2 Het procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 6 augustus 2015 heeft [verweerder] Interpolis in rechte betrokken. Hij vordert een veroordeling van Interpolis tot betaling van een uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid, althans meer dan 25% arbeidsongeschiktheid, en wel vanaf 29 oktober 2013 totdat de verzekering is beëindigd of de arbeidsongeschiktheid conform de polisvoorwaarden is afgenomen.

2.2

Bij het eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat Interpolis aan het feit dat [verweerder] in 2014 geschikt werd verklaard voor het besturen van een motorrijtuig de conclusie heeft mogen verbinden dat hij niet langer arbeidsongeschikt is in de zin van de polis:

“4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de epilepsie die bij [verweerder] is ontstaan na zijn in 2009 doorgemaakte hersenabces, die tot recidiverende wegrakingen leidde, sinds 2013 door effectieve medicatie onder controle is. Na een aanvalsvrije periode is [verweerder] vervolgens in 2014 geschikt verklaard voor het besturen van een motorrijtuig in wat de Regeling eisen geschiktheid 2000 definieert als groep 1 (de rijbewijs categorieën Al, A2, A, B, BE en B+code 96). In de situatie waarin Interpolis voordien op grond van medische expertise -enkel- de epilepsie als objectief medisch vaststelbare stoornis heeft aangemerkt als beletsel voor [verweerder] om in zijn van een auto afhankelijke beroep te kunnen functioneren, is het begrijpelijk en voldoende redengevend dat Interpolis aan het terugkrijgen van het rijbewijs de conclusie heeft verbonden dat [verweerder] niet langer arbeidsongeschikt is in de zin van de polis. Daarbij wordt met Interpolis aangenomen dat de met wegrakingen samenhangende gevaren in de dagelijkse werkomgeving, zoals beschreven in het (onder 2.7 weergegeven) rapport van de arbeidsdeskundige [betrokkene 2] , zich evenmin zullen voordoen.”

2.3

Volgens de rechtbank heeft [verweerder] hier onvoldoende tegen ingebracht:

“4.4 Hetgeen [verweerder] daartegen heeft ingebracht, voor zover samenhangend met de epilepsie, is onvoldoende. In de eerste plaats gaat het advies d.d. 5 januari 2015 van de bedrijfsarts [betrokkene 5] uit van een onjuiste toepassing van het begrip ‘beroepsmatig rijden’, waarvoor volgens haar op grond van de Regeling eisen geschiktheid 2000 andere regels gelden. Dat laatste is op zichzelf juist, maar die regels zijn enkel bestemd voor de groep 2 bestuurders in de rijbewijs categorieën C, C1, Ce, C1e, D, D1, D1e en De, kortgezegd de bestuurders van vrachtwagens en bussen. Op het gebruik van een zodanig motorrijtuig is [verweerder] echter bij de uitoefening van zijn beroep niet aangewezen. Dat werkbelasting het risico vergroot om opnieuw epileptische aanvallen te krijgen en daarom zou moeten worden vermeden, heeft [verweerder] voorts onvoldoende gemotiveerd gesteld. Waar op [verweerder] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast rust van zijn stelling dat hij vanaf 29 oktober 2014 volledig arbeidsongeschikt is gebleven in de zin van de met Interpolis gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering kon hij in dit verband niet volstaan met slechts wat losse opmerkingen (dagvaarding, randnummers 16 en 17) over beroepsmatig lange dagen maken en grote afstanden rijden. De adviezen van de bedrijfsarts [betrokkene 5] bieden daarvoor onvoldoende fundament terwijl deze ook niet steunen op medische gegevens uit de behandelend sector.”

2.4

Met betrekking tot de stelling van [verweerder] dat hij, gezien de diagnose van bedrijfsarts [betrokkene 5] , aan het chronisch vermoeidheidssyndroom lijdt, heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.5 [verweerder] heeft daarnaast aangevoerd dat hij lijdt aan het chronisch vermoeidheidssyndroom (CVS), gediagnosticeerd door de bedrijfsarts [betrokkene 5] .

Bij de beoordeling van deze grond stelt de rechtbank voorop dat volgens vaste rechtspraak een redelijke uitleg van de door Interpolis gehanteerde polisvoorwaarden met zich brengt dat ook in geval voor medische klachten geen objectief medische diagnose is vast te stellen, maar wel sprake is van een door medici van de daarvoor in aanmerking komende specialismen herkenbaar en benoembaar klachtenbeeld, sprake kan zijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Deze ruime uitleg brengt [verweerder] echter niet verder. Er is immers enkel de diagnose van de bedrijfsarts [betrokkene 5] beschikbaar zonder dat duidelijk is op welke gegevens deze diagnose is gebaseerd en of daarbij het door de Gezondheidsraad opgestelde verzekeringsgeneeskundig protocol CVS is gevolgd. Daarnaast heeft [verweerder] geen medische rapportages of verslagen beschikbaar gesteld waaruit naar voren komt dat betrokken artsen, die hij naar zijn zeggen al sinds 2013 consulteert, niet alleen op grond van anamnestische gegevens maar ook op basis van eigen waarneming van de door [verweerder] ervaren klachten, aangeven dat sprake is van reële, niet voorgewende en consistente klachten die geduid worden als chronische vermoeidheidsklachten.

Nu eigen klachtbeleving onvoldoende is voor de aanspraak op uitkering onder de polis en [verweerder] voor het overige te weinig aan medisch substraat heeft gesteld, ziet de rechtbank geen aanleiding om een deskundigenonderzoek te gelasten.”

Hoger beroep

Het eerste tussenarrest

2.5

[verweerder] is met vijf grieven tegen het eindvonnis opgekomen. Het hof heeft in het eerste tussenarrest overwogen dat deze grieven een volledige herbeoordeling van het geschil beogen. In dit verband heeft het hof aangegeven wat naar zijn oordeel de kern is van het geschil tussen [verweerder] en Interpolis (door het hof ook Achmea genoemd):

“3.3 (…). De kern van het geschil draait om de vraag of [verweerder] arbeidsongeschikt is in de zin van (artikel 1 van ) de AOV-polis (geciteerd in het bestreden vonnis onder 2.3) en wel in het bijzonder of het chronisch vermoeidheidssyndroom (CVS) tot die arbeidsongeschiktheid leidt. (…)”

Het hof heeft er daarbij op gewezen dat de rechtbank, ter beantwoording van de vraag of [verweerder] arbeidsongeschikt is door het chronisch vermoeidheidssyndroom - een diagnose die niet medisch-objectief kan worden vastgesteld -, tot uitgangspunt heeft genomen:

“3.3 (…) dat volgens vaste rechtspraak een redelijke uitleg van de door Interpolis gehanteerde polisvoorwaarden met zich brengt dat ook in geval voor medische klachten geen objectief medische diagnose is vast te stellen, maar wel sprake is van een door medici (specialisten) herkenbaar en benoembaar klachtenbeeld, sprake kan zijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. De rechtbank benoemt dit als een ruime uitleg. (…).”

2.6

Het hof heeft deze ‘ruime’ uitleg van de rechtbank onderschreven:

“3.3 (…) In de memorie van antwoord in reactie op grief III schrijft Interpolis over deze rechtsoverweging dat de kantonrechter dit “terecht” overweegt, waaruit het hof afleidt dat Interpolis het met dit uitgangspunt eens is. In de spreekaantekeningen voor de comparitie in hoger beroep van 24 augustus 2017 lijkt Interpolis, hiervan terug te willen komen. Daargelaten dat het hof deze “ruime uitleg” van de rechtbank onderschrijft, is het in strijd met de eisen van een goede procesorde indien en voor zover ervan moet worden uitgegaan dat Interpolis ter zitting een tegenstrijdig, gewijzigd standpunt heeft willen innemen met hetgeen in de memorie van antwoord expliciet is verwoord. Voor zover dit het geval is, zal het hof daarop geen acht slaan.”

