beschouwd de stelling betrokken dat voor een beroep op uitkering van belang is welke werkzaamheden [verweerder] ondanks zijn medische beperkingen in theorie nog kan verrichten binnen het verzekerde beroep vermeld in het polisblad (vgl. nrs. 20-21 en 25). Daarbij heeft Interpolis “[h]et belang van de zogenoemde taakverschuivingsclausule” benadrukt, in welke (taakverschuivings)sleutel zij die stelling daarmee in wezen heeft geplaatst (vgl. de in nrs. 23-24 genoemde rechtspraak en daarop voortbouwend nrs. 25-26). In nr. 26 heeft Interpolis opgemerkt dat het belang van zo’n taakverschuivingsclausule bevestigd wordt in de daar genoemde publicatie van E.J. Wervelman, die mede wijst op rechtspraak waarin ter zake wordt gesproken van een “in bepaald opzicht abstraheren van het bedrijf” en een “theoretische benadering”. De concretisering daarvan door Interpolis is, als gezegd, alleen te vinden in nrs. 16-18 (zij zwijgt daarover in nrs. 6, 15 en 19-27), waarover hiervoor en noot 43 hierna. Kortom: volgens Interpolis kan [verweerder] , uitgaande van die in nrs. 16-18 opgesomde (theoretische) mogelijkheden gebaseerd op taakverschuivingen, waarmee rekening dient te worden gehouden vanwege de taakverschuivingsclausule in de onderhavige polisvoorwaarden, ondanks zijn medische beperkingen de door haar bedoelde werkzaamheden in theorie nog verrichten. Opmerking daarbij verdient dat Interpolis eerder in de procedure in hoger beroep al kenbaar had gemaakt dat het wel moet gaan om een redelijke (theoretische) mogelijkheid om op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten. Zie de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 31 juli 2018, nr. 4, over wat “(theoretisch) de redelijke mogelijkheden [zijn] tot taakverschuiving, taakwijziging, voorzieningen binnen het eigen bedrijf/beroep”. Zie nader onder 3.13 hierna. Dat is, samen genomen, de (door Interpolis aangekaarte) taakverschuivingskwestie waarop het hof doelt in rov. 2.7 (vanaf “en voorts”, etc.; zie ook rov. 2.4) en respondeert in rov. 2.10.

Waarmee het hof dus afrondt de behandeling en verwerping van het betoog van Interpolis zoals bedoeld onder (i) inzake de reistijdkwestie.

Anders gezegd: het hof abstraheert daar nog van de (theoretische) mogelijkheden zoals aangekaart door Interpolis in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht van 5 november 2019 en beziet daar alleen, bij wege van tussenstap, of [verweerder] ondanks zijn medische beperkingen en uitgaande van die destijds gegeven situatie (waarin met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur per dag werken op locatie resteert) het eigen beroep/de eigen werkzaamheden nog naar behoren zou kunnen verrichten (daargelaten dat hij geen eigen bedrijf meer heeft), welke vraag het hof ontkennend beantwoordt omdat die resterende inzet (kort gezegd: slechts 2,8 uur per dag werken op locatie) daarvoor te gering is, zodat voor dat geval (“dan”) met de arbeidsdeskundige “vanuit arbeidsdeskundig oogpunt” moet worden uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid. Ik wijs er op dat het hof in rov. 2.9, voorlaatste zin met de overweging “daargelaten dat [verweerder] geen eigen bedrijf meer heeft” in zoverre abstraheert van de concrete bedrijfssituatie destijds, toen [verweerder] zijn eigen bedrijf nog wel had (vgl. rov. 2.8, slotzin).