2.7

Vervolgens heeft het hof vooropgesteld dat de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting ook de bewijslast, op [verweerder] rust:

“3.4 Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in de artikelen 149 en 150 Rv op [verweerder] de last rust te stellen, en ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat bij hem sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond waarvan hij aanspraak kan maken op een uitkering onder de met Achmea gesloten AOV. (…)”

2.8

Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat na het uitspreken van het eindvonnis nieuwe medische informatie is overgelegd, waaronder het volledige medische rapport van 3 augustus 2013 van verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 1] , waarin deze op de pagina’s 3 t/m 8 de voorhanden medische informatie opsomt tot medio april 2013. Het hof heeft het volgende overwogen met betrekking tot dit rapport:

“3.4 (…) Zo staat op pagina 8 bij Brief verzekerde dd. 25-04-2013: “(...) Ook geeft hij aan dat zijn huisarts hem heeft doorverwezen naar het UMC St. Radboud, afdeling interne geneeskunde, in verband met chronische pijn en vermoeidheidsklachten.” De brief van 21 mei 2013 van de internisten ( [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ) aan de huisarts [zie hierboven onder 1.4, A-G] is hierbij niet, althans niet kenbaar, meegenomen in de beoordeling door [betrokkene 1] . Door de internisten zijn de klachten van [verweerder] geduid als “invaliderende moeheid”, ontstaan na het hersenabces en passend bij CVS. Niet gesteld of gebleken is dat een internist niet de aangewezen specialist is om die diagnose te kunnen stellen. Voorts blijkt uit de uitvoerige door [betrokkene 1] afgenomen anamnese dat [verweerder] ook tegenover hem soortgelijke klachten heeft geuit: last van gewrichten, van vermoeidheid, van hoofdpijn, van pijn op de ogen en nekklachten. De vermoeidheid is gekomen na het hersenabces en als gevolg van die vermoeidheid moet hij altijd ’s middags een paar uur rusten. Hij heeft meer epileptische aanvallen gehad, maar dat verzwegen voor de neuroloog omdat hij anders zijn rijbewijs kwijt is. Ook als hij zich niet fysiek inspant, zoals na een vistocht, voelt hij zich moe. Hierover schrijft [betrokkene 1] in zijn beschouwing “weliswaar rust hij overdag, maar hiervoor is geen medische grondslag”, doch deze conclusie staat haaks op de bevindingen van de internisten (waarmee [betrokkene 1] toen kennelijk nog niet bekend was).”

2.9

Het hof heeft uit het medische rapport van [betrokkene 1] afgeleid dat [verweerder] al vanaf 2011 fysieke klachten heeft:

“3.5 Uit de uitvoerig weergegeven medische informatie, opgenomen in de complete medische rapportage van [betrokkene 1] , volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [verweerder] al vanaf 2011 niet alleen weer clusterhoofdpijn ervaart, doch ook overal pijnklachten heeft en (druk)pijn bij de ogen (kenbaar uit de brieven van [betrokkene 10] , neuroloog en [betrokkene 11] , ook neuroloog). In een brief van 14 februari 2012 schrijft revalidatiearts [betrokkene 12] (verbonden aan Tolbrug) onder meer dat [verweerder] sinds twee jaar last heeft van, kort gezegd, de gewrichten, dat hij tussen de middag nog enige uren slaapt en dat hij snel vermoeid is. De conclusie luidt dat sprake is van een chronisch pijnsyndroom en van vermoeidheidsklachten. In de brief van 24 februari 2012 van [betrokkene 13] , psycholoog (verbonden aan Tolbrug) staat onder meer vermeld dat [verweerder] drie grote problemen heeft, namelijk vermoeidheid, pijn en piekeren over het verleden. In het verslag van 24 mei 2012 van de teambespreking Tolbrug staat onder meer vermeld dat [verweerder] kampt met een chronisch pijnsyndroom met vermoeidheidsklachten en dat hij beperkt is in belastbaarheid. In de eindrapportage van Tolbrug van 28 november 2012 is onder meer opgenomen dat [verweerder] hard heeft gewerkt om op een hoger peil te komen wat betreft kracht en conditie. De pijn zelf is niet veranderd. Hij sport tweemaal per week en heeft het rusten teruggebracht van 2 naar 1,5 uur. In april 2013 is [verweerder] gezien door [betrokkene 11] , neuroloog en [betrokkene 14] , fysiotherapeut en beiden rapporteren over de diffuse pijnklachten (met name aan de gewrichten) en over de verwijsdiagnose chronische pijn/vermoeidheidssyndroom na cerebrale ziekte.”

2.10

Uit meer recente medische informatie volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat nog immer sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn:

“3.6 Uit de recente medische informatie (van de afdeling psychiatrie in november 2015 en van de neuroloog [betrokkene 9] in augustus 2016 - vermeld hiervoor onder 3.1), die door [betrokkene 1] noch door de rechtbank kon worden meegewogen, volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat nog immer sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn. In zoverre passen deze bevindingen (en ook de door [verweerder] steeds geuite klachten) bij de eerdere diagnose CVS van de internisten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Daarnaast komen ook de chronische pijnklachten steeds terug in de rapportages van de medici. Deze klachten hebben geleid tot de diagnose (op As 1) ongedifferentieerde somatoforme stoornis (somatisch onverklaarde lichamelijke klachten bestaande uit chronische pijn en chronische vermoeidheid). De diagnose CVS en de ongedifferentieerde somatoforme stoornis zijn door Interpolis (en door haar medisch adviseur [betrokkene 6] ) niet gemotiveerd bestreden, zodat het hof uitgaat van deze diagnoses. (…).”

2.11

Het hof heeft hieruit de conclusie getrokken dat sprake is van een herkenbaar en benoembaar klachtenbeeld zoals bedoeld in rov. 3.3 (zie onder 2.5 hiervoor). De klachten die hieruit voortvloeien, leveren volgens het hof beperkingen op:

“3.6 (…) Voorts gaat het hof ervan uit dat de klachten die hieruit voortvloeien ook beperkingen oplevert. Zo schrijven de internisten al in de brief van 21 mei 2013 dat sprake is van “invaliderende vermoeidheid” en de psychiater met de klinisch psycholoog concluderen in de brief van 15 december 2015 dat [verweerder] fors belemmerd is in het uitvoeren van dagelijkse activiteiten ten gevolge van de klachten. Uit hetgeen namens Interpolis op de zitting in hoger beroep naar voren is gebracht leidt het hof af dat Interpolis niet zozeer het bestaan van de klachten bij [verweerder] bestrijdt, maar dat zij zich op het standpunt stelt dat de beperkingen die [verweerder] ervaart worden veroorzaakt door copingproblemen. Het hof is van oordeel dat voor zover er beperkingen zouden zijn die worden veroorzaakt copingproblemen, er geen reden is deze bij de bepaling van de arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing te laten. Indien wordt aangenomen dat er een causaal verband bestaat tussen het hersenabces en de pijn- en vermoeidheidsklachten, dient eveneens te worden aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen het hersenabces en mogelijke, door Interpolis gestelde, copingproblemen. Uit het feit dat er speciale programma’s bestaan die mensen met pijn- en vermoeidheidsklachten leren omgaan met him klachten blijkt reeds dat copingproblemen kunnen optreden bij pijn- en vermoeidheidsklachten. Daarbij komt nog dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] niet meewerkt aan zijn herstel. Integendeel, uit de stukken blijkt dat [verweerder] er alles aan heeft gedaan en doet om met zijn klachten (te leren) om te gaan. (…).”