Zie ook hetgeen het hof overweegt in het eerste tussenarrest, in het bijzonder in: rov. 3.3 (“De kern van dit geschil draait om de vraag of [verweerder] arbeidsongeschikt is in de zin van (artikel 1 van ) de AOV-polis (geciteerd in het bestreden vonnis onder 2.3)”); rov. 3.7 (“De vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis hangt af van het antwoord op de vraag of [verweerder] voor meer dan 25% ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep/bedrijf van [verweerder] ”); rov. 3.8 (over “de centrale vraag of [verweerder] voor 25% of meer arbeidsongeschikt is voor zijn functie van exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf” en “een arbeidsongeschiktheid van meer dan 25% voor de functie van [verweerder] ”); en rov. 3.9 (over “de vraag of [verweerder] voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is voor zijn werk/beroep als exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf”).

Dus van die situatie waarin met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur per dag werken op locatie resteert, welke resterende inzet te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verweerder] geen eigen bedrijf meer heeft.

Zie ook nrs. 2.18 en 3.1-3.8 van de schriftelijke toelichting van Interpolis.

Zie over dat nr. 18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019 ook noot 33 hiervoor en noot 43 hierna.

Ik doel op de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 31 juli 2018, nr. 4: “Wat zijn volgens u (theoretisch) de redelijke mogelijkheden tot taakverschuiving, taakwijziging, voorzieningen binnen het eigen bedrijf/beroep?”

Zie ook het arbeidsdeskundig rapport van [betrokkene 16] , nr. 4.2: “Betrokkene heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Interpolis, op basis van beroepsarbeidsongeschiktheid. Het verzekerde beroep was in eerste instantie exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf (aannemer commercieel) premieklasse 2. Toen uit de arbeidsdeskundige onderzoeken van Interpolis bleek dat betrokkene veel meer meewerkend was, is het verzekerde beroep aangepast naar meewerkend, premieklasse 4 (met verrekening van de premie).”

Zie in het bijzonder nrs. 16-18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019, waarover ook noot 33 hiervoor en de volgende noot.

Zie in het bijzonder nrs. 16-18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019, waarover ook noot 33 hiervoor. Uit die nrs. 16-18 blijkt dat Interpolis met die hier geopperde taakverschuivingen in essentie doelt op vermindering van locatiereistijd voor [verweerder] (waarbij zonder reistijd sprake is van vijf uur ‘netto’ werktijd per dag (overdag) op locatie bij een zesdaagse werkweek), inhuur/inzet van (meer) zzp-ers voor het verrichten van werkzaamheden op locatie (door [verweerder] aan te sturen), vermindering van gedwongen doorwerken voor [verweerder] in de avond op locatie en andere (onder)verdeling in uitvoerende/aansturende activiteiten voor [verweerder] op locatie binnen die beschikbare tijd per dag overdag (kort gezegd: meer “aansturende taken”, naast “hand en spandiensten” wat betreft lichte uitvoerende werkzaamheden). Die hier door Interpolis geopperde taakverschuivingen laten onverlet [verweerder] positie van eindverantwoordelijke persoon ter plekke (eindverantwoordelijke voor het aangenomen werk, de ‘te klaren klus’), die inherent is aan dat eigen beroep/die eigen werkzaamheden (kort gezegd: meewerkend eigenaar/uitvoerder) waar het hier over gaat. Dat en waarom Interpolis die verantwoordelijkheid hier niet meer bij [verweerder] zou kunnen en willen laten, en hoe dat dan volgens haar zou moeten gaan, lees ik (ook) niet in die nrs. 16-18 van die antwoordmemorie of elders daarin. De vaststelling van de arbeidsdeskundige dat [verweerder] vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk “de hele tijd” aanwezig moet zijn op de desbetreffende locatie, lijkt Interpolis daar te negeren; dit kernpunt wordt daar in ieder geval niet (kenbaar) geadresseerd. Hetzelfde geldt voor de vaststelling van de arbeidsdeskundige dat niet steeds alle passende werkzaamheden beschikbaar zijn. Mede gelet op het slot van dat nr. 18 op p. 10 (“Om meer uren productief te kunnen zijn op 1 locatie (zoals beschreven in de rapportage van [betrokkene 16] ) zou hij [ [verweerder] , A-G] naar opdrachten in zijn directe woonomgeving kunnen zoeken. In de 5 uur dat hij dan aanwezig is op de werkvloer kan hij de werkzaamheden zoals hiervoor aangegeven [in dat nr. 18, A-G] verrichten”), gaat kennelijk ook Interpolis ervan uit dat [verweerder] niet de hele tijd aanwezig kan zijn bij het aangenomen werk (de ‘te klaren klus’) op de desbetreffende locatie (“op de werkvloer”), maar alleen voor zover dit beperkte tijdvak van vijf uur dat toelaat (“de 5 uur dat hij dan aanwezig is”, wat overigens geen reistijd veronderstelt). Ik wijs er nog op dat, anders dan Interpolis in dat nr. 18 kennelijk veronderstelt (zie p. 9, eerste alinea; zie ook p. 10, tweede en derde liggende streepje over verschillende/meerdere onderhanden zijnde projecten en inhuur/inzet van (door [verweerder] aan te sturen) zzp-ers in dat verband), als het om beton storten ging “er steeds maar één project gaande [was]” (met dien verstande dat [verweerder] tussen die werkzaamheden door ook naar een andere locatie ging om een werk op te nemen of voorbereidende werkzaamheden te verrichten), zoals het hof in rov. 2.9 vaststelt onder verwijzing naar het rapport van de arbeidsdeskundige (zie ook noot 45 hierna).