2.12

Dat sprake is van een causaal verband tussen, kort gezegd, de klachten van [verweerder] en diens hersenabces staat voor het hof vast. Het hof overweegt het volgende:

“3.6 (…) Dat sprake is van causaal verband met het ontstaan en doormaken van het hersenabces staat voor het hof afdoende vast: de psychiater met de klinisch psycholoog constateren “een duidelijke knik” in de levensgeschiedenis van [verweerder] nadat het abces in zijn hersenen werd ontdekt. Mutatis mutandis schrijven de internisten in de brief van 21 mei 2013 over de invaliderende vermoeidheid “ontstaan na een hersenabces”. Hiertegen heeft Interpolis niets ingebracht.”

2.13

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat een verzekeringsgeneeskundige ingeschakeld dient te worden en dat die verzekeringsgeneeskundige moet uitgaan van de diagnoses chronisch vermoeidheidssyndroom en ongedifferentieerde somatoforme stoornis:

“3.7 De vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis hangt af van het antwoord op de vraag of [verweerder] voor meer dan 25% ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep/bedrijf van [verweerder] . Partijen twisten over de vraag of [verweerder] voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is. Daarom is het hof, zoals ter zitting al met partijen is besproken, van oordeel dat er een verzekeringsgeneeskundige ingeschakeld dient te worden die de beperkingen van [verweerder] kan beschrijven en vastleggen (in een beperkingenprofiel). Daarbij dient de verzekeringsgeneeskundige uit te gaan van de hiervoor onder 3.6 genoemde diagnoses.”

2.14

Het hof heeft [betrokkene 15] , verzekeringsgeneeskundige, tot deskundige benoemd en heeft haar de volgende vragen gesteld (rov. 3.9):

“1) Kunt u aan de hand van de door u afgenomen anamnese en de bevindingen/diagnoses van de artsen/specialisten die vermeld staan onder rechtsoverweging 3.6 van dit arrest de klachten, afwijkingen en beperkingen en een beperkingenprofiel opstellen conform het systeem van de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML)?

2) Wilt u tevens aan de hand van de door u afgenomen anamnese en de bevindingen/diagnoses van de artsen/spécialisten die vermeld staan onder rechtsoverweging 3.6 van dit arrest een niet door FML-gereglementeerde, verhalende beschrijving van de klachten, afwijkingen en beperkingen en/of handicaps geven?

3) Kunt u mogelijk toch nog een antwoord geven op de vraag of [verweerder] voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is voor zijn werk/beroep als exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf?

4) Verwacht u op basis van de onder rechtsoverweging 3.6 genoemde bevindingen van de medisch deskundigen in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering op uw vakgebied? Zo ja, kunt u dan aangeven op welke termijn en in welke mate (het liefst uitgedrukt in een % arbeidsongeschiktheid) u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?

5) Heeft u zelf nog opmerkingen/adviezen die in het kader van de beoordeling van deze zaak relevant (kunnen) zijn?”

2.15

Het hof heeft de verzekeringsgeneeskundige ook gevraagd om [verweerder] persoonlijk te bezoeken en onderzoeken.

2.16

Na ontvangst van het rapport van de verzekeringsgeneeskundige hebben [verweerder] en Interpolis zich hierover uitgelaten, respectievelijk bij memorie na deskundigenbericht van 3 juli 2018 en bij antwoordmemorie na deskundigenbericht van 31 juli 2018.

Het tweede tussenarrest

2.17

Bij het tweede tussenarrest heeft het hof aandacht besteed aan de bevindingen van de verzekeringsgeneeskundige, neergelegd in haar rapport van 31 mei 2018. Het hof heeft het volgende overwogen:

“2.1 De verzekeringsgeneeskundige heeft de volgende bevindingen neergelegd in haar rapport: zij heeft kennis genomen van de medische gegevens betreffende [verweerder] vanaf februari 2012 tot en met december 2016. Zij heeft [verweerder] thuis bezocht, een uitvoerige anamnese afgenomen en hem onderzocht; op basis daarvan heeft zij een beperkingenprofiel (FML) opgesteld. In haar beschouwing (pagina 10-12 van het rapport) schrijft zij onder meer: [verweerder] is een nu 57-jarige man die zich op 2 november 2009 arbeidsongeschikt heeft gemeld na een (via het oor doorgebroken) hersenabces. Na een jaar heeft [verweerder] een epileptisch insult ontwikkeld waarbij hij een wervelfractuur heeft opgelopen. [verweerder] gebruikt thans een onderhoudsmedicatie voor de aanvallen (Keppra en Depakine). Bijwerkingen en ziektebeelden (genoemd in het Farmacotherapeutisch Kompas) van Depakine zijn er vele, maar niet zozeer artralgieën (gewrichtspijnen) of vermoeidheid; Keppra heeft als bijwerking (meer dan 10%) slaperigheid. “De overmatige slaperigheid waar betrokkene na het hersenabces en de behandeling daarvan melding van maakt, zou een relatie kunnen hebben met Keppra.” Voor de artralgieën is geen medische verklaring gevonden en het chronisch vermoeidheidssyndroom en SOLK (somatisch onverklaarbare lichamelijke klachten) zijn aandoeningen zonder onderliggend anatomisch substraat, dus daarom is het lastig achterhalen waarvandaan (oorzaak/oorsprong) deze klachten komen. [verweerder] heeft bepaalde persoonskenmerken die ook kunnen leiden tot het aanhouden van klachten (bevindingen revalidatiearts Schreibers). Dat betekent dat rekening moet worden gehouden met enige mate van therapieresistent[ie]. (…)”

En het volgende:

“2.1 (…) Zij schrijft voorts: “Dat alles overwegend blijft de vraag staan of betrokkene medisch gezien in staat zal zijn de oude werkzaamheden als exploitant betonnen vloeren zal kunnen uitvoeren? Medisch gezien heb daar mijn sterke twijfels bij gezien de combinatie van problemen sinds 2009. Hoewel het hersenabces dus naar het lijkt vrijwel volledig[e] is verdwenen op de MRI, betekent dat niet dat er geen blijven[de] cerebrale afwijkingen kunnen zijn. Het is zeer aannemelijk dat de epilepsie, die zich na het abces heeft geopenbaard, gerelateerd is aan de afwijkingen inde [in de] hersenen. (...) Bij de eerste epilepsie aanval was er tevens een thoracale 12 wervelfractuur vastgesteld, die behandeld is met een wervelplastiek. Betrokkene heeft een rugclausule op de polis, maar gezien de ernst van deze complicatie is het de vraag of de beperkingen toch niet veel ernstiger zijn dan primair op de uitsluiting? Betrokkene was toen tenslotte in staat zijn werk te verrichten. Daarnaast is in november 2015 vastgesteld dat er sprake is van overmatige slaperigheid zonder dat er nu een onderliggen[d] lijden aan ten grondslag ligt (...) Dat betekent dat in dit geval er duidelijk een relatie zou kunnen zijn met hetzij een medische aandoening hetzij medicatie. Daarbij kom[s]t dat betrokkene een hernia umbilicalis operatie heeft gehad (...) waardoor zware buikbelastende handelingen moeten worden beperkt dus, bukkend tillen, sjorren, duwen en trekken. Wat betreft de rijgeschiktheid van [verweerder] , ervan uitgaande dat hij voor zijn werk in groep 2 rijbewijzen viel (zoals vrachtwagens en autobussen), en omdat hij meerdere epileptische aanvallen heeft gehad geldt voor hem een periode van ongeschiktheid van minimaal 10 jaar (bron: medisch adviseurs bij het CBR). Daarom is [verweerder] volgens de verzekeringsgeneeskundige niet geschikt voor beroepsmatig vervoer. Als gevolg van alle klachten (ook van het chronisch vermoeidheidssyndroom en SOLK), die volgens de anamnese en de medische informatie consistent en plausibel zijn, wordt [verweerder] niet in staat geacht meer dan 8 uur per dag te werken, inclusief rijtijden. Gezien de combinatie van aandoeningen acht ik de maximale duurbelasting exclusief rusttijden op 6 uur per dag. Daarnaast is hij beperkt voor zware werkzaamheden. Ik acht het dan ook zeer waarschijnlijk dat betrokkene op medische gronden meer dan 25% arbeidsongeschikt is, maar dat is afhankelijk van de totale werkuren voor de ziekmelding en het verzekerde beroep. (…).”