Zie ook rov. 2.1 (waaronder de daar geciteerde vaststellingen van de arbeidsdeskundige: dat betrokkene moet worden beschouwd als “een meewerkende uitvoerder” die “ter plekke wel de eindverantwoordelijke voor de uitvoering van de werkzaamheden [was]”; en dat “het steeds management on the job [is], dat wil zeggen een combinatie van meewerken (daar waar nodig) en tegelijk aansturen/coördineren”) en het arbeidsdeskundig rapport van [betrokkene 16] , nr. 3.3: “Met betrokkene is uitgebreid gesproken over zijn werkzaamheden en het hele werkproces. Het is duidelijk geworden, en dat blijkt ook uit de eerdere arbeidsdeskundige rapporten, dat betrokkene steeds op de werklocaties was. Hij had een meewerkende rol, in combinatie met aansturen en leidinggeven. Een meewerkend uitvoerder dus.” Zie ook de volgende noot.

Het gaat hier dus niet alleen om de in rov. 2.9, voorlaatste zin bedoelde “resterende inzet” van 2,8 uur per dag werken op locatie bij een reistijd van 2,2 uur per dag, waarover ook onder 3.10 hiervoor. Zie o.a. rov. 2.1 onder het kopje “Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?”, welke tekst: voortbouwt op paragraaf 5.1 (de “Functieomschrijving”, met als vertrekpunt dat [verweerder] is te beschouwen als “meewerkend eigenaar van een betonbedrijfsvloerenbedrijf”, gericht op het leggen van verschillende soorten betonvloeren in woningen, bedrijfspanden en andere gebouwen) en paragraaf 5.2 (de “Vaststelling van de uren en taken”, waaronder de vaststellingen dat kan worden uitgegaan “van een gemiddelde werkweek van 60 uur (zomers wat korter, ’s-winters wat langer)” en dat [verweerder] “beschouwd [moet] worden als een meewerkende uitvoerder. Hij was ter plekke wel de eindverantwoordelijke voor de uitvoering van de werkzaamheden”); en deel uitmaakt van paragraaf 6.1 (de “Mate van arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden”, waarbij o.a. wordt gememoreerd dat [verweerder] 15-30 minuten aaneen mag staan en lopen, en niet meer dan vier uur per dag mag staan en lopen). In de voorlaatste alinea aldaar schrijft de arbeidsdeskundige: “Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid (…) 50% is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten.” Met die “resterende inzetbaarheid” bedoelt de arbeidsdeskundige, althans naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, niet louter de situatie waarin [verweerder] door reistijd van 2,2 uur per dag slechts 2,8 uur per dag op locatie aanwezig kan zijn, maar in algemene zin de vijf uur per dag die [verweerder] bij een zesdaagse werkweek (overdag) nog inzetbaar is. In de tweede alinea aldaar wijst de arbeidsdeskundige immers ook erop dat het van belang is te realiseren dat [verweerder] , die deze vijf uur per dag enkel nog mag aanwenden voor reizen naar/van locatie alsmede lichtere uitvoerende werkzaamheden en aansturende/coördinerende werkzaamheden op locatie, ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk “de hele tijd” aanwezig moet zijn. Volgens de arbeidsdeskundige is het daarnaast zo dat niet steeds alle passende werkzaamheden beschikbaar zijn, zoals het vlinderen dat pas na het drogen van het beton plaatsvindt en in de winterdag in de regel pas na 18.00 uur, wat valt buiten het door de verzekeringsarts geduide arbeidspatroon (overdag, tussen 06.00 uur en 18.00 uur; zie ook rov. 2.1 onder het kopje “Werktijden”). Het is evident dat het hof mede hierop het oog heeft in rov. 2.10, vierde zin, gelet ook op de verwijzing in rov. 2.9, voor-voorlaatste zin naar die onbestreden constatering/conclusie van de arbeidsdeskundige inzake de resterende “inzetbaarheid” van vijf uur per dag bij een zesdaagse werkweek. Zie bijv. ook rov. 2.2 (het antwoord van de arbeidsdeskundige op vraag 1) en rov. 2.4 onder het kopje “Tijdbesteding/arbeidsbegroting”, waar de arbeidsdeskundige onder meer noteert dat [verweerder] rond 04.15 uur begon (overigens niet steeds), dat niet aannemelijk is dat hij ophield met werken om 16.00 uur (zoals [verweerder] zelf aangaf, werkte hij langer door, waarbij de eindtijden wisselden), dat het storten, drogen en vlinderen achter elkaar moeten plaatsvinden op één dag waarbij de droogtijd de aanvang van het vlinderen bepaalt en de klus pas na afronding van het vlinderen is geklaard (wat tot in de avond kan doorgaan, zeker als de droogtijd lang is geweest), en dat [verweerder] ter plekke de eindverantwoordelijke was. Zie in dit verband ook de vaststellingen van het hof in rov. 2.9, in het bijzonder: dat “de feitelijke omschrijvingen/beschrijvingen van het werk van [verweerder] niet gemotiveerd [zijn] betwist door Achmea (kortheidshalve verwijst het hof naar bovenstaande citaten uit het deskundigenrapport), waaruit naar het oordeel van het hof genoegzaam volgt dat [verweerder] lange dagen maakte om het werk te kunnen klaren en de betonstorters (de ingehuurde ZZP-ers zoals Achmea die benoemt) aanstuurde totdat de klus geklaard was; in de zomer waren de werktijden korter dan in de winter in verband met de droogtijd van het beton”; dat als het om betonstorten ging “er steeds maar één project gaande [was]”, met dien verstande dat [verweerder] tussen de werkzaamheden door ook naar een andere locatie ging om een werk op te nemen of voorbereidende werkzaamheden te verrichten”; en dat “hij [ [verweerder] , A-G] de eindverantwoordelijke was voor het aangenomen werk (zoals de arbeidsdeskundige heeft beschreven op pag. 16, 24 en 28 van zijn rapport) en Achmea niet heeft betwist dat [verweerder] bijna altijd bij de afwerking (het “vlinderen”) betrokken was, hij daarna pas naar huis kon en dat dit vlinderen in de winter doorgaans laat op de avond werd afgerond (vgl. het deskundigenrapport, punt 3.3).”

Zie in het bijzonder nr. 18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019, waarover ook noten 33 en 43 hiervoor.