En ten slotte het volgende:

“2.1 (…) In haar conclusie aan het eind van het rapport herhaalt [betrokkene 15] de bovengenoemde bevindingen met de toevoeging(en) dat de leefstijl van [verweerder] zich kenmerkt door 40-50% van de dag te rusten en te slapen, dat de fysieke inspanning op een zeer laag niveau ligt en dat de diverse behandelingen die hij heeft gehad niet hebben geleid tot een vermindering van de klachten of een duidelijke toename van zijn belastbaarheid (die in 2013 en 2015 wel objectief is verbeterd, maar nimmer op het niveau van voor de ziekte (in 2009) is geweest).”

2.18

In rov. 2.2 heeft het hof overwogen dat [verweerder] zich achter de bevindingen en conclusies van de deskundige heeft geschaard en dat hij heeft aangegeven dat hij zich daarin ook herkent. [verweerder] meent dan ook dat hij voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en dat Interpolis ten onrechte de uitkering heeft stopgezet.

2.19

In rov. 2.3 heeft het hof overwogen dat ook Interpolis zich achter de bevindingen van de deskundige heeft geschaard, maar hieraan de conclusie heeft verbonden dat “thans” een arbeidsdeskundige onderzoek moet verrichten om de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis te bepalen.

2.20

Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of een arbeidsdeskundige moet worden benoemd. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de arbeidsdeskundige en de aan deze te stellen vragen:

“2.4 In de algemene voorwaarden bij de polis (arbeidsongeschiktheidsverzekering) is onder artikel 13 lid 2 bepaald dat het uitkeringspercentage afhankelijk is van het arbeidsongeschiktheidspercentage (zie ook onder artikel 8 van de algemene voorwaarden ) en dat er twee mogelijkheden zijn om het uitkeringspercentage te bepalen namelijk:

a. “het uitkeringspercentage is gelijk aan het arbeidsongeschiktheids-percentage” of

b. “berekening van het uitkeringspercentage volgens het 7-klassensysteem (...)”.

Op het polisblad staat vermeld dat uitkering geschiedt vanaf 25% arbeidsongeschiktheid en dat de uitkering gelijk is aan het arbeidsongeschiktheids-percentage; dit betreft aldus de bepaling onder a. genoemd. Overigens zal bij beide mogelijkheden een arbeidsdeskundige moeten worden ingeschakeld om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen (vgl. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0859).

2.5

Gezien deze bepaling in de algemene voorwaarden zal het hof over moeten gaan tot het benoemen van een arbeidsdeskundige. Het hof zal partijen tegelijkertijd in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de te benoemen persoon en de aan deze te stellen vragen (Achmea heeft die vragen al in de memorie na deskundigenbericht sub 4 al opgenomen, waarin het hof zich overigens kan vinden). Nu deze benoeming noodzakelijk is gezien de algemene voorwaarden van Achmea, is het hof voornemens om Achmea te belasten met de betaling van het voorschot.”

Het derde tussenarrest

2.21

Het hof heeft registerarbeidsdeskundige en gerechtelijke deskundige [betrokkene 16] als arbeidsdeskundige benoemd. Uit rov. 2.1 van het derde tussenarrest blijkt hoe het hof daartoe is gekomen:

“2.1 Het hof heeft daarop per e-mail van 16 januari 2019 contact gezocht met de praktijk van [betrokkene 17] & [betrokkene 16] te [plaats] . Het hof is ambtshalve bekend met beide registerarbeidsdeskundigen en heeft kort de casus voorgelegd en de namen van partijen en hun advocaten. Bij e-mail bericht van 17 januari 2019 heeft [betrokkene 16] geantwoord dat [betrokkene 17] thans met pensioen is, dat hij een nieuwe compagnon heeft ( [betrokkene 18] ) die ook registerarbeidsdeskundige en gerechtelijk deskundige is, dat hij ( [betrokkene 16] ) vrij staat ten opzichte van partijen en dat hij ruim 25 jaar ervaring heeft als arbeidsdeskundige in AOV-zaken. [betrokkene 16] heeft zijn voorschot begroot op 23 uur tegen een tarief van € 185,- excl. btw hetgeen neerkomt op een bedrag van 6 5.148,55 incl. btw, hetgeen het hof niet onredelijk voor komt. [betrokkene 16] heeft drie maanden de tijd nodig voor zijn rapport. Het hof zal overgaan tot het benoemen van [betrokkene 16] als arbeidsdeskundige.”

2.22

Het hof heeft de navolgende vragen gesteld aan de arbeidsdeskundige (rov. 2.2):

“1) Wat is de mate van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep (exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf, ingedeeld in beroepsklasse 4) op basis van een taak- en urenanalyse en rekening houdend met de vastgestelde beperkingen en gebruikmakend van de functionele mogelijkhedenlijst in het rapport van de verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 15] van 31 mei 2018? Wilt u daarbij tevens acht slaan op de polis en de polisvoorwaarden (o.a. de beperkende voorwaarde w.b. de rugproblematiek) van Achmea?

2a) Wat zijn/waren naar uw mening de redelijke (theoretische) mogelijkheden tot taakverschuiving, taakwijziging, voorzieningen binnen het eigen bedrijf/beroep?

2b) Op welke termijn zijn/waren deze mogelijkheden te realiseren en wat zijn hiervan dan de gevolgen voor de mate van arbeidsongeschiktheid?

3) Heeft u verder nog opmerkingen met betrekking tot deze zaak die relevant zouden kunnen zijn voor het oordeel van het hof?”

Het eindarrest

2.23

In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en daarom aanspraak kan maken op een uitkering (rov. 2.11). Het hof is langs de hiernavolgende lijn tot dit oordeel gekomen.

2.24

In rov. 2.1 van het eindarrest heeft het hof, voor een goed begrip van de zaak en van de antwoorden van de deskundige, de navolgende gedeelten uit het rapport van de arbeidsdeskundige overgenomen (door het hof geciteerd):

“5.1 Functieomschrijving

Betrokkene is te beschouwen als meewerkend eigenaar van een betonbedrijfsvloerenbedrijf.