Daarbij is ook relevant, maar ik voeg dat omwille van de leesbaarheid toe in deze voetnoot in plaats van in de hoofdtekst, dat volgens de arbeidsdeskundige sprake was van een natuurlijke verdeling, op basis van ieders affiniteiten en competenties. [verweerder] was de man op de werklocatie, de compagnon was de man met de ondernemerstaken. Het is zo dat de compagnon wel eens bijsprong op een werk of samen met [verweerder] een kleinere klus deed, maar dat maakt hem nog niet geschikt voor de rol van meewerkend uitvoerder op locatie. Andersom geldt dus, kort gezegd, dat [verweerder] niet geschikt is voor die ondernemerstaken, waar dat wel geldt voor zijn compagnon. Zie het citaat in rov. 2.3. In dit verband wijs ik ook op hetgeen de arbeidsdeskundige heeft opgemerkt onder het kopje “5.1 Functieomschrijving”, door het hof geciteerd in rov. 2.1. Het ‘zoeken’ naar opdrachten behoorde daartoe bijvoorbeeld niet. Ik lees in nrs. 16-18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019 niet een gerichte reactie op, en bestrijding van, deze bevindingen van de arbeidsdeskundige. Zie verder ook het arbeidsdeskundig rapport van [betrokkene 16] , nr. 3.1, waar: bij opleidingen van betrokkene staat vermeld basisschool, Mavo (geen diploma) en rijbewijs ABE; en bij arbeidsverleden o.a. wordt opgemerkt dat betrokkene al jong is gaan werken (“op zijn 16e”), dienstplicht heeft vervuld (waar hij motorordonnans was), en tot 2008 (toen hij mede-eigenaar van een eigen bedrijf is geworden) altijd in loondienst heeft gewerkt (eerst vooral als medewerker, later als meewerkend uitvoerder). Ik wijs ook op nr. 3.2.7: “De vennoot van betrokkene deed het merendeel van de ondernemerstaken. Zoals werken opnemen, calculeren, offertes maken, administratie en boekhouding, planning en organisatie, bezoeken van aannemers en opdrachtgevers. Soms kwam de vennoot op het werk, om mee te helpen, als dat nodig was. Ook deed de vennoot met betrokkene samen de kleine klussen, denk aan een garagevloer. Bij dergelijke klussen werden geen ZZP-ers ingehuurd.”

Zie ook nrs. 2.19 en 4.2 van de schriftelijke toelichting van Interpolis.

Zie nrs. 16-18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019, waarover ook noten 33 en 43 hiervoor.

Nrs. 4.3-4.7 van de schriftelijke toelichting van Interpolis komen neer op een herhaling van zetten.

Zie nr. 18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019, waarin de arbeidskundige van Interpolis wordt geciteerd uit een ongedateerde aanvulling op haar advies van 7 oktober 2019, overgelegd als producties 14-15 bij voornoemde antwoordmemorie. In nrs. 16-17, waarvoor nr. 18 volgens Interpolis de onderbouwing vormt, is het niet anders. Dit strookt ook daarmee: dat Interpolis in nr. 16 als vertrekpunt neemt de door de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige bij zijn beoordeling gehanteerde reistijd van “gemiddeld 2,2 uur per dag”, wat speelde toen [verweerder] dat eigen bedrijf nog had en waarop die reistijd is gebaseerd; en dat Interpolis in nr. 17 terugvalt op de eerdere inhuur/inzet door [verweerder] van zzp-ers bij het verrichten van werkzaamheden op locatie (“[i]n het verleden”).

Zie ook nrs. 2.19 en 4.8 van de schriftelijke toelichting van Interpolis.

Dit is door Interpolis verder niet van een toelichting voorzien: noch in het subonderdeel zelf, noch in haar schriftelijke toelichting (zie nr. 4.8).

Deze subonderdelen zijn in nrs. 4.8-4.9 van de schriftelijke toelichting van Interpolis niet noemenswaardig toegelicht.