Uitvoerende taken

Legt verschillende soorten betonvloeren in woningen, bedrijfspanden en andere gebouwen. Voorbeelden van werkzaamheden: controleert of de ruwe ondergrond geschikt en vlak is, brengt zo nodig isolatiemateriaal, stort het beton, verspreidt en egaliseert het beton en bepaalt de hoogte van de vloer, werkt vloeren af (door polijsten, vlinderen, schuren en stralen) en brengt plinten aan.

Ondernemerstaken

Heeft de dagelijkse leiding over een betonproject in de nieuwbouw van woningen en bedrijfspanden. Voorbeelden van werkzaamheden: geeft leiding aan bouwplaatspersoneel, maakt een planning van het project en controleert de voortgang, begeleidt, maakt en stelt bekistingen, begeleidt het storten van beton, ziet er op toe dat medewerkers veilig werken en maakt overzichten van het werkelijk verbruikte materiaal.

Neemt werken op en heeft overleg met opdrachtgever en leverancier van het beton. Heeft overleg over de bedrijfsvoering en het financieel beheer met de vennoot.

5.2

Vaststelling van de uren en taken

In de rapporten van Interpolis wordt gesproken over een werkweek van 40-50 uur. Daarnaast wordt vermeld dat betrokkene circa 50.000 km zakelijk reed. In het rapport van 17 september 2013 staat vermeld dat betrokkene gewend was te werken van 04.15 uur tot circa 16.00 uur.

Uitgaande van vijf werkdagen zou het om 50 uur gaan, exclusief pauzes. De taak reizen wordt niet apart benoemd.

Het aanvraagformulier en het schademeldingsformulier vermelden geen taken en uren (...). In de vraagstelling wordt gevraagd om de arbeidsongeschiktheid te beoordelen op basis van taak- en functieanalyse, dat wil zeggen eigen onderzoek naar taken, uren en belastingen.

Dat betrokkene steeds rond 16.00 uur thuis was acht ik niet aannemelijk. De lengte van de werkdagen was variabel. Van belang is dat het proces van storten, egaliseren en af werken in één keer moet worden afgerond. Betrokkene gaf aan dat hij altijd betrokken was bij het af werken, het vlinderen. Daarnaast is het zo dat als hij om 16.00 uur thuis zou zijn hij al om 14.45 uur het werk zou moeten verlaten, gelet op de gemiddelde reistijd. Op dat moment is het werk nog volop gaande en dat betrokkene als eindverantwoordelijke dan al vertrekt is niet aannemelijk.

Betrokkene maakte dus langere dagen, soms ook tot in de avond, Ik wijs op bijvoorbeeld filmpje 1 bij 4.3, waarin je kunt zien dat de vlinderwerkzaamheden in de avond doorgaan. Maar het is ook niet zo dat betrokkene steeds om 04.15 uur begon en tot ver in de avond doorwerkte, dat zou namelijk betekenen dat hij extreem veel uren zou maken.

Verder is het ook zo dat er een fase is waarin weinig werkzaamheden gebeuren, namelijk de fase tussen egaliseren van het beton en de afwerking. De lengte van deze fase is afhankelijk van de droogtijd en die is weer afhankelijk van de temperatuur. In de zomer is er minder droogtijd dan in de winter. In feite zijn dit wachturen, waarbij wel de status van het beton regelmatig gecontroleerd moet worden.

Kortom, de lengte van de werkdagen kon nogal variëren. Arbitrair ga ik uit van een gemiddelde werkweek van 60 uur (zomers wat korter, 's-winters wat langer).

Dan de verschillende taken. Betrokkene moet beschouwd worden als een meewerkende uitvoerder. Hij was ter plekke wel de eindverantwoordelijke voor de uitvoering van de werkzaamheden. Vanuit die verantwoordelijkheid kan betrokkene zich niet louter met ambachtelijke werkzaamheden bezighouden en daarbij het totaal niet meer overzien. Dat geldt met name bij het betonstorten. Het gaat dan om de juiste verdeling over de oppervlakte, de aan te houden laagdikte, controle op de kwaliteit van het beton, zorgen voor tijdige en voldoende aanvoer (eventueel extra bestellen etc.).

Maar het is steeds management on the job, dat wil zeggen een combinatie van meewerken (daar waar nodig) en tegelijk aansturen/coördineren.

Tijdens de afwerking (het vlinderen) is het wel voorstelbaar dat betrokkene meer meewerkte, hij gaf aan zelf veel op de vlindermachine te zitten.

Ten slotte spelen nog de reisuren en de meer algemene ondernemerstaken. Als het gaat om reisuren dan kan, zeker bij veel snelweg, uitgegaan worden van circa 75 km/uur. Daarbij is al rekening gehouden met drukte, files, ongevallen, slecht weer, rijden met aanhanger (max. 90 km/uur). Uitgaande van 50.000 km gaat het om 667 uur per jaar. Bij 50 werkweken gaat het om circa 13 uur per week.

Bij de meer algemene ondernemerstaken gaat het om opnemen van werken en overleg met de vennoot over de bedrijfsvoering en financieel beheer.

Ik kom tot de volgende taak- en functie-analyse:

Taken uren per week

Reizen 13 uur

Algemene ondernemerstaken, overleg vennoot 2 uur

Subtotaal 15 uur

Feitelijke werkzaamheden (totaal 45 uur)

Voorbereidende werkzaamheden 15%= 6,75 uur

Meewerken 75% 5,1 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 25% 1,7 uur

Betonstorten 35%=15,75 uur

Meewerken 75% 11,8 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 25% 3,9 uur

Afwerken, vlinderen 50%=22,5 uur

Meewerken 90% 20,3 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 10% 2,2 uur

Subtotaal 45 uur (afgerond)

Totaal 60 uur

Samengevat (afgerond)

Reizen 13 uur

Algemene ondernemerstaken 2 uur

Meewerken 37 uur

Organiseren, aansturen 8 uur

Totaal 60 uur

(...)

6.1

Mate van arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden

Voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden gaat het om de vergelijking tussen de zwaarte van het werk (belasting) en de mogelijkheden van betrokkene (belastbaarheid). Voor een omschrijving van de werkzaamheden en de belasting verwijs ik naar hoofdstuk 6. Voor de belastbaarheid dien ik uit te gaan van de belastbaarheid zoals deze is beoordeeld door de verzekeringsarts (...).

Weging van belasting en belastbaarheid

Werktijden

Allereerst is van belang dat er een beperking van de werktijden is. Betrokkene mag tussen 18.00 uur en 06.00 uur niet werken. Hij mag dus alleen overdag werken. Verder zijn de werkuren beperkt tot zes uur per dag/30 uur per week.

Uitgaande van een normale totale werkweek van 60 uur leidt dit al direct tot een uitval van 50%.

Vervolgens komt de vraag of betrokkene in staat moet worden geacht overdag gedurende zes uur per dag/30 uur per week eigen werkzaamheden te verrichten gelet op de overige beperkingen.

Verhoogd persoonlijk risico

Voor alle werkzaamheden geldt dat betrokkene niet geschikt is voor werkzaamheden met een verhoogd persoonlijk risico. (...)

Reizen/vervoer

Verzekeringsarts [betrokkene 15] geeft een beperking voor beroepsmatig vervoer, Uit het rapport blijkt dat zij is uitgegaan van het besturen van voertuigen vallen onder rijbewijs groep 2 (vrachtwagens, bussen). Deze aanname is onjuist, betrokkene heeft geen rijbewijs C of D en ook nooit gehad. Hij reed voor zijn werk in een bedrijfsbus met aanhanger, vallend onder rijbewijs BE en dus groep 1.

Het CBR heeft geconcludeerd dat op alle rijbewijzen van betrokkene (ABE) code 105 van toepassing is. Met code 105 mag betrokkene privé en beroepsmatig rijden, maar beroepsmatig geen personen vervoeren of personen onder zijn toezicht laten besturen. Betrokkene mag dus niet beroepsmatig rijden als bijvoorbeeld taxichauffeur of rijinstructeur. Betrokkene reed alleen naar de projecten, de werkploegen kwamen op eigen gelegenheid. Er is geen reden om uitval voor de taak reizen aan te nemen.

Berekend is dat het gemiddeld om 13 uur reizen per week gaast. Betrokkene was gewend zes dagen per week te werken en dus ook te reizen. Gemiddeld gaat het om 2,2 uur reizen per dag.

Staan en lopen

Ik noem deze beperkingen omdat buiten het reizen vrijwel alle werkzaamheden staand en lopend worden verricht. Kijk je naar de arbeidsdeskundige definitie van staan en lopen dan zal er meer sprake zijn van staan dan lopen. Ik schat de verhouding in het werk van betrokkene op 2/3 staan en 1/3 lopen.

(...)

Betrokkene mag 15-30 minuten aaneen staan en lopen en niet meer dan vier uur per dag staan en lopen.

Betrokkene had een werkweek van zes dagen. Hij mag weliswaar zes uur per dag werken, maar met een maximum van 30 uur per week. Uitgaande van zes werkdagen gaat het maximaal om vijf uur per dag.

Uitgaande van het maximum van vijf uur per dag werken waarvan 2,2 uur reizen per dag (het reizen van en naar de werklocatie wordt niet minder als men op locatie minder uren kan maken) resteert 2,8 uur staan en lopen op de werklocatie. De belastbaarheid voor het totaal aan staan en lopen per dag wordt dan niet overschreden.

Betrokkene zal wel na 15-30 minuten een pauze moeten nemen om te recupereren.

Voor de berekening ga ik uit van het gemiddelde van 15-30 minuten, dat is circa 22 minuten en de recuperatiebehoefte schat ik op circa 8 minuten. Betrokkene zal dan even moeten zitten.

2,8 uur werken komt overeen met 168 minuten. Dat zijn 7,6 blokken van 22 minuten. Betrokkene zal 6,6 keer (niet na het laatste blok van 22 minuten, dan kan hij gaan reizen naar huis) circa acht minuten pauze moeten houden, dat is totaal 53 minuten.

Het is naar mijn oordeel redelijk om van betrokkene te verwachten dat hij tussendoor pauzes inlast om (theoretisch) tot de 2,8 uur werken op locatie te komen. Uiteindelijk zal hij 3,7 uur op locatie aanwezig moeten zijn om 2,8 uur te kunnen werken. Dat is aanvaardbaar en in redelijkheid van betrokkene te verwachten.

Uitgaande van de FML acht ik betrokkene in theorie staat om per dag 2,8 effectieve uren organiserende en aansturende/leidinggevende werkzaamheden alsmede lichtere uitvoerende taken op de werklocatie te verrichten.

Bij lichtere uitvoerende werkzaamheden denk ik aan het begeleiden van de spuitmond bij het buitenwerk, werken met de trilnaald, helpen bij isolatie aanbrengen, helpen bij afplakken, vlinderen met de vlindermachine en dergelijke.

Zowel in de organiserende en aansturende/leidinggevende werkzaamheden als in de lichtere uitvoerende taken wordt de belastbaarheid van betrokkene niet overschreden.

De totale inzetbaarheid wordt dan vijf uur per dag (2,2 uur reizen en 2,8 uur op locatie). Bij zes dagen per week is dat 30 uur.

Theoretisch is de mate van arbeidsongeschiktheid 30:60 x 100% = 50%

Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?

In de bovenstaande theoretische berekening speelt het reizen een belangrijke rol. Immers, betrokkene moet gemiddeld 2,2 uur per dag reizen om op de werklocatie te komen en weer naar huis te gaan. Betrokkene heeft geen beperkingen voor reizen en het reizen is een taak behorende bij de werkzaamheden van betrokkene.

Maar het is ook zo dat vanwege de urenbeperking naast reizen slechts 2,8 uur per dag resteert voor het uitvoeren van lichtere uitvoerende werkzaamheden en de aansturende/coördinerende taken op locatie. Van belang is te realiseren dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk de hele tijd aanwezig moet zijn. In ieder geval is 2,8 uur per dag op locatie aanwezig zijn veel te weinig om zijn rol te vervullen. Daarnaast is het zo dat niet steeds alle passende werkzaamheden beschikbaar zijn. Het vlinderen komt bijvoorbeeld pas na het drogen van het beton voor. In de winterdag is dat in de regel pas na 18.00 uur en dat valt buiten het geduide arbeidspatroon door de verzekeringsarts.

Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid van 50% is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten.

In de jurisprudentie is duidelijk geworden dat in een dergelijke situatie gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan leiden tot volledige arbeidsongeschiktheid. Vanuit arbeidsdeskundig oogpunt is dat mijns inziens hier het geval.”

2.25

In rov. 2.2 heeft het hof (een gedeelte van) het antwoord van de arbeidsdeskundige op vraag 1 (zie onder 2.22 hiervoor) geciteerd:

“2.2 (…) “Uit de analyse blijkt dat betrokkene de toegestane zes uur per dag/30 uur per week nog kan invullen met de taken reizen, lichte uitvoerende werkzaamheden en aansturen/coördineren op locatie, zij het dat wegens het zes dagen werken de inzetbaarheid geen zes uur per dag maar vijf uur per dag is. Deze inzetbaarheid is opgebouwd uit 2,2 uur reizen en 2,8 uur werken op locatie. Van belang is te realiseren dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk de hele tijd aanwezig moet zijn. In ieder geval is 2,8 uur per dag op locatie veel te weinig om zijn rol te vervullen.

Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid 50% is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet daarom mijns inziens uitgegaan worden van volledige arbeidsongeschiktheid.””

2.26

In rov. 2.3 heeft het hof het antwoord van de arbeidsdeskundige op vraag 2a (zie onder 2.22 hiervoor) geciteerd:

“2.3 (…) “In de polisvoorwaarden is nog wel de taakverschuivingsclausule opgenomen. Betrokkene werkte met een compagnon, er was geen eigen personeel.

Er was sprake van een natuurlijke verdeling, op basis van ieders affiniteiten en competenties. Betrokkene was de man op de werklocatie, de compagnon was de man met de ondernemerstaken. Het is zo dat de compagnon wel eens bijsprong op een werk of samen met betrokkene een kleinere klus deed, maar dat maakt hem nog niet geschikt voor de rol van meewerkend uitvoerder op locatie. Andersom, betrokkene is duidelijk de praktijkman, heeft wel veel praktijkervaring maar een beperkte scholing. Het is niet aannemelijk dat betrokkene voldoende competenties heeft om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen.

Los daarvan blijft gelden dat dit maar voor een beperkt aantal uren zou kunnen, gelet op de urenbeperking.””