Nr. 16 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019: “Interpolis voert hiertegen aan dat uit hoofde van de taakverschuivingsclausule (…) in ogenschouw behoort te worden genomen dat [verweerder] ervoor kan opteren om opdrachten dichterbij huis te zoeken”. Zie ook nr. 18.

Nr. 17 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019: “Dat gegeven en gegeven de taakverschuivingsclausule dient in ogenschouw te worden genomen dat [verweerder] de mogelijkheid heeft om zzp-ers in te zetten bij het verrichten van werkzaamheden. In het verleden deed hij dit ook (…).” Zie ook nr. 18.

Interpolis gaat daarvan trouwens ook uit, blijkens subonderdeel 2.2.2, laatste zin (“de resterende inzetbaarheid van 5 uur per dag gedurende 6 dagen per week”). Het gaat hier dus niet louter om de in rov. 2.9, voorlaatste zin bedoelde “resterende inzet” van 2,8 werken op locatie bij een reistijd van 2,2 uur per dag; waarover ook onder 3.10 hiervoor.

Zie ook het arbeidsdeskundig rapport van [betrokkene 16] , nr. 3.2.3, waar te lezen valt: dat het bedrijf actief was met het realiseren van betonnen vloeren (over het algemeen: bedrijfsvloeren in bedrijfshallen, stallen, parkeergarages, maar ook keldervloeren en garagevloeren bij particulieren); dat de oppervlakte varieerde tussen 20 m2 en 5.000 m2; dat de werken compleet werden aangenomen (vrijwel alle voorbereidende werkzaamheden, het betonstorten zelf en de afwerking); en dat de werkzaamheden door heel Nederland plaatsvonden, maar ook in België of Duitsland. Uit nr. 3.2.7 blijkt dat er geen personeel was, er werden vrijwel altijd zzp-ers ingehuurd (zo werkte betrokkene met name met een Duitse ploeg voor het storten van het beton).

De arbeidsdeskundige geeft als voorbeeld (“bijvoorbeeld”) het vlinderen. Dat komt pas na het drogen van het beton voor. In de winterdag is dat in de regel pas na 18.00 uur, wat valt buiten het door de verzekeringsarts geduide arbeidspatroon (overdag, tussen 06.00 uur en 18.00 uur).

Als gezegd (zie onder 3.15 hiervoor), lees ik in nrs. 16-18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019 ook niet dat en waarom dit laatste anders zou kunnen zijn.

Men kan, samenvattend, ook zeggen: binnen die voor [verweerder] nog resterende inzetbaarheid van vijf uur per dag (overdag) laat, ook met de door Interpolis opgesomde (theoretische) mogelijkheden ter zake, zijn rol (kort gezegd: meewerkend eigenaar/uitvoerder, met de daaraan inherente eindverantwoordelijkheid) zich niet meer naar behoren vervullen, zodat die mogelijkheden, in essentie gericht op een invulling van die resterende inzetbaarheid als meewerkend eigenaar/uitvoerder (dus in die rol), niet een redelijke (theoretische) mogelijkheid opleveren voor [verweerder] om ondanks zijn medische beperkingen op basis van een taakverschuiving binnen het eigen bedrijf/beroep nog werk te verrichten.

Zie nr. 18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019.

Als gezegd (zie onder 3.15 hiervoor), lees ik in nrs. 16-18 van de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis van 5 november 2019 ook niet een gerichte reactie op, en bestrijding van, deze bevindingen van de arbeidsdeskundige.


» Juridisch advies nodig? « advertorial

Heeft u een juridisch probleem of een zaak die u wilt voorleggen aan een gespecialiseerde jurist of advocaat ?

Neemt u dan gerust contact met ons op en laat uw zaak vrijblijvend beoordelen.



naar boven      |      zoeken      |      uitgebreid zoeken

Snel uitspraken zoeken en filteren

> per rechtsgebied > op datum > op instantie

Recente vacatures

Meer vacatures | Plaats vacature