2.27

In rov. 2.4 heeft het hof overwogen dat “de arbeidsdeskundige [betrokkene 19] , die ook verbonden is aan Achmea”, commentaar heeft geleverd op het conceptrapport van de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige. Dit commentaar is volgens het hof ook terug te vinden in de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Interpolis, “namelijk m.b.t. de reistijden als onderdeel van de werktijd en mogelijkheid van taakverschuiving”:

“2.4 Op het conceptrapport heeft de arbeidsdeskundige [betrokkene 19] , die ook verbonden is aan Achmea, commentaar geleverd (dat ook is terug te vinden in de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Achmea, namelijk m.b.t. de reistijden als onderdeel van de werktijd en de mogelijkheid van taakverschuiving) (…)”

Het hof heeft vervolgens de reactie hierop van de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige weergegeven:

“2.4 (…)

“Tijdbesteding/arbeidsbegroting

Conform de vraagstelling (zie vraag 1) moet ik de mate van arbeidsongeschiktheid beoordelen op basis van een taak- en functieanalyse, waarbij ik uit dien te gaan van een indeling in beroepsklasse 4 (behorend bij overwegend uitvoerend werk).

Ik heb een taak- en functieanalyse opgesteld op basis van het gesprek met betrokkene, informatie in het dossier en kennis van het beroep en de werkwijze.

Met betrokkene is uitgebreid gesproken over zijn werkzaamheden, de werktijden en het werkproces. De door betrokkene aangegeven werkzaamheden en werktijden passen bij het werkproces van beton storten. Dit proces wordt ook bevestigd door de geraadpleegde bronnen.

(…)

In het rapport van 17 september 2013 wordt vermeld dat betrokkene rond 04.15 uur begon en werkte tot 16.00 uur. In het gesprek gaf betrokkene aan dit niet juist is, hij werkte langer door, waarbij de eindtijden wisselden (afhankelijk van het weer en de omvang van de klus). In het rapport van 17 september 2013 wordt ook het vlinderen als uitvoerend werk benoemd. Uit de analyse van het werkproces blijkt dat het vlinderen de laatste stap is van het proces en pas na het voldoende drogen van de beton kan plaatsvinden. De droogtijd bepaalt dus de aanvang van het vlinderen. Verder is van belang dat het storten, drogen en vlinderen achter elkaar moeten plaatsvinden, op één dag. En dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke was en de klus pas na afronding van het vlinderen geklaard is. Het vlinderen kan tot in de avond doorgaan, zeker al de droogtijd lang is geweest, zie ook de YouTube filmpjes. Dat betrokkene tot 16.00 uur werkte is derhalve niet aannemelijk.

Overigens gaat arbeidsdeskundige [betrokkene 19] in haar commentaar ook uit van 47 uur werken op locatie. Omdat zij het reizen niet als taak beschouwt, zie verder, komt zij op een werkweek van 47 uur, conform mijn taak- en functieanalyse. Met reizen kom je op 60 uur per week.

Reizen

Arbeidsdeskundige [betrokkene 19] is van oordeel dat het reizen c.q. de reistijd buiten de taak- en functieanalyse moet blijven. Zij haalt onder andere de arbeidstijdenwet voor werknemers aan.

(...)

Het gaat hier niet om reizen van huis naar een vaste werkplek (kantoor of bedrijf). Zoals beschreven in 3.3 laadde betrokkene ook gereedschappen en machines en name deze mee naar het project. Het reizen hangt geheel samen met het ambulante karakter van de werkzaamheden en kan ook niet met andere vervoermiddelen (zoals CV [bedoeld zal zijn ‘OV’, A-G] of fiets).

In het rapport van 17 september 2013 wordt ook vermeld dat betrokkene voor zijn werk afhankelijk was van de auto, de werkzaamheden worden door heel Nederland en soms in België of Duitsland verricht.

In deze werksituatie is het reizen een wezenlijk onderdeel van het werk en dus een taak in de taak- en functieanalyse, waarmee de arbeidsomvang op 60 uur per week komt.

De aangehaalde arbeidstijdenwet voor werknemers is niet relevant voor de beoordeling van arbeidsongeschiktheid in het kader van AOV.

Mate van arbeidsongeschiktheid

De urenbeperking heeft de meeste invloed op de mate van arbeidsongeschiktheid. Uitgaande van een arbeidsomvang van 60 uur en een urenbeperking van 30 uur is de uitval 50%. In de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid ben ik tot de conclusie gekomen dat betrokkene theoretisch deze 30 uur per week ook inzetbaar is in het eigen werk, waarbij de invulling neerkomt op reizen, lichte uitvoerende werkzaamheden en toezichthoudende/coördinerende taken).

Meer dan 30 uur arbeid is gelet op urenbeperking niet te duiden.

Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?

Omdat het reizen tot de werkzaamheden van betrokkene behoort en het reizen in omvang niet afneemt als je minder uren op het project aanwezig kunt zijn, neemt het aantal uren beschikbaarheid voor werkzaamheden op het project af. Immers, alle taken inclusief het reizen, moeten binnen het maximum van zes uur per dag plaatsvinden en ook nog overdag. Omdat betrokkene gewend was zes dagen per week te werken gaat het om maximaal vijf uur per dag en blijft gemiddeld 2,8 uur over voor werkzaamheden op het project ter plekke.

Ik heb aangegeven dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid 50% is. De beschikbare werktijd op locatie is naar mijn oordeel veel te weinig om tot een min of meer zelfstandige beroepsuitoefening te kunnen komen, temeer daar betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke was.””

2.28

In rov. 2.6 heeft het hof overwogen dat [verweerder] zich bij memorie na deskundigenbericht heeft geschaard achter, kort gezegd, de conclusie van de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid, en dat hij voorts vindt dat hij ook volledig arbeidsongeschiktheid moet worden beschouwd voor het verzekerde beroep op de polis.

2.29

In rov. 2.7 heeft het hof een samenvatting gegeven van hetgeen Interpolis in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd (zie ook rov. 2.4, waarover onder 2.27 hiervoor):

“In de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Achmea voert Achmea aan dat de arbeidsdeskundige de reisuren van [verweerder] ten onrechte in zijn beoordeling (van de mate van arbeidsongeschiktheid) heeft betrokken, waardoor het arbeidsongeschiktheidspercentage op 36% uitkomt en voorts dat [verweerder] kan kiezen voor het uitvoeren van opdrachten dichter bij huis en andere taakverschuivingen (in het kader van de taakverschuivingsclausule dat onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis).”

2.30

In rov. 2.8 heeft het hof zijn oordeel aangekondigd en daarbij het volgende vooropgesteld:

“2.8 Het hof oordeelt hierover als volgt. In het (tussen)arrest van 7 november 2017 heeft het hof geoordeeld (onder 3.6) dat genoegzaam vast staat dat bij [verweerder] nog steeds sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn (na het eerder doormaken van een hersenabces die begonnen is op 2 november 2009). Het hof heeft [betrokkene 15] , verzekeringsgeneeskundige, als deskundige benoemd om een beperkingenprofiel op te stellen. In het (tussen)arrest van 16 oktober 2018 heeft het hof (onder 2.1) de bevindingen van [betrokkene 15] weergegeven: [verweerder] wordt niet in staat geacht om meer dan acht uur per dag te werken, inclusief rijtijden en gezien zijn aandoeningen spreekt zij over een maximale duurbelasting van zes uur per dag, exclusief rusttijden. Voorts betrekt het hof het feitencomplex dat [verweerder] ruim tien jaar geleden arbeidsongeschikt is geraakt en een uitkering heeft ontvangen op basis van 100% arbeidsongeschiktheid tot 29 oktober 2014 in verband met de opheffing van de rijontzegging door het CBR. Daarna heeft [verweerder] in augustus 2015 de onderhavige procedure gestart. [verweerder] is thans 59 jaar; de dekking voor arbeidsongeschiktheid eindigt op 6 september 2025 als [verweerder] 65 jaar wordt. Het bedrijf is nog enige tijd voortgezet door zijn compagnon, maar per 23 december 2010 gestaakt.”

2.31

In rov. 2.9 heeft het hof eerst overwogen dat het de (door het hof benoemde) arbeidsdeskundige volgt in zijn bevindingen en antwoorden als daarvoor in het eindarrest weergegeven en die tot de zijne maakt. Het hof heeft daarmee dus (de desbetreffende delen van) het arbeidsdeskundig rapport tot vertrekpunt genomen, met inbegrip van de vaststelling van de arbeidsdeskundige dat uitgegaan moet worden “van een indeling in beroepsklasse 4 (behorend bij overwegend uitvoerend werk)” (strokend met vraag 1, ook weergegeven in rov. 2.2). Daarop heeft het hof diverse overwegingen laten volgen, waaronder de overweging dat het hof het eens is met de conclusie van de arbeidsdeskundige dat de tijden van [verweerder] om naar en van een locatie te rijden in heel Nederland en in België en in Duitsland deel uitmaakten van zijn ambulante werkzaamheden en aldus deel uitmaken van zijn totale werktijd van 60 uur per week. Vervolgens heeft het hof geconcludeerd: dat betekent dat [verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt is voor zijn beroepsuitoefening, zoals ook de arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd. Ik citeer de relevante overwegingen van het hof in rov. 2.9:

“2.9 Het hof volgt de arbeidsdeskundige in zijn bevindingen en antwoorden als hierboven weergegeven en maakt die tot de zijne. Niet betwist is dat [verweerder] door heel Nederland werkte en ook in België en in Duitsland, afhankelijk van de vraag naar betonstorters. Dat daarmee geschat wordt dat [verweerder] daarvoor jaarlijks 50.000 kilometer reed, zoals Achmea betwist, acht het hof aannemelijk. Voorts zijn de feitelijke omschrijvingen/beschrijvingen van het werk van [verweerder] niet gemotiveerd betwist door Achmea (kortheidshalve verwijst het hof naar bovenstaande citaten uit het deskundigenrapport), waaruit naar het oordeel van het hof genoegzaam volgt dat [verweerder] lange dagen maakte om het werk te kunnen klaren en de betonstorters (de ingehuurde ZZP-ers zoals Achmea die benoemt) aanstuurde totdat de klus geklaard was; in de zomer waren de werktijden korter dan in de winter in verband met de droogtijd van het beton. Als het om beton storten ging was er steeds maar één project gaande, maar onbetwist is ook in het deskundigenrapport vermeld (pag. 7) dat [verweerder] tussen de werkzaamheden door ook naar een andere locatie ging om een werk op te nemen of voorbereidende werkzaamheden te verrichten. Het hof hecht er ook waarde aan dat de arbeidsdeskundige zelf met [verweerder] heeft gesproken en heeft doorgevraagd naar de aard en omvang van de werkzaamheden; zo heeft hij gevraagd waarom [verweerder] in september 2013 een rapport van een arbeidsdeskundige van Achmea heeft ondertekend waarin staat opgenomen dat hij om 16.[00] uur weer thuis was - het antwoord daarop luidde dat [verweerder] daar toen niet op gelet heeft en van “het gedoe” (de uitkering was stopgezet) af wilde en daarom het rapport heeft ondertekend. Dat wil het hof aannemen. Maar bovenal overtuigt het niet bestreden feitelijk gegeven dat [verweerder] bij een thuiskomst van circa 16.00 uur dan gemiddeld genomen vijf kwartier eerder al had moeten vertrekken van het werk, hetgeen bij zijn werk niet voor de hand ligt omdat hij de eindverantwoordelijke was voor het aangenomen werk (zoals de arbeidsdeskundige heeft beschreven op pag. 16, 24 en 28 van zijn rapport) en Achmea niet heeft betwist dat [verweerder] bijna altijd bij de afwerking (het “vlinderen”) betrokken was, hij daarna pas naar huis kon en dat dit vlinderen in de winter doorgaans laat op de avond werd afgerond (vgl. het deskundigenrapport, punt 3.3). Het hof is het eens met de conclusie van de arbeidsdeskundige dat de tijden van [verweerder] om naar en van een locatie te rijden in heel Nederland en in België en in Duitsland deel uitmaakten van zijn ambulante werkzaamheden en aldus deel uitmaken van zijn totale werktijd van 60 uur per week. Dat betekent dat [verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt is voor zijn beroepsuitoefening, zoals ook de deskundige heeft geconcludeerd.”

2.32

In de laatste drie zinnen van rov. 2.9 heeft het hof daaraan het volgende toegevoegd:

“2.9 (…) Het hof volgt verder ook de onbestreden constatering/conclusie van de deskundige dat de inzetbaarheid van [verweerder] vijf uur per dag is/was (bij een zesdaagse werkweek) en dat met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur werken op locatie resteert. Deze resterende inzet is te gering om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verweerder] geen eigen bedrijf meer heeft. Het hof volgt dan ook de conclusie van de arbeidsdeskundige dat vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet worden uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid.”

2.33

Het hof heeft vervolgens in rov. 2.10 aandacht besteed aan het betoog van Interpolis, samengevat, dat [verweerder] kan kiezen voor het uitvoeren van opdrachten dichter bij huis en andere taakverschuivingen (in het kader van de taakverschuivingsclausule die onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis), zoals bedoeld in rov. 2.7 (waarover onder 2.29 hiervoor):

“2.10 Het laatste punt dat nog ter beoordeling ligt is de (on)mogelijkheid voor [verweerder] om op basis van een taakverschuiving nog werk te verrichten, zoals Achmea in de antwoordmemorie na deskundigenbericht (onder 18) heeft aangekaart bij monde van haar eigen arbeidsdeskundige. Met de opsomming van deze (theoretische) mogelijkheden verliest Achmea uit het oog dat [verweerder] al negen jaar geen eigen bedrijf meer heeft. Gesteld noch gebleken is verder dat [verweerder] in staat moet worden geacht om thans, op 59 jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon. En zo er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verweerder] dan wijst het hof erop dat de deskundige de resterende inzetbaarheid ook te gering heeft geoordeeld voor [verweerder] om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Voor wat betreft de mogelijkheid voor [verweerder] om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen, volgt het hof de bevindingen en het antwoord van de deskundige in antwoord op vraag 2a, hiervoor geciteerd onder 2.3; het hof sluit zich hierbij aan en maakt die tot de zijne.”

2.34

Als gezegd (zie onder 2.23 hiervoor), heeft het hof in rov. 2.11 geoordeeld dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en daarom aanspraak kan maken op een uitkering.

2.35

Het hof heeft geoordeeld dat de door [verweerder] aangevoerde grieven slagen, dat het eindvonnis zal worden vernietigd en dat Interpolis als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties zal worden veroordeeld (rov. 3.1-3.2), zoals ook tot uitdrukking is gebracht in het dictum van het eindarrest (rov. 4). Daarin heeft het hof het eindvonnis vernietigd en Interpolis veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een uitkering (op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering InkomensZekerPlan) op basis van 100% arbeidsongeschiktheid vanaf 29 oktober 2014 totdat de verzekering is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente. Interpolis is veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof heeft het eindarrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Cassatie

2.36

Interpolis heeft bij procesinleiding van 28 april 2020 (derhalve tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Ten slotte heeft Interpolis gerepliceerd en heeft [verweerder] gedupliceerd.